Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:507, 21/04746
Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:507, 21/04746
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 mei 2022
- Datum publicatie
- 10 juni 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:507
- Zaaknummer
- 21/04746
Inhoudsindicatie
Renteaftrekstructuur; Bosal-gat; art. 10a Wet Vpb; fraus legis
(i) heeft de Insp. beroep op (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) ondubbelzinnig prijsgegeven? (ii) Verhinderen doel en strekking van art. 10a Wet Vpb en het Besluit BNB 2006/90 tegenbewijs als een compenserende heffing is bewezen? (iii) Is rente-aftrek fraus legis? (iv) Schendt art. 10a Wet Vpb de EU-vestigingsvrijheid?
Feiten en geschil
De belanghebbende is een joint venture van de in Luxemburg gevestigde bank S (95%; A-aandelen) en de in Nederland gevestigde zakenbank N (5%; B-aandelen).
N heeft € 425 miljoen informeel gestort op haar B-aandelen in de belanghebbende en S heeft de belanghebbende € 75 miljoen uitgeleend tegen een Euribor-afhankelijke variabele rente. Met dit totaal ad € 500 heeft de belanghebbende een obligatieportefeuille met variabele rente gekocht.
Daarnaast heeft S € 10 miljoen gestort op haar A-aandelen in de belanghebbende en haar een Senior en een Junior Limited Recourse Loan (LR Loans) met vaste rente verstrekt ad € 410 miljoen resp. € 5 miljoen. De belanghebbende heeft met deze € 425 miljoen van haar halfmoeder/financier S gewone en preferente aandelen gekocht in de Luxemburgse vennootschap H, die tot dan toe volledig werd gehouden door S. Na die aankoop is 15% van H in handen van de belanghebbende en 85% in handen van S.
De belanghebbende ontvangt van H jaarlijks een cumulatief-preferent dividend ad 4,176% van de waarde (€ 425 miljoen) van haar prefs. Dat dividend is in Luxemburg aftrekbaar bij H en in Nederland vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De limited recourse op de door S aan de belanghebbende verstrekte LR Loans houdt in dat betaling van aflossing en aangegroeide en lopende rente beperkt is tot het bedrag dat de belanghebbende ontvangt op haar H-prefs.
H is gefinancierd met een kapitaalstorting van S ad € 425 miljoen en een winstdelende obligatielening ad € 175 miljoen van S. Met deze € 600 miljoen heeft H een obligatieportefeuille met variabele rente gekocht.
De variabele rente op de obligatieportefeuilles van de belanghebbende en H is swapped tegen een vaste rente: zij betalen de ontvangen variabele rente door aan N en in ruil voor een vaste rente die N (4,176% over € 425 miljoen) en S (4,176% over € 600 miljoen) betalen aan de belanghebbende respectievelijk H.
De aandeelhoudersovereenkomst tussen N en S verdeelt belanghebbendes dividend over haar A- en B-aandelen. Het dividend op de B-aandelen (betaald aan N) is gelijk aan een deel van de bruto winst op belanghebbendes obligatieportefeuille gecorrigeerd voor (i) de belastingbesparing en (ii) de kosten van en uitgaven voor die portefeuille. Het dividend op de A-aandelen (betaald aan S) is de winst die overblijft na betaling van het dividend op de B-aandelen.
In geschil of de op de LR Loans betaalde rente aftrekbaar is en of het op de prefs in [C] ontvangen dividend vrijgesteld is onder de deelnemingsvrijstelling.
het Hof zag geen grond voor zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten. Hij achtte schuldparallellie (art. 10a(3)(a) Wet Vpb) niet aannemelijk. Wel aannemelijk achtte hij fiscale motieven voor de structuur. Doordat S een deel van haar 100%-belang in H aan de belanghebbende verkocht (maar indirect dat belang behield) en daarvoor een lening heeft verstrekt, is de daarmee samenhangende rentelast omgeleid langs de belanghebbende om bij haar een aftrekbare rentelast te creëren. Een zakelijke reden daarvoor heeft de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. N had belanghebbendes obligatieportefeuille ook rechtstreeks van derden kunnen kopen en S, die al 100% aandeelhouder van H was, had ook zonder tussenschakeling van de belanghebbende een obligatieportefeuille via H had kunnen kopen. Aldus is niet voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets in art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Wel aannemelijk is een compenserende heffing bij S in de zin van art. 10a(3)(b) wet Vpb. De door de Inspecteur gestelde circulariteit van rechten en verplichtingen tussen de belanghebbende, S en H heeft zich volgens het Hof feitelijk niet voorgedaan. Daardoor rijst de vraag of de Inspecteur beroep op de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) wet Vpb ondubbelzinnig heeft prijsgegeven bij de Rechtbank. Het Hof meent van niet, en ziet ook geen schending van een goede procesorde als de Inspecteur er alsnog – met wederhoor – beroep op doet. Op basis van de vastgestelde feiten acht het Hof aannemelijk dat de belanghebbende met de rente op de tot financiering van de prefs aangegane LR loans heffing van Nederlandse belasting wilde ontgaan over het rendement op haar obligatieportefeuille (winstdrainage). Volgens het Hof staat dan art. 10a Wet Vpb in de weg aan aftrek van de rente op de LR loans in de periode 1 januari 2008 t/m 30 september 2008 en in het gehele boekjaar 2008/09.
In de resterende periode van boekjaar 2007/2008 (1 oktober 2007 t/m 31 december 2007) bestond de tegen-tegenbewijsregeling nog niet en rijst de vraag of renteaftrek als fraus legis moet worden beschouwd. Volgens het Hof lag aan de met de LR loans gecreëerde rentelast de bedoeling ten grondslag om door de wetgever voorziene belastingheffing te verijdelen, ook bij de belanghebbende. De fiscale voordeeltrekking uit het Bosalgat is niet onbegrensd. Gegeven HR BNB 2021/136 is het in strijd met doel en strekking van de wet om kunstmatig gecreëerde rentelasten af te zetten tegen op gekunstelde wijze daarmee bijeengebrachte belaste voordelen. Dat doet zich hier voor omdat belanghebbendes belastbare winst naar willekeur en herhaalbaar kan worden verkleind, terwijl zonder de structuur vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd over de obligatierente. Uit HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) volgt dat de omstandigheid dat bij S over de rente op de LR loans compenserend wordt geheven fraus legis niet uitsluit. Het Hof heeft daarom ook de aftrek van rente op de LR loans over de periode 1 oktober 2007 t/m 31 december 2007 geweigerd als fraus legis.
Het HvJ-arrest C-484/19 Lexel acht het Hof in casu niet relevant. Bovendien heeft de belanghebbende misbruik van recht gemaakt, in welk geval – aldus HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) en HR BNB 2021/137 (Hunkemöller) – geen beroep open staat op EU-recht, dat immers rechtsmisbruik verbiedt. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
De belanghebbende stelt vier middelen van cassatie voor: middel (i) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het de Inspecteur nog vrij staat tegen-tegenbewijs aan te voeren. Het Hof heeft die verklaring niet uitgelegd als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afzien van de mogelijkheid van (tegen)bewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, en te minder als beperking van het geschil, maar als inhoudende dat de Inspecteur “geen behoefte” had aan die mogelijkheid om het geschil - op andere gronden al - in zijn voordeel te doen beslechten. ‘s Hofs uitleg van de gang van zaken en van de betekenis van de uitlatingen van de Inspecteur lijken mij niet onbegrijpelijk.
Volgens middel (ii) is het Hof ten onrechte voorbij gegaan aan belanghebbendes beroep op het Besluit BNB 2006/90 dat zegt dat van de zakelijkheid van een schuldigerkenning en de rechtshandeling wordt uitgegaan bij een compenserende heffing. Het Hof heeft expliciet vastgesteld dat de belanghebbende zich in het kader van de tegen-tegenbewijsregeling heeft beroepen op het Besluit en geoordeeld dat het beroep van de Inspecteur op de tegen-tegenbewijsregeling slaagt. Dat impliceert het oordeel dat het Besluit BNB 2006/90 niet in de weg staat aan tegen-tegenbewijs ondanks een compenserende heffing. Dat is een rechtsoordeel over de uitleg van die beleidsregel dat niet gemotiveerd hoeft te worden, maar wel rijst de vraagt of ’s Hofs uitleg van de beleidsregel juist is. Ik meen dat die uitleg juist is. In de parlementaire geschiedenis van de tegen-tegenbewijsregeling is talloze malen herhaald dat een compenserende heffing over de verschuldigde rente bij de ontvanger geen safe harbour is. Daarmee strandt mijns inziens ook het (herhaalde) beroep op het vertrouwensbeginsel: het besluit gaat niet over belanghebbendes geval.
Middel (iii) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de structuur in fraudem legis is opgezet. Mij lijkt dat dit middel voor wat betreft het subjectieve criterium (verijdelingsoogmerk) op verkeerde lezing van de uitspraak berust of het geenszins onbegrijpelijke bewijsoordeel bestrijdt dat het oogmerk niet alleen bij N maar ook bij de belanghebbende bestond. Volgens HR BNB 2017/162 en HR BNB 2021/137 kan aan het oogmerkvereiste ook worden voldaan ‘via’ of ‘met tussenschakeling van’ de belastingplichtige. HR BNB 2001/96 (market maker) baat de belanghebbende niet omdat zij geen onafhankelijke financiële dienstverlener is met een eigen, geheel commercieel marge-belang.
Voor wat betreft het objectieve criterium (strijd met doel en strekking van de wet) is de te beantwoorden vraag uiteindelijk: zijn in casu gekunstelde intraconcern-rentelasten afgezet tegen “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” in de zin van HR BNB 2021/136 (Triple dip)? Zijn, zoals in Hunkemöller (HR BNB 2021/137), “enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten bij elkaar gebracht” waarmee willekeurig en voortdurend belasting kon worden verijdeld door voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden onnodige rechtshandelingen te bezigen die enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen?
Het Hof heeft geoordeeld dat het obligatierendement gekunsteld bij de belanghebbende is samengebracht met eveneens gekunstelde gelieerde leenfinanciering van de aankoop van H-prefs die het 100%-belang van belanghebbendes (deel)moeder/financier S in H niet wijzigde, maar - tezamen met gekunsteld samenbrengen met obligatierendement - wel de deur naar het Bosal-gat opende die daarna voortdurend en naar believen verder open of dicht gezet kon worden. Ik zie geen verkeerd rechstoordeel in ’s Hofs uiteenzetting dat de kunstmatig- en herhaalbaarheid van het bijeenbrengen van obligatierendement en renteaftrek (ook) tot uiting komt in (i) het speciaal daarvoor oprichten van de belanghebbende, het in haar onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement na synthetische belastingcorrectie voor S werd gekoppeld aan het dividend op N’s B-aandelen in de belanghebbende en die N ook rechtstreeks zelf had kunnen kopen met het eigen vermogen dat N in de belanghebbende stortte, (ii) het verhangen van een deel van S’s belang in H door uitgifte van prefs aan de belanghebbende zonder S’s belang in H te wijzigen en (iii) de financiering van belanghebbendes verwerving van die H-prefs met leningen van S waarop de rente en aflossing gekoppeld werden aan het door de belanghebbende ontvangen en bij haar vrijgestelde dividend op die prefs.
Dat in de zaak Crédit Suisse de renteaftrek werd toegestaan voor zover afgezet tegen eigen winsten van de belanghebbenden, doet daar niet aan af. In die zaken waren de eigen rendementen van de belanghebbenden niet gekunsteld naar hen toe gedirigeerd van elders in het concern om een gecreëerd Bosal-gat te kunnen exploiteren, maar ging het om eigen marges voor dienstverlening door die belanghebbenden.
Voor zover dat nodig zou zijn (als middel (i) zou slagen), meen ik dat de kwalificatie fraus legis ook geldt voor de periode na 1 januari 2008, voor welke periode het Hof die kwalificatie niet heeft gebruikt omdat hij aftrek toen al uitgesloten achtte op basis van door de Inspecteur geleverd tegen-tegenbewijs zoals bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb.
Middel (iv) stelt dat toepassing van art. 10a Wet Vpb en/of fraus legis EU-recht schendt, gezien HvJ Lexel AB. Art. 10a Wet Vpb is echter een maatregel zonder onderscheid en de Zweedse anti-BEPS-regeling in Lexel is niet vergelijkbaar met het ‘onmiskenbaar’ tegen misbruik gerichte en bewijsrechtelijk veel genuanceerder art. 10a Wet Vpb, en nog minder met het per definitie van overkill gespeende fraus legis. EU-recht kan bovendien niet ingeroepen worden om misbruik van recht af te dekken. Het beroep op HvJ Lexel strandt mijns inziens op de gronden uiteengezet in de conclusie in de aanhangige zaak 20/03946.
Aan het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris kom ik dan niet toe, maar ik acht het ongegrond wegens ontbreken van feitelijke grondslag. Het is gebaseerd op de stelling dat de rente door [A] – waar compenserend wordt geheven – 1 op 1 is doorgeswapt naar [C]. Dat is echter door de feitenrechters niet vastgesteld.
Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/04746
Datum 24 mei 2022
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 1 oktober 2007 t/m 30 september 2009
Nrs. Gerechtshof 19/00872; 19/00873
Nrs. Rechtbank 16/1410; 16/1411
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
[X] B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
en vice versa
1 Overzicht
De belanghebbende, afgekort [X] , is een joint venture van twee aandeelhouders: de in Luxemburg gevestigde zakenbank [A] (95%; A-aandelen) en de in Nederland gevestigde zakenbank [B] (5%; B-aandelen). Belanghebbendes financiering en haar daaruit bekostigde investeringen is/zijn tweeërlei:
(i) [B] heeft € 425 miljoen informeel gestort op haar B-aandelen in de belanghebbende en [A] heeft de belanghebbende € 75 miljoen uitgeleend tegen een Euribor-afhankelijke variabele rente. Met dit totaal ad € 500 heeft de belanghebbende een obligatieportefeuille met variabele rente (Euribor plus marge) gekocht.
(ii) Daarnaast heeft [A] € 10 miljoen gestort op haar A-aandelen in de belanghebbende en haar een Senior en een Junior Limited Recourse Loan (LR Loans) met vaste rente verstrekt ad € 410 miljoen resp. € 5 miljoen. De belanghebbende heeft met deze € 425 miljoen van haar halfmoeder/financier [A] gewone en preferente aandelen gekocht in de Luxemburgse vennootschap [C] , die tot dan toe volledig werd gehouden door [A] . Na die aankoop is 15% van [C] in handen van de belanghebbende en 85% in handen van [A] . [C] en [A] zijn gevoegd in een Luxemburgse intégration fiscale.
Het jaarlijkse cumulatief-preferente dividend dat de belanghebbende van [C] ontvangt, is vastgesteld op 4,176% van de waarde (€ 425 miljoen) van de preferente aandelen (prefs). Dat dividend is in Luxemburg aftrekbaar bij [C] en in Nederland vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De limited recourse op de door [A] aan de belanghebbende verstrekte LR Loans houdt in dat betaling van aflossing en aangegroeide en lopende rente beperkt is tot het bedrag dat de belanghebbende ontvangt op haar [C] -prefs.
[C] is gefinancierd met een kapitaalstorting van [A] ad € 425 miljoen en een winstdelende obligatielening ad € 175 miljoen van [A] . Met deze € 600 miljoen heeft [C] een obligatieportefeuille met variabele rente (Euribor plus marge) gekocht.
De variabele rente op de obligatieportefeuilles van [X] en [C] is swapped tegen een vaste rente: de belanghebbende en [C] betalen de op hun obligatieportefeuilles ontvangen variabele rente door aan [B] en [A] in ruil voor een vaste rente die [B] (4,176% over € 425 miljoen) en [A] (4,176% over € 600 miljoen) betalen aan de belanghebbende respectievelijk [C] .
De aandeelhoudersovereenkomst tussen [B] en [A] verdeelt belanghebbendes dividend over haar A- en B-aandelen. Het dividend op de B-aandelen (betaald aan [B] ) is gelijk aan een deel van de bruto winst op belanghebbendes obligatieportefeuille gecorrigeerd voor (i) de belastingbesparing en (ii) de kosten van en uitgaven voor die portefeuille. Het dividend op de A-aandelen (betaald aan [A] ) is het bedrag aan winst dat overblijft na betaling van het dividend op de B-aandelen.
De eerste tranche van de beschreven structuur is op 17 augustus 2006 geïmplementeerd. Op 14 maart 2007 volgde een tweede tranche, waarbij op vergelijkbare wijze (vergelijkbare leningen, kapitaalstortingen, renteswaps, etc.) de [X] -obligatieportefeuille is vergroot met € 325 miljoen en de [C] -obligatieportefeuille met € 460 miljoen. Op 11 september 2009, ten tijde van de kredietcrisis, gaf [B] aan te willen stoppen met de structuur, waarna [A] de B-aandelen in de belanghebbende van [B] heeft gekocht voor € 750 miljoen.
De belanghebbende heeft over haar boekjaar van 1 oktober 2007 t/m 30 september 2008 een belastbaar bedrag ad € 5.307 aangegeven, waarin volgens de vaststellingen van de feitenrechters “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat” ad € 31.186.032 is begrepen. Voor het boekjaar van 1 oktober 2008 t/m 30 september 2009 heeft zij een belastbaar bedrag ad € 126.980 aangegeven, waarin begrepen “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat” ad € 31.101.004.
Na boekenonderzoek bij [B] heeft de Inspecteur navorderingsaanslagen Vpb aan de belanghebbende opgelegd over beide boekjaren 2007/08 en 2008/09 die de belastbare winst opwaarts corrigeren met de genoemde bedragen € 31.186.032 respectievelijk € 31.101.004.
Bij de Rechtbank was in geschil of de op de LR Loans betaalde rente aftrekbaar is en of het op de prefs in [C] ontvangen dividend vrijgesteld is onder de deelnemingsvrijstelling.
De Rechtbank oordeelde dat zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten niet tot weigering van renteaftrek leidt omdat het samenstel van de door [A] verstrekte LR loans en de van [A] gekochte prefs niet als civielrechtelijk betekenisloos kan worden beschouwd; belanghebbendes belang in [C] kan niet als risicoloos en als economische eigendom van haar financier/moeder/ [C] -mede-aandeelhoudster [A] beschouwd worden. Voor de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb heeft de belanghebbende volgens de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de interne leningen en de externe financiering voldoende parallel liepen om te slagen voor de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Evenmin achtte de Rechtbank bewezen dat de LR loans en de daarmee verband houdende koop van de prefs in overwegende mate zakelijk waren ingegeven. Wel heeft de belanghebbende een compenserende heffing over de rente bij [A] aannemelijk gemaakt en is zij daarmee geslaagd in het tegenbewijs van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Nu de Inspecteur heeft verklaard geen beroep te doen op de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) Wet Vpb, komt de Rechtbank niet toe aan de vraag of aan de loans en de daarmee verband houdende pref-aankoop in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daardoor slaagt belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) Wet Vpb.
Ter zake van het dividend op de prefs constateert de Rechtbank dat niet in geschil is dat de belanghebbende juridisch eigenaar is van meer dan 5% van de aandelen [C] . Volgens de Rechtbank heeft zij dan recht op de deelnemingsvrijstelling voor dat dividend. Art. 13(9) Wet Vpb maakt dat niet anders omdat [C] geen laagbelaste beleggingsdeelneming is.
Op het beroep van de Inspecteur op fraus legis constateert de Rechtbank dat de structuur gebruik maakt van het Bosalgat,1 dat geacht moet worden onderdeel uit te maken van het wettelijke stelsel. Voordeeltrekking daaruit is echter niet onbegrensd en kan worden beperkt door fraus legis. In casu leidt aftrek van de rente betaald aan [A] volgens de Rechtbank tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb voor zover die rente wordt afgezet tegen het rendement op de [X] -obligatieportefeuille. De Rechtbank heeft daarom de renteaftrek op de LR Loans geweigerd.
Op het hogere beroep van de belanghebbende zag ook het Hof geen grond voor zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten en achtte ook hij schuldparallellie (art. 10a(3)(a) Wet Vpb) niet aannemelijk. Ook hij achtte aannemelijk dat behalen van belastingvoordeel de doorslag heeft gegeven bij de opzet van de structuur. Volgens het Hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat doordat [A] een deel van haar 100%-belang in [C] aan de belanghebbende heeft verkocht (maar indirect dat belang behield) en daarvoor een lening heeft verstrekt, de daarmee samenhangende rentelast is omgeleid langs de belanghebbende om bij haar een aftrekbare rentelast te creëren. Dat daarvoor een zakelijke reden bestond, heeft de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [B] de [X] -obligatieportefeuille ook rechtstreeks van derden had kunnen kopen en dat [A] , die al 100% aandeelhouder van [C] was, ook zonder tussenschakeling van de belanghebbende een obligatieportefeuille via [C] had kunnen verwerven. Bij [C] ontstond een aftrekbare last door het hybride karakter van (de vergoeding op) de prefs.
Het Hof meent met de Rechtbank dat de door de belanghebbende gestelde niet-fiscale motieven te weinig voorstellen en trekt daaruit het gevolg dat niet is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets in art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Hij acht de belanghebbende wel geslaagd in het bewijs van een compenserende heffing bij [A] in de zin van art. 10a(3)(b) wet Vpb. De door de Inspecteur gestelde circulariteit van rechten en verplichtingen tussen de belanghebbende, [A] en [C] heeft zich volgens het Hof in de geschiljaren feitelijk niet voorgedaan. Daardoor komt de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) wet Vpb aan snee en rijst de vraag of de Inspecteur beroep daarop ondubbelzinnig heeft prijsgegeven bij de Rechtbank. De desbetreffende uitlating van de Inspecteur moet volgens het Hof in de context van de loop van het geschil in eerste aanleg worden begrepen als betekenende dat de Inspecteur meende voor het geschiljaar 2008/2009 de vanaf 2008 geldende tegen-tegenbewijsregeling niet nodig te hebben. Daarmee heeft hij volgens het Hof niet bedoeld elk beroep op die regeling prijs te geven. Nu ook een goede procesorde zich daar niet tegen verzet, kan de Inspecteur in hoger beroep alsnog tegen-tegenbewijs leveren.
Dan gaat het om de vraag of de inspecteur aannemelijk maakt dat de LR loans of de daarmee verband houdende verwerving van prefs niet overwegend zakelijk gemotiveerd zijn. Het Hof baseert zich daarvoor op zijn eerdere overwegingen over de dubbele zakelijkheidstoets: de belanghebbende liep weinig risico op de obligatieportefeuille en zij deelde het met het Bosalgat gerealiseerde belastingvoordeel met [A] , wat volgens het Hof duidt op een overwegend fiscale bedoeling achter de door [A] en [B] opgezette structuur. Op basis van de vastgestelde feiten acht het Hof aannemelijk dat de belanghebbende met de rente op de tot financiering van de prefs aangegane LR loans heffing van Nederlandse belasting wilde ontgaan over het rendement op haar obligatieportefeuille (winstdrainage). Volgens het Hof staat dan art. 10a Wet Vpb in de weg aan aftrek van de rente op de LR loans in de periode 1 januari 2008 t/m 30 september 2008 en in het gehele boekjaar 2008/09.
Voor de resterende periode van het boekjaar 2007/2008 (1 oktober 2007 t/m 31 december 2007) bestond de tegen-tegenbewijsregeling nog niet en rijst de vraag of renteaftrek als fraus legis moet worden beschouwd. Volgens het Hof lag aan de met de LR loans gecreëerde rentelast de bedoeling ten grondslag om door de wetgever voorziene belastingheffing te verijdelen. Anders dan de belanghebbende stelt, meent het Hof dat dat oogmerk niet is gericht op belastingontwijking bij [B] , maar op belastingontwijking bij de belanghebbende. Met de Rechtbank meent het Hof dat de fiscale voordeeltrekking uit het Bosalgat niet onbegrensd is. Gegeven HR BNB 2021/136 is het in strijd met doel en strekking van de wet om kunstmatig gecreëerde rentelasten af te zetten tegen op gekunstelde wijze daarmee bijeen gebrachte belaste voordelen. Volgens het Hof doet zich die situatie in casu voor omdat belanghebbendes belastbare winst naar willekeur en herhaalbaar kan worden verkleind, terwijl zonder de opgezette structuur vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd over de ontvangen obligatierente. Uit HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) volgt dat de omstandigheid dat bij [A] over de rente op de LR loans compenserend wordt geheven niet aan toepassing van fraus legis in de weg hoeft te staan. Het Hof heeft daarom ook de aftrek van rente op de LR loans over de periode 1 oktober 2007 t/m 31 december 2007 geweigerd als fraus legis.
Het HvJ-arrest C-484/19 Lexel acht het Hof in casu niet relevant. Bovendien heeft de belanghebbende misbruik van recht gemaakt, in welk geval – aldus HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) en HR BNB 2021/137 (Hunkemöller) – geen beroep open staat op EU-recht, dat immers rechtsmisbruik verbiedt. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
De belanghebbende stelt vier middelen van cassatie voor: middel (i) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het de Inspecteur nog vrij staat tegen-tegenbewijs aan te voeren ondanks zijn verklaring bij de Rechtbank dat hij zich niet op die regeling beroept. Het Hof heeft die verklaring niet uitgelegd als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afzien van de mogelijkheid van (tegen)bewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, maar als slechts inhoudende dat de Inspecteur “geen behoefte” had aan die mogelijkheid om het geschil - op andere gronden al - in zijn voordeel te doen beslechten. ‘s Hofs verwijzing naar “de context van de bevraging door de rechtbank” houdt dus in dat hij de verklaring van de Inspecteur verstaat als inhoudende dat de Inspecteur meende voor dat boekjaar geen (tegen)bewijs in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb nodig te hebben; niet als inhoudende dat hij categorisch afzag van elk gebruik daarvan in elke instantie, en te minder als beperking van het geschil over de (on)aftrekbaarheid van de litigieuze rente. Die uitleg van de gang van zaken en van de betekenis van de uitlatingen van de Inspecteur lijken mij niet onbegrijpelijk. Het ligt niet voor de hand dat de Inspecteur in deze zaak een mogelijkheid om de rente-aftrek te weigeren bij voorbaat zou hebben willen prijsgeven.
Volgens middel (ii) is het Hof ten onrechte voorbij gegaan aan belanghebbendes beroep op het Besluit BNB 2006/90 dat zegt dat van de zakelijkheid van de schuldigerkenning en de rechtshandeling wordt uitgegaan bij een compenserende heffing. Het Hof heeft expliciet vastgesteld dat de belanghebbende zich in het kader van de tegen-tegenbewijsregeling heeft beroepen op het Besluit en geoordeeld dat het beroep van de Inspecteur op de tegen-tegenbewijsregeling slaagt. Dat impliceert het oordeel dat het Besluit BNB 2006/90 niet in de weg staat aan toelating van tegen-tegenbewijs ondanks een compenserende heffing. Dat is een rechtsoordeel over de uitleg van die beleidsregel dat niet gemotiveerd hoeft te worden, maar wel rijst de vraagt of ’s Hofs uitleg van de beleidsregel rechtskundig juist is. Naar zijn tekst en context in 2005 gold de beleidsregel niet voor belanghebbendes geval omdat hij alleen zag op het toenmalige lid 1 van art. 10a Wet Vpb (schuldigerkenningen). Het ligt mijns inziens ook niet voor de hand dat hij ook het oog op lid 2 zou hebben gehad, waarvoor wél de twee tegenbewijsmogelijkheden golden die niet voor lid 1-gevallen golden, zodat voor lid 1-gevallen behoefte bestond aan een redelijkheids- en doelmatigheidsuitzondering als compenserend werd geheven. In de parlementaire geschiedenis van de tegen-tegenbewijsregeling is talloze malen herhaald dat een compenserende heffing over de verschuldigde rente bij de ontvanger geen safe harbour is. Daarmee strandt mijns inziens ook het (herhaalde) beroep op het vertrouwensbeginsel: het besluit gaat niet over dit geval.
Middel (iii) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de structuur in fraudem legis is opgezet. Mij lijkt dat dit middel voor wat betreft het subjectieve criterium (verijdelingsoogmerk) op verkeerde lezing van de uitspraak berust dan wel het geenszins onbegrijpelijke bewijsoordeel bestrijdt dat het oogmerk niet alleen bij [B] maar ook bij de belanghebbende bestond. Volgens HR BNB 2017/162 en HR BNB 2021/137 kan aan het oogmerkvereiste ook worden voldaan als heffing wordt verijdeld ‘via’ of ‘met tussenschakeling van’ de belastingplichtige. HR BNB 2001/96 (market maker) baat de belanghebbende niet omdat zij geen onafhankelijke financiële dienstverlener is met een eigen, geheel commercieel marge-belang, die niet hoeft te weten van de motieven van de derden die bij hem aankloppen.
Voor wat betreft het objectieve criterium (strijd met doel en strekking van de wet) is de te beantwoorden vraag uiteindelijk simpel: zijn in casu gekunstelde intraconcern-rentelasten afgezet tegen “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” in de zin van uw Triple dip-arrest HR BNB 2021/136? Anders geformuleerd: zijn, zoals in uw Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137, “enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten bij elkaar gebracht” waarmee willekeurig en voortdurend belasting kon worden verijdeld door voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden onnodige rechtshandelingen te bezigen die enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen?
Het obligatieportefeuillerendement is op zichzelf niet gekunsteld, maar het Hof heeft mede op basis van HR BNB 2021/137 (Hunkemöller) geoordeeld dat dat rendement op gekunstelde wijze bij de belanghebbende is samengebracht met de eveneens gekunstelde gelieerde leenfinanciering van de aankoop van [C] -prefs die het 100%-belang van belanghebbendes (deel)moeder/financier [A] in [C] niet wijzigde, maar - tezamen met gekunsteld samenbrengen met obligatierendement - wel de deur naar het Bosal-gat opende die daarna voortdurend en naar believen verder open of dicht gezet kon worden. Het Hof heeft mijns inziens voldoende uiteengezet hoe hij tot zijn rechtsoordeel van normschending is gekomen met zijn overwegingen (r.o. 5.15.10) dat belanghebbendes winst naar willekeur en herhaalbaar wordt verminderd, terwijl zonder de structuur belasting zou worden geheven over het obligatierendement en dat de kunstmatig- en herhaalbaarheid van bijeenbrengen van obligatierendement en renteaftrek (ook) tot uiting komt in (i) het speciaal voor de constructie oprichten van de belanghebbende, het in haar onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement na synthetische belastingcorrectie voor [A] werd gekoppeld aan het dividend op [B] ’s B-aandelen in de belanghebbende en die [B] ook rechtstreeks zelf had kunnen kopen met het eigen vermogen dat [B] in de belanghebbende stortte, (ii) het verhangen van een deel van [A] ’s belang in [C] door uitgifte van prefs aan de belanghebbende zonder [A] ’s belang in [C] te wijzigen en (iii) de financiering van belanghebbendes verwerving van die [C] -prefs met leningen van [A] waarop de rente en aflossing gekoppeld werd aan het door de belanghebbende ontvangen en bij haar vrijgestelde dividend op die prefs.
Dat in de zaak Crédit Suisse de renteaftrek werd toegestaan voor zover afgezet tegen eigen winsten van de belanghebbenden, doet daar niet aan af. In die zaken waren de eigen rendementen van de belanghebbenden niet gekunsteld naar hen toe gedirigeerd van elders in het concern om een gecreëerd Bosal-gat te kunnen exploiteren, maar ging het om eigen marges voor dienstverlening door die belanghebbenden.
Voor zover dat nodig zou zijn (als middel (i) zou slagen), meen ik dat de kwalificatie fraus legis ook geldt voor de periode na 1 januari 2008, voor welke periode het Hof die kwalificatie niet heeft gebruikt omdat hij aftrek toen al uitgesloten achtte op basis van door de Inspecteur geleverd tegen-tegenbewijs zoals bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb.
Middel (iv) stelt dat toepassing van art. 10a Wet Vpb en/of fraus legis EU-recht schendt, gegeven het HvJ-arrest in de zaak Lexel AB. Art. 10a Wet Vpb is echter een maatregel zonder onderscheid, en de Zweedse anti-BEPS-regeling in Lexel is niet vergelijkbaar met het ‘onmiskenbaar’ tegen misbruik gerichte en bewijsrechtelijk veel genuanceerder art. 10a Wet Vpb, en nog minder met het per definitie van overkill gespeende fraus legis. EU-recht kan bovendien niet ingeroepen worden om misbruik van recht af te dekken. Het beroep op HvJ Lexel strandt mijns inziens op de gronden in de conclusie in de aanhangige zaak 20/03946.
Aan het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris kom ik dan niet toe, maar ik acht het ongegrond wegens ontbreken van feitelijke grondslag. Het is gebaseerd op de stelling dat de rente door [A] – waar compenserend wordt geheven – 1 op 1 is doorgeswapt naar [C] . Dat is echter door de feitenrechters niet vastgesteld.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.
2 De feiten, het geding bij de feitenrechters en het geding in cassatie
De belanghebbende, afgekort [X] , is een in Nederland gevestigde joint venture van twee banken: [B] N.V. ( [B] ), gevestigd in [Q] , en [D] S.A. ( [D] ) gevestigd in Frankrijk. Onderdeel van [D] is [A] S.A. ( [A] ), gevestigd in Luxemburg en moeder van de belanghebbende. [A] heeft de belanghebbende gekocht als plankvennootschap. De belanghebbende heeft geen werknemers maar wel drie statutaire directeuren; twee namens [D] en één namens [B] .
De eerste tranche van de structuur
De belanghebbende heeft A-aandelen en B-aandelen uitgegeven. Op 17 augustus 2006 heeft [A] 10.191.068 A-aandelen à nominaal € 1 volgestort en [B] 536.372 B-aandelen eveneens à € 1. [B] heeft verder € 424.463.628 agio op haar B-aandelen gestort. In totaal heeft [B] aldus € 425 miljoen op de B-aandelen gestort. Op basis van het nominale aandelenbezit houdt [A] 95% in de belanghebbende en [B] 5%. Aan de aandelen A en B waren geen speciale stem- of vetorechten verbonden.
[A] heeft de belanghebbende verder op 17 augustus 2006 de volgende leningen verstrekt:
- een super senior loan ad € 75 miljoen; rente 12-maands Euribor + 15 basispunten; looptijd tot 17 augustus 2015;
- een senior limited recourse loan ad € 410 miljoen; rente 4,376%; looptijd idem;
- een junior limited recourse loan ad € 5 miljoen; rente 5,176%; looptijd idem.
De super senior loan was preferent ten opzichte van de senior limited recourse loan, die weer preferent was ten opzichte van de junior limited recourse loan. De belanghebbende heeft in het kader van de discussie over zakelijkheid en schuldparallellie drie op naam van [A] gestelde documenten genaamd ‘swift code’ overgelegd die bedragen aan extern ingeleende gelden vermelden waarvan het totaal overeenkomt met het bedrag dat [A] in totaal aan de belanghebbende heeft uitgeleend.
De belanghebbende heeft het door haar verkregen eigen vermogen (€ 425 mio) en vreemd vermogen (€ 500 mio) gebruikt voor:
- de aankoop ad € 500 miljoen van een euro-obligatieportefeuille (de [X] -(obligatie)portefeuille). De obligaties liepen 3 jaar of korter en droegen een variabele rente: Euribor plus een marge. De belanghebbende hield de [X] -portefeuille op een effectenrekening bij [A] . Om de obligaties gescheiden te houden van de overige activa van [A] zijn de belanghebbende en [A] een fiduciairy deposit agreement2 aangegaan ter waarde van € 500 miljoen. Daarvan is € 425 miljoen afkomstig uit de kapitaalstorting van [B] en € 75 miljoen uit de super senior loan van [A] .
- de verwerving ad € 425 miljoen van gewone en preferente aandelen in [C] S.A. ( [C] ), een Luxemburgse dochter van [A] . Op 17 augustus 2006 heeft zij (i) 50 gewone aandelen gekocht van de aan [A] gelieerde vennootschap [E] S.A. voor € 100 en (ii) 45.455 preferente aandelen van [A] gekocht voor € 425.191.169. Na deze aankopen hield de belanghebbende 15% nominaal in [C] . De overige 85% was in handen van [A] .
[C] ’s vermogen heeft de volgende herkomst::
- [A] heeft een agio ad € 425.469.169 gestort op 1 aandeel van nominaal € 10 in [H] S.A.S., een Franse kasgeldvennootschap; zij heeft vervolgens dat aandeel [H] gestort op haar aandelen [C] . [H] heeft daarna haar aandelenkapitaal verminderd door het agio terug te betalen aan [C] .
- [A] heeft [C] op 17 augustus 2006 een senior unsecured loan van € 175 miljoen verstrekt met een vast rente ad 4,176%. Deze lening is op 29 december 2006 omgezet in een door [C] aan [A] uitgegeven profit sharing bond met dezelfde hoofdsom en een winstdelende rente: een lage vaste rente plus 99% van [C] ’s cumulatieve winsten voor belasting na vergoeding op de door de belanghebbende gehouden [C] -prefs.
Met deze ruim € 600 miljoen heeft [C] euro-obligaties (de [C] -(obligatie)portefeuille) gekocht met variabele rente (Euribor + een marge).
Als prefshouder in [C] had de belanghebbende recht op een jaarlijks cumulatief preferent dividend. De buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C] heeft op 16 augustus 2006 besloten om het dividend op de prefs vast te stellen op 4,176% van de prefswaarde inclusief agio. Die waarde bedroef op dat moment € 425.136.523.
De prefs in [C] worden in Luxemburg juridisch en commercieel als kapitaal (eigen vermogen) beschouwd en fiscaal als vreemd vermogen. Voor fiscale doeleinden is de vergoeding op de prefs dus bij [C] aftrekbaar in Luxemburg.
[C] en [A] zijn gevoegd in een Luxemburgse intégration fiscale: de separaat bepaalde resultaten van de dochtervennootschappen worden belast bij de moeder. Volgens een Tax Sharing Agreement betaalt [C] aan [A] de Luxemburgse vennootschapsbelasting die zij zonder intégration fiscale verschuldigd zou zijn.
Dat de loans van [A] aan de belanghebbende limited recourse bieden betekent dat terugbetaling van hoofdsom en aangegroeide en lopende rente beperkt is tot het bedrag dat de belanghebbende ontvangt op haar [C] -prefs. Als zij bij terugbetaling van het pref-kapitaal in combinatie met de vergoeding op de prefs onvoldoende middelen ontvangt om aan haar verplichtingen uit hoofde van de LR loans te voldoen, dan vervalt [A] ’s aanspraak op het deel van de hoofdsom en de rente op de LR loans dat daarbovenuit gaat.
De belanghebbende en [B] hebben een interest rate swap (IRS of swap) gesloten met een hoofdsom van € 425 miljoen en een rente van 4,176%: [B] betaalt een vaste rente betaalt aan de belanghebbende en de belanghebbende een variabele rente aan [B] . Aldus werden belanghebbendes variabele rente-inkomsten op de [X] -portefeuille vast. Tegelijk zijn de belanghebbende en [B] spiegelbeeldig een voorwaardelijke renteswap (contingent interest rate swap) overeengekomen die van kracht zou worden bij faillissement en die de eerste renteswap ongedaan maakt. [C] en [A] zijn vergelijkbare renteswaps overeen-gekomen met hoofdsom € 600,5 miljoen en rente 4,176%, waardoor ook [C] ’s variabele rente-inkomsten gefixeerd. Ook [C] en [A] zijn spiegelbeeldig een voorwaardelijke renteswap overeengekomen die van kracht zou worden bij faillissement.
In een aandeelhoudersovereenkomst (Participation Agreement) hebben [B] en [A] hun dividend op de A- en B-aandelen in de belanghebbende verdeeld. Het dividend op de B-aandelen (dus voor [B] ) is gelijk aan een deel van de bruto winst op de [X] -portefeuille gecorrigeerd voor (i) de belastingbesparing (“taxation in lieu of the taxation charge levied in [X] ’s accounts (the Substitute Tax Charge)”); en (ii) de kosten van en uitgaven voor de [X] -portefeuille (“costs and expenses incurred by [X] (the Net Income and Expense Adjustment)”). Het dividend op de A-aandelen (dus voor [A] ) bestaat uit het winstbedrag dat beschikbaar is voor uitkering na het dividend op de B-aandelen.
De tweede tranche van de structuur
Op 14 maart 2007 werd de tweede tranche van de structuur geïmplementeerd. [B] stortte € 325.054.013 extra agio op haar B-aandelen in de belanghebbende en [A] verstrekte haar een senior B limited recourse loan ad € 325 miljoen, rentende 4,288%, met een looptijd tot 17 augustus 2015. De belanghebbende heeft daarmee haar [X] -portefeuille uitgebreid met € 325 miljoen en heeft van [A] 27.273 gewone aandelen en 45.455 preferente aandelen in [C] gekocht voor € 325.054.013 (nadat [A] een Franse kasgeldvennootschap ter waarde van € 325.363.122 in [C] had ingebracht). Belanghebbendes belang in [C] bleef aldus 15% nominaal. De door [C] aan [A] uitgegeven profit sharing bond [A] is met € 135 miljoen verhoogd.
[C] heeft € 460 miljoen (de kapitaalterugbetaling door de Franse kasgeldvennootschap plus de verhoging van de profit sharing bond) gebruikt voor de koop van euro-obligaties met variabele rente uitgegeven door een [D] -groepsvennootschap op Curaçao.
Op basis van de overeenkomsten in de eerste tranche heeft een speciale aandeelhouders-vergadering van [C] een preferent dividend van 4,108% vastgesteld en zijn belanghebbende en [B] respectievelijk [C] en [A] renteswaps aangegaan die vergelijkbaar zijn met de in 2.11 hierboven weergegeven swaps. In de aandeelhouders-overeenkomst tussen [A] en [B] is een vergelijkbare dividendverdeling over de A- en B-aandelen in de belanghebbende afgesproken als weergeven in onderdeel 2.12 hierboven.
Na implementatie van de tweede tranche loopt de structuur tijdens de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 zoals hieronder schematisch weergegeven door de Inspecteur:3
Einde van de structuur
Op 30 september 2009 is de joint venture beëindigd. [A] heeft toen alle B-aandelen in de belanghebbende van [B] gekocht en die doorverkocht aan [F] BV, een Nederlandse dochter van [D] . [F] financierde die koop grotendeels met een lening van [A] ad € 710 miljoen.
Ook na deze transacties rees geschil over de vraag of zich winstdrainage voordeed zoals bestreken door art. 10a Wet Vpb. [F] stelde dat haar geldlening van € 710 miljoen van [A] in wezen extern was ingeleend, maar de Inspecteur zag onvoldoende bewijs voor schuldparallellie. Wel achtte hij aannemelijk dat de door [F] aan [A] betaalde rente in Luxemburg onderhevig was aan een tarief hoger dan 10%.
Op 2 oktober 2009 heeft de belanghebbende al haar schulden aan [A] voortvloeiende uit de super senior loan en de LR loans - in totaal € 815 miljoen - afgelost.
De belanghebbende is op 30 oktober 2010 in liquidatie getreden en op 31 december 2010 ontbonden. [F] is aangewezen als haar vereffenaar.
Aanslagregeling
De belanghebbende heeft over haar boekjaar 1 oktober 2007 t/m 30 september 2008 een belastbaar bedrag ad € 5.307 aangegeven, waarin volgens de vaststellingen van de feitenrechters “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat”4 ad € 31.186.0325 is begrepen. Voor het boekjaar 1 oktober 2008 t/m 30 september 2009 heeft zij een belastbaar bedrag ad € 126.980 aangegeven, waarin begrepen “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat” ad € 31.101.004.
Na boekenonderzoek bij [B] heeft de Inspecteur navorderingsaanslagen Vpb aan de belanghebbende opgelegd over beide boekjaren 2007/08 en 2008/09 die de belastbare winsten opwaarts corrigeren met € 31.186.032 respectievelijk € 31.101.004.
De Rechtbank Noord-Holland 6
Bij de Rechtbank was in geschil of (i) zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten ertoe leidt dat de rente op de LR loans en de dividenden op de prefs bij de fiscale winstberekening buiten beschouwing blijven; (ii) de rente op de LR loans op grond van art. 10a Wet Vpb niet-aftrekbaar is; (iii) de ontvangen dividenden op de prefs vrijgestelde deelnemingsvoordelen zijn als bedoeld in art. 13(1) Wet Vpb of belaste voordelen uit een laagbelaste beleggingsdeelneming als bedoeld in art. 13(9) en (10) Wet Vpb; en (iv) de rente op de LR loans en de dividenden op de prefs buiten beschouwing blijven op grond van fraus legis.
Volgens de Rechtbank bestaat geen grond voor zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten in afwijking van het civiele recht. Belanghebbendes belang in [C] kan fiscaalrechtelijk niet als risicoloos beschouwd worden, noch als economische eigendom van haar financier, moeder en [C] -medeaandeelhoudster [A] . Aan de gekozen rechtshandelingen (de LR loans en de prefs) kan geen zelfstandige civielrechtelijke betekenis ontzegd worden.
Wat de toets aan art. 10a Wet Vpb betreft, heeft de belanghebbende volgens de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de eigenschappen van de interne en de externe financiering voldoende vergelijkbaar zijn om de schuldparallellie aan te nemen die vereist is voor de safe harbour van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Evenmin heeft de belanghebbende aannemelijk gemaakt dat overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de LR loans en de daarmee verband houdende verkrijging van de prefs. Wel aannemelijk is geworden dat over de afgetrokken rente compenserend wordt geheven bij [A] , zodat de belanghebbende is geslaagd in het tegenbewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Omdat de Inspecteur ter zitting heeft “aangegeven zich van zijn kant niet te beroepen op deze tegenbewijsregeling” (r.o. 4.55 Rechtbank), komt de Rechtbank niet toe aan de vraag of aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling toch overwegend antifiscale overwegingen ten grondslag lagen (art. 10a(3)(b) Wet Vpb). De belanghebbende kan zich dus ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb op het tegenbewijs van een compenserende heffing beroepen, aldus de Rechtbank.
Over de vraag of het op de prefs ontvangen dividend is vrijgesteld onder de deelnemings-vrijstelling valt, heeft de Rechtbank overwogen dat niet in geschil is dat de belanghebbende juridisch eigenaar is van meer dan 5% van de aandelen in [C] , zodat zij recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit die aandelen. Art. 13(9) Wet Vpb staat daaraan niet in de weg omdat [C] volgens de Rechtbank geen laagbelaste beleggingsdeelneming is.
Op het beroep van de Inspecteur op fraus legis constateerde de Rechtbank dat de structuur gebruik maakt van het Bosalgat,7 dat in beginsel geacht moet worden onderdeel van het stelsel van de Wet Vpb te zijn. Gegeven HR BNB 2017/162 (zie 5.12-5.14 hieronder) kan echter niet onbeperkt gebruik worden gemaakt van dat gat, dat kan worden beperkt in geval van fraus legis, i.e. als met doorslaggevend oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd in strijd met het stelsel van de Wet Vpb na het Bosal-arrest. De Rechtbank heeft daarover overwogen dat (i) het gaat om een samenstel van rechtshandelingen waardoor de rendementen op de [X] - en [C] -obligatieportefeuilles grotendeels onbelast bleven in Nederland resp. Luxemburg; (ii) het realiseren van die belastingvoordelen de doorslag gaf bij de keuze van de structurering en het aangaan van de joint venture; en (iii) het samenstel van rechtshandelingen en daarmee de belastingverijdeling desgewenst op elk moment kan worden herhaald. Onder deze omstandigheden leidt aftrek van de rente die de belanghebbende aan [A] betaalde tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb voor zover afgezet tegen het rendement op de [X] -portefeuille. Dat dat rendement geen ‘gekochte winst’ is zoals bedoeld in HR BNB 2017/162 maakt dat volgens de Rechtbank niet anders. Zij achtte aannemelijk dat de belanghebbende de obligatieportefeuille had aangekocht met het vooropgezette doel het daarop te realiseren rendement af te zetten tegen de met de LR loans gecreëerde renteaftrek. Het risico op die portefeuille was zeer beperkt en met de renteswap werd het portefeuillerendement afgestemd op de gecreëerde rentelast om het Bosal-gat optimaal te benutten. Het belastingvoordeel werd verdeeld tussen [A] en [B] . Dat strijdt met doel en strekking van de Wet Vpb, met name art. 10a en art. 8 Wet Vpb juncto art. 3.8 Wet IB 2001. Ook al bestonden de obligatierendementen nog niet bij aankoop van de portefeuille, in deze omstandigheden kan volgens de Rechtbank niet worden gezegd dat tegenover de renteaftrek eigen winsten staan van de belanghebbende of van het concern waartoe zij behoort. De Rechtbank heeft daarom renteaftrek geweigerd.
Het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank vermeldt:8
“In antwoord op vragen van de rechtbank verklaart de gemachtigde van verweerder [de belanghebbende; PJW]:
(…).
Ik beroep me mijnerzijds niet op de met ingang van 1 januari 2008 ingevoerde tegenbewijsregeling genoemd in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet Vpb. De belastingplichtige heeft zich in het kader van de tegenbewijsregeling op de zakelijkheid beroepen en dat weerspreek ik.”
Bobeldijk (NLF 2019/1737) becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank onder meer als volgt (ik laat voetnoten weg):
“Een buitengewoon interessante uitspraak. Opnieuw wordt renteaftrek op grond van fraus legis geweigerd. In het Credit Suisse-arrest weigerde de Hoge Raad de renteaftrek op grond van fraus legis omdat de belastingverlichting door het Bosal-gat niet onbegrensd is. Recent weigerde Hof Amsterdam eveneens de renteaftrek op grond van fraus legis in een private-equitystructuur omdat sprake zou zijn van schending van doel en strekking van artikel 10a Wet VpB 1969. De onderhavige uitspraak heeft evenals het Credit Suisse-arrest betrekking op een Bosal-gat-situatie. Met deze uitspraken kan geconstateerd worden dat fraus legis weer helemaal terug is van weggeweest.
De opgezette structuur is behoorlijk complex. Belanghebbende wordt door twee banken (A Bank en B Bank) gehouden. Belanghebbende heeft een obligatieportefeuille gekocht en heeft van A Bank cumulatief preferente aandelen in een Luxemburgse vennootschap gekocht. Ook de Luxemburgse vennootschap heeft een obligatieportefeuille. A Bank houdt, direct en indirect (via belanghebbende), een belang van ruim 99% in de Luxemburgse vennootschap. De vergoeding op de cumulatief preferente aandelen is in Luxemburg aftrekbaar en kan worden afgezet tegen het rendement op de door die vennootschap gehouden portefeuille, terwijl belanghebbende deelnemingsvrijstelling claimt. Belanghebbende is door A Bank met een lening gefinancierd, waarbij de rente op de lening als gevolg van een renteswap nagenoeg gelijk is aan het rendement op de door belanghebbende gehouden portefeuille. Het belastingvoordeel wordt tussen A Bank en B Bank verdeeld. In deze uitspraak passeert een heel aantal fiscaaltechnisch interessante punten de revue. Ik ga hier achtereenvolgens op in.
Zelfstandige fiscale kwalificatie
De Rechtbank gaat allereerst in op het leerstuk van de zelfstandige (fiscale) kwalificatie. De vraag komt op of A Bank via de verstrekte financiering economisch eigenaar is van de door belanghebbende gehouden aandelen in de Luxemburgse vennootschap. In dat geval is er immers fiscaal ook geen schuld van belanghebbende aan A Bank. De Rechtbank concludeert mijns inziens terecht dat uit de feiten volgt dat niet zowel het gehele neerwaartse als het opwaartse risico van de aandelen aan A Bank ten goede komt, zodat de economische eigendom van de aandelen zich niet bij A Bank bevindt. (…).
Dubbele zakelijkheid
Vervolgens komt aan de orde of de renteaftrek op grond van artikel 10a Wet VpB 1969 moet worden geweigerd. De aandelen in de Luxemburgse vennootschap zijn gekocht van A Bank en gefinancierd met een lening van A Bank. Aan de voorwaarden van artikel 10a Wet VpB 1969 is dan ook voldaan. Bij het beroep op de tegenbewijsregeling komt aan de orde of sprake is van voldoende parallellie tussen de door belanghebbende aangetrokken lening en de door het verbonden lichaam aangetrokken externe financiering. De door belanghebbende aangetrokken leningen hebben een looptijd van 8,5 en 9 jaar, terwijl de externe leningen een looptijd hebben van 1 jaar. Als gevolg van het verschil in looptijd is er ook een verschil in de hoogte van de rente. Aangezien bij de beoordeling of sprake is van parallellie in elk geval de looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moet worden betrokken, kan ik het oordeel van de Rechtbank volgen dat geen sprake is van parallellie. Als gevolg van het verschil in looptijd ligt het financieringsrisico van belanghebbende feitelijk bij het verbonden lichaam en niet bij een externe partij. Het feit dat de rente verschilt, lijkt me op zichzelf in casu niet relevant, omdat dat een logisch gevolg is van het verschil in looptijd. Ook de zakelijkheid van de rechtshandeling, te weten de aankoop van de aandelen, kan naar het oordeel van de Rechtbank niet aannemelijk worden gemaakt. De Rechtbank constateert mijns inziens terecht dat het feit dat de aankoop van de portefeuille als zodanig zakelijk is, er niet aan afdoet dat de zakelijkheid van de door artikel 10a Wet VpB 1969 getroffen rechtshandeling aannemelijk moet worden gemaakt.
Compenserende heffing
Belanghebbende doet vervolgens wel een geslaagd beroep op de compenserendeheffingstoets. De crediteur is namelijk in Luxemburg volledig onderworpen aan vennootschapsbelasting. Naar mijn mening wordt het standpunt van de Inspecteur, dat als gevolg van de intégration fiscale (de Luxemburgse variant van de fiscale eenheid) geen sprake is van compenserende heffing, terecht verworpen. Beide vennootschappen, die onderdeel zijn van de intégration fiscale, maken winst, doen zelfstandig aangifte en ontvangen ieder een belastingaanslag. Aansluitend op de stand-alone berekening wordt de winst of het verlies van een vennootschap toegevoegd aan het resultaat van de intégration fiscale. (…).
Zoals bekend, is de compenserendeheffingstoets sinds 2008 slechts een scharnierpunt in de bewijslastverdeling. Indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat aan de schuld of de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is renteaftrek alsnog niet mogelijk. Tot mijn verbazing heeft de Inspecteur zijn stellingen dat daarvan sprake zou zijn ter zitting ingetrokken. Het lijkt mij voor de hand te liggen dat de Inspecteur die stelling alsnog betrekt in hoger beroep, nu de Rechtbank heeft geoordeeld dat het aan zakelijke overwegingen voor zowel de schuld als de rechtshandeling ontbreekt.
De onderworpenheidstoets
(…).
Fraus legis
De Hoge Raad overwoog in het Credit Suisse-arrest:
‘De belastingverlichting die aldus uitgaat van het Bosal-gat is evenwel niet onbegrensd. Zij kan niet worden aanvaard indien en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosal-arrest moet worden opgevat.’
De Rechtbank concludeert na uitgebreide overwegingen dat het realiseren van belastingvoordelen de doorslag heeft gegeven bij de gekozen structurering, alsmede dat geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld en de rechtshandeling. Verder overweegt de Rechtbank dat genoemde rechtshandelingen desgewenst op elk moment kunnen worden herhaald. Dat laatste is naar mijn mening een belangrijke constatering, omdat bij het arrest Credit Suisse doorslaggevend was dat ‘de door belanghebbenden opgezette structuur er namelijk telkens toe [leidt] dat zij door het creëren van rentelasten hun winsten onbeperkt, althans tot aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kunnen verminderen met die lasten’. De conclusie van de Rechtbank laat zich vervolgens raden: ‘onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de rente (…) tot strijd met doel en strekking van de wet (…)’. Geheel in lijn met hetgeen de Hoge Raad in het Credit Suisse-arrest heeft overwogen, voegt de Rechtbank daar nog aan toe dat de compenserende heffing bij de schuldeiser geen afbreuk doet aan de toepassing van fraus legis.
De Rechtbank onderkent dat er een belangrijk verschil is met het Credit Suisse-arrest. Zo ging het bij Credit Suisse om gekochte winsten, terwijl dat in casu niet het geval is. De Rechtbank overweegt dat het aannemelijk is dat de portefeuille obligaties door belanghebbende is aangekocht met het vooropgezette doel de daarop te realiseren rendementen af te zetten tegen de gecreëerde renteaftrek. Daarbij komt dat het risico ten aanzien van het rendement zeer gering was en als gevolg van een gesloten renteswapovereenkomst het rendement op de portefeuille was afgestemd op de rentelast, zodat het Bosal-gat optimaal zou kunnen worden benut. De Rechtbank concludeert dat: ‘met het aldus creëren en op voorhand verdelen van het belastingvoordeel (…) evenzeer sprake [is] van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb en genoemde artikelen, indien renteaftrek zou worden toegestaan. Onder deze omstandigheden kan namelijk niet worden gezegd dat tegenover de voorgestane renteaftrek “eigen winsten” staan van eiseres of van het concern waartoe zij behoort.’ De Rechtbank gaat hiermee een stap verder ten opzichte van het Credit Suisse-arrest. In feite is de ‘tax base’ van B Bank ter beschikking gesteld aan Bank A om gebruik te maken van het Bosal-gat. Het is mijns inziens dan ook geen onlogische stap die de Rechtbank neemt, mede gezien het hele feitencomplex, door in deze situatie te concluderen dat geen sprake is van ‘eigen winsten’ van het concern.
Tot slot
(…) een uitgebreide en helder gemotiveerde uitspraak van de Rechtbank. De uitkomst past naar mijn mening in de door de Hoge Raad in het Credit Suisse-arrest uitgezette lijn. We zullen ongetwijfeld nog horen wat de Hoge Raad van deze zaak vindt.
Van Horzen (NTFR 2019/1880) becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank onder meer als volgt (ik laat voetnoten weg):
“Dat het bekende Bosal-gat voor de schatkist niet de karakteristieken heeft van een zwart gat waarin belastbare winst zonder heffing kan verdwijnen, valt te kennen uit HR 21 april 2017, nr. 15/05278 e.v. [Crédit Suisse; PJW], met commentaar van Steenman. Het leerstuk van fraus legis vormt een effectief vangnet rond het Bosal-gat.
In de onderhavige zaak draait het ook om een poging tot exploitatie van het Bosal-gat (…).
Als de rente op de limited recourse loans aftrekbaar zou zijn en de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn op het aandelenbelang in de Luxemburgse vennootschap (de casus speelt in jaren vóór de invoering van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969), zouden de belastbare baten uit de obligatieportefeuille geheel wegvallen tegen de rente op de limited recourse loans. Het daaruit voortvloeiende belastingvoordeel werd verdeeld tussen de aandeelhouders van belanghebbende.
(…).
Volgens de rechtbank is sprake van een situatie waarin met het oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek is gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet VPB 1969. Dat de betrokken partijen met de uitgevoerde rechtshandelingen het doorslaggevend oogmerk van belastingverijdeling hadden, zoals de rechtbank oordeelt, acht ik aannemelijk. Maar om tot een handelen in fraudem legis te kunnen concluderen is voorts nodig dat in strijd wordt gehandeld met het stelsel van de wet. In overweging 4.75 zet de rechtbank uiteen waarom daarvan in casu sprake zou zijn. Met de aangekochte obligatieportefeuille werd slechts beperkt risico gelopen en als gevolg van de renteswap werd de opbrengst op de portefeuille afgestemd op de door belanghebbende aangegane rentelast. Daarnaast werd het belastingvoordeel op voorhand verhandeld tussen de aandeelhouders. Dat zijn op zich juiste constateringen, maar de vraag is of dat voldoende motivering is voor de conclusie dat het stelsel van de Wet VPB 1969 zich onder die omstandigheden tegen de aftrek van rente verzet. Ik ben benieuwd naar het vervolg van deze procedure. De uitspraak bevat een belangrijke vingerwijzing voor de praktijk. Voor zover die boodschap na het arrest van 21 april 2017 nog niet helder was, onderstreept deze uitspraak dat belastingplichtigen en hun adviseurs die aan fiscale grensverkenning doen, zich rekenschap dienen te geven van de mogelijke impact van fraus legis op hun plannen.”
Het Gerechtshof Amsterdam 9
Ook bij het Hof was in geschil of de rente op de LR loans bij de belanghebbende aftrekbaar is en of het dividend op haar prefs in [C] onder de deelnemingsvrijstelling valt.
Ook het Hof achtte de inspecteur niet geslaagd in het bewijs dat het economische belang bij de prefs of de LR loans niet de belanghebbende aanging, maar haar financier/aandeelhouder [A] en belanghebbendes bezit ervan daarom met zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten in afwijking van het civiele recht zou moeten worden genegeerd.
Daartegenover achtte ook het Hof de belanghebbende niet geslaagd in het bewijs van voldoende parallellie tussen interne en externe financiering om de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb uit te schakelen. Daarvoor waren de verschillen in tijdstip van aangaan, looptijd, aflossingsschema en rente tussen de LR loans en [A] ’s externe financiering te groot. Bovendien achtte het Hof onvoldoende bekend geworden over de identiteit van de verstrekker van de externe leningen en over diens feitelijke vestigingsplaats.
Het Hof concludeerde op basis van de vastgestelde feiten dat (i) door [A] als kapitaal op de prefs gestorte, uit de [D] -groep afkomstige middelen door verkoop van prefs aan de belanghebbende en haar daarmee samenhangende LR loan-financiering zijn omgezet in vreemd vermogen dat de belanghebbende aan [A] schuldig is en (ii) belanghebbendes investeringen juridisch zodanig zijn gestructureerd dat [D] en [B] hun belangen in respectievelijk de [C] -portefeuille en de [X] -portefeuille gescheiden hielden. Met de Rechtbank achtte het Hof aannemelijk dat belastingvoordeel de doorslag gaf bij de door [D] en [B] gekozen structuur en joint venture. Doordat [A] een deel van haar 100%-belang in [C] aan de belanghebbende verkocht (maar indirect een (bijna) 100%-belang behield) en de belanghebbende daarvoor leenfinanciering verstrekte, is de daarmee samenhangende rentelast langs de belanghebbende omgeleid die bij haar een aftrekpost deed ontstaan. Dat daarvoor een zakelijke reden bestond, heeft de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Terecht ook heeft de Rechtbank overwogen dat [B] de [X] -obligatieportefeuille ook rechtstreeks van derden had kunnen kopen en dat [A] , die alle aandelen [C] hield, ook zonder tussenschakeling van de belanghebbende een obligatieportefeuille via [C] had kunnen verwerven. Bovendien ontstond bij [C] een aftrekbare last door het hybride karakter van (de vergoeding op) de prefs.
Ook het Hof vond dat de door de belanghebbende gestelde niet-fiscale motieven (behoud van de league table status en een Credit Default Swap met [G] ) haar tussenschakeling en de wijze van financiering van haar prefs-aankoop niet kunnen verklaren. Hetzelfde geldt voor het door de belanghebbende gestelde (i) “verkrijgen van een hogere geloofwaardigheid voor de eigen executie- en plaatsingscapaciteit van [D] bij het arrangeren en plaatsen van een aanzienlijk aantal onafhankelijke uitgiftes voor verschillende Europese institutionele emittenten”, (ii) “genereren van aanzienlijke commissie-inkomsten voor [D] ”, (iii) “assisteren van [B] bij het aantrekken van maximaal € 75 miljoen netto financiering” en (iv) de verdeling van risico’s tussen [B] en [A] . Het Hof concludeerde dat de belanghebbende niet heeft voldaan aan de ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb op haar rustende last om zakelijke reden aannemelijk te maken voor haar tussenschakelen tussen [C] en [A] door verkoop aan haar van prefs in [C] en het daarmee samenhangend door haar verschuldigd worden van LR loans aan de verkoper van die prefs, [A] .
Wél geslaagd achtte Het Hof de belanghebbende in het (tegen)bewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb van compenserende heffing bij [A] , gegeven dat [A] regulier aan de Luxemburgse vennootschapsbelasting was onderworpen. De door de Inspecteur gestelde circulariteit van rechten en verplichtingen tussen de belanghebbende, [A] en [C] heeft zich volgens het Hof in de geschiljaren feitelijk niet voorgedaan. Ex art. art. 10a(3)(b) wet Vpb kan de Inspecteur bewijzen dat ondanks een compenserende heffing zakelijke motieven voor de lening en de gefinancierde rechtshandeling ontbreken, maar volgens de belanghebbende heeft de Inspecteur beroep op die bewijsmogelijkheid ondubbelzinnig prijsgegeven bij de rechtbank. De desbetreffende uitlating (zie 2.27 hierboven) zegt volgens het Hof echter slechts dat de Inspecteur meende een beroep op die vanaf 2008 geldende regeling niet nodig te hebben voor het boekjaar 2008/2009; niet dat hij beroep op die regeling uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgaf. Het stond de Inspecteur daarom vrij in hoger beroep alsnog die bewijsmogelijkheid te gebruiken. De belanghebbende is gelegenheid geboden schriftelijk te reageren op het nadere standpunt van de Inspecteur dat hij zich ook voor de periode 1 januari -30 september 2008 op de tegen-tegenbewijsregeling beroept en daarmee is volgens het Hof gehandeld in overeenstemming met een goede procesorde, mede gezien art. 8:69 Awb (verplichte ambtshalve aanvulling van de rechtsgrond dat de tegenbewijsregeling ook bij gebroken boekjaren vanaf 1 januari 2008 geldt).
Bij zijn beoordeling of de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat aan de LR loans of de daarmee verband houdende verwerving van [C] -prefs overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen, heeft het Hof zich gebaseerd op zijn eerdere overwegingen over de dubbele zakelijkheidstoets (art. 10a(3)(a) Wet Vpb) weergegeven in de onderdelen 2.33 en 2.34 hierboven.
Met de Rechtbank achtte het Hof aannemelijk dat de belanghebbende op de [X] -portefeuille slechts een gering risico liep, gegeven de aard van de obligaties, de samenstelling van de portefeuille en de renteswap tussen de belanghebbende en [B] , en gegeven dat met die swap het rendement op de [X] -portefeuille werd afgestemd op de gecreëerde rentelast. Het Hof achtte ook aannemelijk dat aan [A] een met belanghebbendes resultaat en het Nederlandse Vpb-tarief corresponderende “vervangende (synthetische) belasting” (r.o. 5.12.9) ten goede kwam waarmee belanghebbendes Bosalgat-voordeel werd gedeeld met [A] . Met name daarin zag het Hof een overwegend fiscaal doel van de door [A] en [B] opgezette structuur waarvan de oprichting en tussenschakeling van de belanghebbende een onmisbaar onderdeel was. Die overwegend fiscale beweegreden kan dan ook mede aan de belanghebbende worden toegerekend, aldus het Hof. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat de belanghebbende het oogmerk had om de rente op de tot financiering van de prefs aangegane LR loans af te zetten tegen het rendement op haar obligatieportefeuille, waardoor Nederlandse belastingheffing over dat rendement zou worden ontgaan (winstdrainage). Het Hof heeft daarom de rente op de LR loans op grond van art. 10a Wet Vpb niet aftrekbaar geacht voor zover zij zag op de periode 1 januari t/m 30 september 2008 en op het boekjaar 2008/2009.
Aftrek van de rente op de LR loans in de periode 1 oktober 2007 t/m 31 december 2007 wordt niet uitgesloten door art. 10a Wet Vpb omdat de tegen-tegenbewijsregeling toen nog niet bestond. Voor die periode heeft het Hof daarom het beroep van de Inspecteur op fraus legis beoordeeld, concluderende dat de met de LR loans gecreëerde rentelast bedoeld was om de wettelijk voorziene vennootschapsbelastingheffing over het obligatierendement te verijdelen. Anders dan de belanghebbende betoogde, was die bedoeling niet gericht op belastingverijdeling bij [B] , maar op belastingverijdeling bij de belanghebbende. De Luxemburgse aftrekbaarheid van het dividend op de prefs maakt de constructie weliswaar voor [A] / [D] nog aantrekkelijker, maar daarop is de conclusie dat aan het motiefvereiste is voldaan niet gebaseerd, aldus het Hof. Met de Rechtbank meent het Hof dat de belastingverlichting die uitgaat van benutting van het Bosalgat niet onbegrensd is. Uit HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) volgt dat compenserende heffing bij [A] over de rente op de LR loans het oordeel fraus legis niet uitsluit. Anders dan de belanghebbende stelt, doet strijd met doel en strekking van de wet zich niet alleen voor als de gecreëerde rentelast wordt afgezet tegen gekochte winsten, zoals in HR BNB 2017/162. Gezien HR BNB 2021/136 (zie 5.15-5.16 hieronder) acht het Hof renteaftrek ook in strijd met doel en strekking van de wet als kunstmatig gecreëerde rentelasten worden afgezet tegen anderszins gekunsteld tot stand gebrachte belaste voordelen. Volgens het Hof doet dat zich in belanghebbendes geval voor omdat haar fiscale winst naar willekeur herhaaldelijk kan worden verminderd, terwijl zonder de door [D] en [B] opgezette structuur vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn geweest over de rente op de in de structuur opgenomen [X] -obligatieportefeuille. Daarom is aftrek van de rente op de LR loans in de periode 1 oktober 2007 t/m 31 december 2007 volgens het Hof onverenigbaar met het verbod op fraus legis.
Het HvJ-arrest Lexel (zie onderdeel 8.12 van de in 6.5 hieronder geciteerde conclusie) acht het Hof niet relevant in casu. Art. 10a Wet Vpb geldt ongedifferentieerd voor binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen en is op zichzelf dus niet in strijd met EU-recht, met name niet met de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU). Art. 10a Wet Vpb heeft specifiek tot doel om het belastingvoordeel van aftrek in misbruikgevallen te ontzeggen, terwijl de in HvJ Lexel beoordeelde Zweedse regeling niet specifiek tot doel had om het belastingvoordeel van aftrek te ontzeggen in misbruikgevallen. Aan HvJ Lexel kan volgens het Hof geen ruimere strekking worden gegeven dan toepasbaarheid op de in de desbetreffende specifieke prejudiciële vraag bedoelde specifieke casus en regeling. Hoe dan ook heeft de belanghebbende het recht misbruikt, in welk geval volgens HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse; zie 5.12-5.14 hieronder) en HR BNB 2021/137 (Hunkemöller; zie 5.17-5.18 hieronder) geen beroep open staat op EU-recht, dat misbruik van recht immers verbiedt, aldus het Hof.
Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 3 maart 2021 vermeldt:
(p.11)
“Het Hof houdt partijen voor dat de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet (…), waarop de inspecteur zich in deze zaak mede (…) beroept, bij ontbreken van een duidelijke regeling op dit punt mogelijk al per 1 januari 2008 in werking is getreden. Het gaat hier om een rechtskwestie, aldus het Hof. Gesteld dat het Hof vindt dat vorenbedoelde regeling geldt per 1 januari 2008 én van oordeel is dat de inspecteur daarop een geslaagd beroep kan doen, welke cijfermatige gevolgen (voor wat betreft de in aanmerking te nemen rente) zijn hieraan dan volgens belanghebbende te verbinden? Wat kan voor de periode van 1 januari 2008 tot aan de aanvang van het gebroken boekjaar 2008/2009 aan rente in aanmerking worden genomen? Zouden partijen op dit punt tot een deelcompromis kunnen komen?
De gemachtigde: om te beginnen voel ik mij overvallen door deze kwestie. Tussen partijen is namelijk nooit eerder in geschil geweest dat de inspecteur zich eerst vanaf het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 op de tegenbewijsregeling heeft beroepen. Ook de rechtbank is daar in haar uitspraak vanuit gegaan; bij de rechtbank is ook niet over de inwerkingtredingsdatum van de regeling gesproken. Als de inspecteur hierover eerder een standpunt had ingenomen, dan had belanghebbende daar op kunnen, reageren. Het Hof wijst mij er nogmaals op dat het hier een rechtskwestie betreft; dat klopt. Maar de inspecteur beroept zich alleen voor wat betreft het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 op de tegenbewijsregeling. En dat is een feitelijke kwestie. Wat de rente betreft: het gaat hier om een vaste rente. Die kan op kalenderdagbasis in aanmerking worden genomen.”
(p. 13)
(De gemachtigde:) “Ik blijf erbij dat het beroep van de inspecteur op de tegenbewijsregeling, voor zover het de periode vanaf 1 januari 2008 tot aanvang van het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 betreft, tardief moet worden verklaard. We zijn al 8 jaar met de zaak bezig en nu pas komt dit punt naar boven. Ik zou in ieder geval in de gelegenheid willen worden gesteld om op dit punt nog verweer te mogen voeren.”
(…).
(De Inspecteur:) :Over de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet. Ik weet niet precies of ik uitsluitend voor wat betreft het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 een beroep op de tegenbewijsregeling heb bedoeld te doen. Als de wet daar de mogelijkheid voor biedt dan doe ik een beroep op de tegenbew ijsregeling met ingang van 1 januari 2008. Het Hof houdt mij voor dat op pagina 14 van het incidenteel hoger beroepschrift het beroep zich lijkt te beperken tot het tweede gebroken boekjaar 2008/2009. Als het Hof van oordeel is dat ik een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling kan doen met ingang van 1 januari 2008, dan ben ik akkoord met het voorstel van de gemachtigde om de in aanmerking te nemen rente te bepalen op kalenderdagbasis.
(p. 17)
(de Inspecteur:) “Over de tegenbewijsregeling (als het Hof vindt dat er toch compenserend is geheven). Ik handhaaf mijn voorwaardelijk beroep op de tegenbewijsregeling dat er onzakelijk is gehandeld. Dat strekt zich dan uit tot de periode vanaf 1 januari 2008. Ik meen dat . belanghebbende hierdoor niet is geschaad. Van meet af aan hebben wij de onzakelijkheid namelijk aannemelijk gemaakt. Ik vermag ook niet in te zien hoe of waarom belanghebbende voor de eerste paar maanden van 2008 een ander verweer zou voeren.”
Bobeldijk heeft de Hofuitspraak in NLF 2021/1962 onder meer als volgt becommentarieerd (ik laat voetnoten weg):
“Fraus legis
De Rechtbank onderkende dat er een belangrijk verschil is tussen de onderhavige situatie en de situatie in het arrest van 21 april 2017 [Crédit Suisse; PJW]. Er is (…) namelijk geen sprake (…) van ‘gekochte winst’ zoals bedoeld in genoemd arrest. De Rechtbank oordeelde echter dat in de onderhavige situatie ook sprake is van strijd met doel en strekking van de wet omdat tegenover de rentelasten geen ‘eigen winsten’ staan. Zoals ik in mijn noot bij de uitspraak van de Rechtbank schreef is dat geen onlogische stap, mede gezien het hele feitencomplex waar de ‘tax base’ van de ene bank ter beschikking wordt gesteld aan de andere bank om gebruik te maken van het Bosal-gat. Maar wel een stap verder dan het Credit Suisse-arrest.
Ook het Hof onderkent dat in casu geen sprake is van ‘gekochte winst’, maar dat hoeft ook niet, aldus het Hof. Strijd met doel en strekking van de wet doet zich volgens het Hof namelijk niet alleen voor als rente wordt afgezet tegen ‘gekochte winst’ als bedoeld in het Credit Suisse-arrest. Het Hof verwijst naar het arrest van 9 juli 2021 [HR BNB 2021/136; zie 5.15-5.16 hieronder; PJW], waar is geoordeeld dat sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet VpB 1969 indien rentelasten worden afgezet tegen gekochte winsten of tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen. Ook verwijst het Hof naar het arrest van 16 juli 2021 [Hunkemöller; zie 5.17-5.18 hieronder; PJW], waarin werd geoordeeld dat doel en strekking van de Wet VpB 1969 zich verzetten tegen het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten. In casu is naar het oordeel van het Hof sprake van een dergelijke situatie waar (kunstmatig) gecreëerde rentelasten worden afgezet tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen.
Interessant is naar mijn mening dat het Hof van oordeel is dat in casu niet alleen sprake is van kunstmatige rentelasten bij belanghebbende, maar door tussenschakeling van belanghebbende in deze complexe financiële structuur eveneens van kunstmatige voordelen. In de zaak Hunkemöller werden de winsten en rentelasten bij elkaar gebracht door middel van de fiscale eenheid. In casu vindt het Hof dus dat door tussenschakeling/inschakeling van belanghebbende sprake is van een op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordeel. Daaraan verbindt het Hof echter niet de conclusie dat dan zowel de voor- als de nadelen geëlimineerd moeten worden. Op die mogelijkheid gaat het Hof helaas ook in het geheel niet in. Eliminatie van zowel de voor- als de nadelen zou overigens, lijkt mij, tot gevolg (moeten) hebben dat de voordelen in de heffing zouden moeten worden betrokken bij de vennootschap die de voordelen (‘tax base’) op kunstmatige wijze aan belanghebbende had overgedragen. Het moge duidelijk zijn dat dit tot allerlei complicaties leidt. Ik denk aan het niet meer kunnen navorderen bij de ‘overdrager’ van de voordelen en de vraag hoe een en ander in internationaal verband uitwerkt. Op het eerste gezicht lijkt het mij dan ook niet problematisch om bij kunstmatig verkregen voordelen alleen de rentelasten buiten beschouwing te laten. Aldus wordt gewaarborgd dat de voordelen in elk geval ergens in de heffing worden betrokken.
Of in casu sprake is van op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen als bedoeld door de Hoge Raad, kan alleen de Hoge Raad beantwoorden. Ik ben dan ook benieuwd naar het oordeel van de Hoge Raad in dezen.”
Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en daarbij ook voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd in het principale beroep en heeft zich verweerd in het voorwaardelijke incidentele beroep. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd in het incidentele beroep en gedupliceerd in het principale beroep. De belanghebbende heeft op 10 mei 2022 gedupliceerd in het incidentele beroep
De belanghebbende stelt in het principale beroep vier cassatiemiddelen voor: (i) Het Hof is er ten onrechte aan voorbijgegaan dat de Inspecteur zijn beroep op tegen-tegenbewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft prijsgegeven; (ii) het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan het beroep op het Besluit BNB 2006/90 dat inhoudt dat van de zakelijkheid van de schuldigerkenning en de rechtshandeling wordt uitgegaan als een compenserende heffing vast staat; (iii) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de structuur in fraudem legis is opgezet, nu uit zijn vaststellingen volgt dat het oogmerk van belastingverijdeling niet bij de belanghebbende, maar bij [B] lag; (iv) aftrekweigering schendt de EU-vestigingsvrijheid, zoals blijkt uit het HvJ-arrrest in de zaak Lexel AB.
Mijns inziens wordt de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld (succes van het principale beroep) niet vervuld, maar volledigheidshalve behandel ik daarna ook het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris.
3. Principaal middel (i): heeft de Inspecteur beroep op tegen-tegenbewijs prijsgegeven?
Volgens de belanghebbende heeft de Inspecteur met de in 2.28 geciteerde verklaring uitdrukkelijk, onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan van de mogelijkheid om, ook al wordt compenserend geheven bij [A] , te bewijzen dat voldoende zakelijke motieven voor de structuur ontbreken (art. 10a(3)(b) Wet Vpb). De belanghebbende formuleert drie klachten: (a) anders dan het Hof heeft beslist, brengt de context van de bevraging door de Rechtbank niet mee dat de geciteerde verklaring niet als prijsgeven moet worden beschouwd; (b) ook het vertrouwensbeginsel staat in de weg aan het toestaan van beroep op tegen-tegenbewijs omdat bij de toepassing daarvan niet alleen relevant is wat de inspecteur heeft verklaard, maar ook hoe de belastingplichtige die verklaring redelijkerwijs mocht begrijpen; (c) de wijze waarop het pas ter zitting door de Inspecteur ingenomen standpunt (dat hij zich ook op de tegen-tegenbewijsregeling beroept voor een deel van boekjaar 2007/2008) tot stand is gekomen, schendt de goede procesorde: de Inspecteur heeft dat standpunt pas ingenomen na daartoe expliciet en met aandrang door het Hof te zijn uitgenodigd. Dat ‘s Hofs verplichting tot aanvulling van rechtsgronden (art. 8:69(2) Awb) daartoe zou nopen, is een onjuiste rechtsopvatting: die verplichting strekt er niet toe dat de bestuursrechter een bestuursorgaan te hulp schiet, aldus de belanghebbende.
Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat het geschil dat het Hof moest beoordelen de toepassing van art. 10a Wet Vpb in al zijn onderdelen betrof en dat het de Inspecteur dus vrij stond om binnen dat rechtskader nieuwe gronden aan te voeren in hoger beroep. Dit is alleen anders als (i) een eerder ingenomen stelling ondubbelzinnig is prijsgegeven of (ii) toelating van de nieuwe grond de goede procesorde schendt. Van intrekking van eerder ingenomen stellingen is geen sprake omdat de stellingen over de tegenbewijsregeling pas in hoger beroep zijn ingenomen, aldus de Staatssecretaris. Hij ziet evenmin schending van de goede procesorde. De nieuwe stelling van de Inspecteur in hoger beroep dat hij zich ook voor de periode 1 januari-1 oktober 2008 op tegen-tegenbewijs beroept, betreft de uitleg van art. 10a Wet Vpb en is dus juridisch van aard. Het Hof moet die stelling behandelen en bovendien heeft het Hof belanghebbende de gelegenheid gegeven om te reageren op de nadere stelling van de Inspecteur, waarvan zij ook gebruik heeft gemaakt.
De belanghebbende meent bij repliek dat het door de Staatssecretaris geopperde verschil tussen intrekken en prijsgeven van een standpunt hooguit semantisch is. Beide leiden tot beperking van het geschil, aldus belanghebbende. Het uiteindelijke beroep op de tegen-tegenbewijsregeling is geen juridische stelling die het hof ook van ambstwege zou moeten onderzoeken. Het gaat om de omvang van de rechtsstrijd.
Beoordeling
Op dit middel hoeft niet te worden ingegaan als belanghebbendes principale middel (iii) strandt, want als het beroep van de Inspecteur op fraus legis, dat hij voor beide boekjaren (subsidiair) heeft gedaan,10 slaagt voor de periode vóór 2008 (middel (iii)), dan slaagt het mijns inziens ook voor de periode ná 2007, nu het in beide perioden om dezelfde doorlopende Bosal-gat-exploitatie gaat. Aan fraus legis komt men echter pas toe als de wet en de gewone rechtsvindingsmethoden zijn uitgeput. Daarom heeft het Hof zich eerst verdiept in de vragen voor welke periode de tegen-tegenbewijsregeling geldt, of de Inspecteur zich er op kan beroepen en of dat beroep slaagt.
Ik meen dat principaal middel (iii) strandt, zodat de belanghebbende mijns inziens geen belang heeft bij middel (i). Ik ga er niettemin volledigheidshalve op in.
Het Hof heeft geoordeeld dat de tegen-tegenbewijsregeling ook in geval van een gebroken boekjaar geldt vanaf 1 januari 2008. Dat is een rechtsoordeel ter zake waarvan niet relevant is of de partijen er iets van vinden en zo ja, wat. Een rechtsoordeel hoeft ook niet gemotiveerd te worden. Voor zover onderdeel (c) van principaal middel (i) anders betoogt, faalt het.
Dan gaat het erom (i) of de Inspecteur uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afstand heeft gedaan van de hem in art. 10a(3)(b) Wet Vpb geboden mogelijkheid om bewijs te leveren dat ondanks de compenserende heffing bij [A] geen overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de financieringsstructuur, en zo neen, (ii) of de Inspecteur dan ook voor de periode vóór boekjaar 2008/2009 zulk bewijs mag leveren, gegeven dat beide partijen én de Rechtbank er in eerste aanleg kennelijk vanuit gingen dat de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) Wet Vpb zich in casu pas vanaf boekjaar 2008/2009 zou kunnen doen gevoelen.
Vraag (ii) laat zich mijns inziens aanstonds beantwoorden: als de Inspecteur in eerste aanleg geen afstand heeft gedaan van zijn mogelijkheden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, dan kan hij in hoger beroep van die mogelijkheden ook gebruik maken voor de periode vóór boekjaar 2008/2009, tenzij dat gebruik of de wijze van gebruik de goede procesorde zou schenden. Van zo’n schending kan mijns inziens geen sprake zijn, nu de belanghebbende door het Hof in de gelegenheid is gesteld zich ook na de zitting alsnog schriftelijk uit te laten over het beroep op de regeling en over het tegen-tegenbewijs voor de periode vóór boekjaar 2008/2009.
Beslissend is dus of de Inspecteur uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afstand heeft gedaan van de hem in art. 10a(3)(b) Wet Vpb geboden mogelijkheid om bewijs te leveren dat ondanks de compenserende heffing bij [A] geen overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de financieringsstructuur
Het belastingprocesrecht kent geen argumenten- of grondenfuik. Uit HR BNB 2002/32011 volgt dat argumenten voor een standpunt die een partij in een eerdere fase expliciet onder ogen heeft gezien, maar toen niet heeft gebruikt, die argumenten in hoger beroep alsnog kan aanvoeren voor datzelfde standpunt, mits daarbij de procespositie van de anders partij niet wordt geschaad, met name de omvang van het geschil (in casu: de al dan niet aftrekbaarheid van de rente op de LR loans) niet wordt gewijzigd:
“3.2. Voor het Hof heeft belanghebbende zich erop beroepen dat de Inspecteur tijdens de hoorzitting in het kader van de behandeling van het bezwaar heeft aangegeven voor de zuiverheid van de discussie ervan te zullen uitgaan dat sprake is van een vaste inrichting op de Antillen waaraan het pensioen kan worden toegerekend. Hieromtrent heeft het Hof geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de Inspecteur zich in zijn stellingname voor wat betreft het al dan niet toerekenen van de pensioenverplichting aan de vaste inrichting dusdanig heeft vastgelegd, dat hij daaraan ook in de procedure voor het Hof is gebonden. Het tegen dit oordeel gerichte, eerste middel kan niet tot cassatie leiden. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur met bedoelde stellingname het voorwerp van geschil niet heeft beperkt, nu hij op andere grond op het standpunt bleef staan dat de in geding zijnde correctie diende te worden aangebracht. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat het de inspecteur in beginsel vrijstaat in de procedure voor het hof ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, een ander standpunt in te nemen mits hij daarbij de procespositie van de belanghebbende niet schaadt. Deze vrijheid strekt zich, voor de inspecteur niet minder dan voor de belastingplichtige, ook uit tot het - binnen de grenzen van de rechtsstrijd - aanvoeren van argumenten die in de bezwaarfase onder ogen zijn gezien en toen bewust uiteindelijk niet zijn gebezigd. Dit is niet anders indien dit voor de wederpartij kenbaar was.
HR BNB 2010/71 betrof over de omvang van het geschil na een prejudiciële beslissing van het HvJ op een vraag van de feitenrechter:12
“3.3.2. De middelen zijn gegrond voor zover zij betogen dat de omstandigheid dat door de feitenrechter een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie is gevraagd en verkregen op zichzelf niet leidt tot een uitsluiting of beperking van de mogelijkheid om in de desbetreffende instantie daarna nog nieuwe stellingen of grieven aan te voeren. In 's Hofs oordeel dat het geschil tussen partijen door hen uitdrukkelijk is beperkt tot de uitlegging van het begrip 'vervaardigen', ligt echter besloten het oordeel van het Hof dat belanghebbende andere in de procedure aangevoerde stellingen en/of grieven uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken alsmede dat belanghebbende uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven het recht om nieuwe stellingen en grieven in het geding voor het Hof te betrekken. Om deze reden falen de middelen 2 en 3. De middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.
Uit HR BNB 2011/72 volgt dat een partij in opvolgende instanties andere standpunten dan in eerder instanties kan innemen, behalve als hij het desbetreffende standpunt ondubbelzinnig heeft prijsgegeven of aldus de goede procesorde schendt.13
“3.1. Het staat de inspecteur in beginsel vrij in de procedure voor de rechtbank ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, een ander standpunt in te nemen dan hij in de bezwaarfase heeft ingenomen. Verder staat het een partij, en dus ook de inspecteur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vgl. HR 24 mei 2002, nr. 37 220, LJN AE3172, BNB 2002/320, en HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/65). Deze opvatting sluit aan bij de parlementaire geschiedenis op de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties, waarin is opgemerkt dat in het belastingrecht in hoger beroep de herkansingsfunctie voorop staat, en dat daarom als regel nieuwe beroepsgronden, argumenten en bewijsmiddelen in hoger beroep kunnen worden aangevoerd, tenzij een goede procesorde zich daartegen verzet (Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nr. 3, blz. 9). Voor zover de klachten uitgaan van een andere opvatting, falen zij.”
In de zaak HR BNB 2013/241 oordeelde u dat een grief die een partij bij de rechtbank ondubbelzinnig prijsgeeft, daarna niet meer kan worden aangevoerd, tenzij de wederpartij de rechter uitdrukkelijk en ondubbelzinnig bericht daarmee in te stemmen:14
“3.2.3. (…) volgens het middel [is] het niet in hoger beroep toelaten van een eerder ingetrokken grief alleen dan […] gerechtvaardigd wanneer de wederpartij zich verzet tegen het opnieuw inbrengen van die grief.
Als hoofdregel heeft te gelden dat een ingetrokken grief niet wederom in dezelfde instantie of in hogere instantie als nieuw geschilpunt in de rechtsstrijd kan worden toegelaten (zie HR 14 augustus 2009, nr. 08/00066, ECLI:NL:HR:2009:BN5125, BNB 2010/19, HR 10 december 2010, nr. 09/05017, ECLI:NL:HR:2009: BO6786, BNB 2011/72). Wanneer echter de wederpartij de rechter uitdrukkelijk en ondubbelzinnig te kennen geeft ermee in te stemmen dat de desbetreffende grief wordt toegelaten, kan een rechtbank of een gerechtshof die grief alsnog behandelen, indien een goede procesorde zich daartegen naar het oordeel van de rechter niet verzet. Uit de uitspraak van het Hof of de bij het Hof ingediende stukken blijkt niet dat de Inspecteur een zodanige kennisgeving tot het Hof heeft gericht. ’s Hofs oordeel getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting. Middel 1 faalt derhalve.”
HR BNB 2020/127 overwoog u:15
“2.4 In verband met de mogelijkheid van misverstand of onberadenheid, en in verband met de regel dat een ingetrokken standpunt in beginsel niet wederom in hogere instantie mag worden opgevoerd, kan een standpunt slechts dan als ter zitting ingetrokken worden aangemerkt indien de belanghebbende uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaart dat standpunt in te trekken.16.”
In een zaak over de toepassing van de herinvesteringsreserve oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden als volgt over een door de uitspraak van de rechtbank uitgelokt beroep op fraus legis in hoger beroep door de inspecteur nadat en hoewel de Inspecteur in de bezwaarfase het vertrouwen had gewekt zich niet op fraus legis te zullen beroepen:17
“4.4 In hoger beroep heeft de Inspecteur, kennelijk omdat hij door de uitspraak van de Rechtbank op dat spoor is gezet, zich beroepen op toepassing van het leerstuk van fraus legis. Belanghebbende heeft zich daartegen verzet.
Dienaangaande is het volgende van belang. Het staat een procespartij, dus ook een inspecteur, in beginsel vrij om in hoger beroep nieuwe stellingen in te nemen. Wanneer echter sprake is van een stelling die eerder uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is ingetrokken of prijsgegeven door een partij, kan die stelling door die partij in hoger beroep niet meer in het geding worden betrokken. Met betrekking tot het beroep op fraus legis door de Inspecteur kan naar het oordeel van het Hof echter niet worden gezegd dat dit uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is prijsgegeven door de Inspecteur. In zoverre is de Inspecteur gerechtigd om zich in hoger beroep te beroepen op toepassing van het leerstuk van fraus legis.
De Inspecteur is echter niet alleen procespartij, hij is ook bestuursorgaan. In die hoedanigheid dient hij bij de uitvoering van zijn wettelijke taak de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Naar in haar in hoger beroep gevoerde verweer ligt besloten, zijn die beginselen volgens belanghebbende hier, gelet op de gang van zaken in de bezwaarfase, door de Inspecteur geschonden. Het Hof deelt die opvatting. Gelet op de in de onderdelen 2.14 tot en met 2.19 beschreven gang van zaken, kan redelijkerwijs niet anders worden geconcludeerd dan dat de Inspecteur bij belanghebbende het vertrouwen heeft gewekt dat hij zich in deze zaak in een mogelijke (hoger)beroepsprocedure niet meer zou beroepen op toepassing van het leerstuk van fraus legis. Door niettemin (voor het eerst) in hoger beroep toch alsnog die stelling te betrekken, heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet alleen dat vertrouwen geschonden maar heeft hij ook gehandeld in strijd met het beginsel van fair play. Die beginselen van behoorlijk bestuur dienen naar het oordeel van het Hof in deze procedure voorrang te krijgen op het recht van de Inspecteur om in hoger beroep een nieuwe stelling in te nemen. Ter zitting heeft de Inspecteur overigens desgevraagd verklaard dat de gang van zaken ook volgens hem geen schoonheidsprijs verdient.”
De conclusie voor HR BNB 2012/418 betoogt het volgende over het heraanvoeren van beroepsgronden:
“6.8 Wat het heraanvoeren van eerder ingetrokken (rechtskundige) beroepsgronden betreft, is er mogelijk wel aanleiding voor een onderscheid tussen de partijen in hoger beroep. In eerste aanleg is steeds de fiscus verweerder, en diens uitdrukkelijke en ondubbelzinnige intrekking van een aanslaggrond of verweer voor de Rechtbank kan mijns inziens gelijkgesteld worden met een toezegging of een standpuntbepaling van de overheid jegens de belastingplichtige in de zin van uw rechtspraak over de werking, zelfs contra legem, van het vertrouwensbeginsel in het belastingrecht.19 Daaraan is de fiscus eenzijdig gebonden, mijns inziens ook indien hij dat vertrouwen ten processe wekt. De belastingplichtige daarentegen is niet gebonden aan een eenzijdige akkoordverklaring jegens de fiscus; daarvoor is vereist ofwel een geldige vaststellingsovereenkomst, ofwel een uitdrukkelijk afzien van rechtsmiddelen.20 Ik meen daarom dat de belastingplichtige ook slechts dan in hoger beroep van heraanvoering van een in eerste aanleg ingetrokken (mede rechtskundige) stelling afgehouden kan worden indien hij ten processe in eerste aanleg (waar hij steeds de hoedanigheid van eiser heeft, en veelal zonder verplichte procesvertegenwoordiging optreedt) uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afziet van het instellen van hoger beroep op het desbetreffende punt.
Meyes e.a. schrijven:21
“Nova als hiervoor behandeld, moeten worden onderscheiden van eerder prijsgegeven of ingetrokken stellingen en grieven. Indien partijen op enig moment uitdrukkelijk het geschil beperken tot een of meer bepaalde kwestie(s), trekken zij daarmee uitdrukkelijk en ondubbelzinnig voordien aangevoerde stellingen of grieven in en geven zij tevens uitdrukkelijk en ondubbelzinnig het recht prijs om nieuwe stellingen in het geding te betrekken. Dit kan worden afgeleid uit het arrest HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK6885, BNB 2010/71. Wij maken uit dit arrest op dat na een uitdrukkelijke beperking van het geschil, niet alleen is uitgesloten dat in dezelfde fase van de procedure uitbreiding volgt, maar ook dat na een eventueel (hoger) beroep voordien prijsgegeven verweren niet opnieuw ter tafel kunnen worden gebracht.”
Het proces-verbaal van de zitting is voor de volgende instantie de enige kenbron van wat ter zitting van de eerdere instantie is gezegd en voorgevallen.22 Het proces-verbaal van de Rechtbankzitting vermeldt als verklaring van de Inspecteur hetgeen in 2.28 hierboven is opgenomen. De Rechtbank heeft daarover overwogen (r.o. 4.55) dat de Inspecteur “ter zitting naar aanleiding van vragen van de rechtbank hierover, aangegeven [heeft] zich van zijn kant niet te beroepen op deze tegenbewijsregeling.” De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes stellingen over de tegen-tegenbewijsregeling niet behandeld:
“4.55. (….). De onder verwijzing naar het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, door eiseres ingenomen stellingen die ertoe strekken dat niet aan deze tegenbewijsregeling wordt toegekomen (zie onder meer paragraaf 9.6 motivering beroepschrift en paragrafen 72 en 73 conclusie van repliek), kunnen derhalve buiten beschouwing blijven.”
Het Hof heeft de verklaring van de Inspecteur niet uitgelegd als ondubbelzinnig en zonder voorbehoud afzien van de (tegen)bewijsmogelijkheden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, maar als slechts inhoudende dat hij “geen behoefte” had (zie r.o. 5.12.3 Hof) aan die mogelijkheden om het geschil - reeds op andere gronden - in zijn voordeel te doen beslechten, welke verwachting later correct bleek voor de periode tot 2008, toen de tegen-tegenbewijsregeling nog niet gold. ‘s Hofs verwijzing naar “de context van de bevraging door de rechtbank waarin de inspecteur in dat specifieke kader en met betrekking tot het tweede (in geschil zijnde) boekjaar werd verzocht een toelichting te verstrekken op zijn standpunt” houdt kennelijk in dat hij de verklaring van de Inspecteur heeft verstaan als inhoudende dat de Inspecteur meende zijn (tegen)bewijsmogelijkheden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb niet nodig te hebben; niet als inhoudende dat hij categorisch afzag van elk gebruik daarvan in elke instantie, en te minder als beperking van het geschil over de (on)aftrekbaarheid van de litigieuze rente. Die uitleg strookt met de meteen op die uitlating volgende uitlating van de Inspecteur: “De belastingplichtige heeft zich in het kader van de tegenbewijsregeling op de zakelijkheid beroepen en dat weerspreek ik.” De Inspecteur lijkt daarmee immers te zeggen dat hij zichzelf al geslaagd acht in het bewijs van onzakelijkheid, ofwel in het kader van art. 10a(3)(b) Wet Vpb, ofwel in de andere rechtskaders waarin hij de renteaftrek bestrijdt. Het ligt ook niet voor de hand, gegeven de inhoud van het geschil, de aard van de constructie en hetgeen de belastingdienst daartegen allemaal uit de kast haalde, dat de Inspecteur een mogelijkheid om de rente-aftrek te weigeren, bij voorbaat zou willen prijsgeven.
‘s Hofs uitleg van de context en de betekenis van de uitlatingen van de Inspecteur lijkt mij niet onbegrijpelijk. Gegeven dat de tweede volzin van de weergave van de uitlatingen van de Inspecteur de eerste volzin tegenspreekt, lijkt mij de vereiste ondubbelzinnigheid te ontbreken. Het gaat volgens het Hof kennelijk om een geval vergelijkbaar met dat van de zaak HR BNB 2002/320 geciteerd in 3.10 hierboven. Ik zie geen reden voor de cassatierechter om het op dit punt beter te weten dan de feitenrechter in hoger beroep.
In die uitleg van de gang van zaken ten processe is ook geen sprake van een uitlating die rechtens relevant vertrouwen van een uitdrukkelijke standpuntbepaling door de Inspecteur kan wekken. Ik herhaal dat het, gegeven de context van het geschil, de aard van de constructie en hetgeen de belastingdienst daartegen uit de kast haalde, weinig voor de hand ligt dat de Inspecteur mogelijkheden om de aftrek te weigeren zou hebben willen prijsgeven.
Ik meen daarom dat principaal middel (i) vergeefs wordt voorgesteld. Ik herhaal dat ook als het wél doel zou treffen, het mijns inziens evenmin tot cassatie zou leiden omdat ik meen dat ook middel (iii) faalt, waardoor de rente-aftrek alsnog strandt op fraus legis.
4 Principaal middel (ii): beroep op vertrouwen op het besluit BNB 2006/90
De belanghebbende betoogt dat doel en strekking van art. 10a Wet Vpb en de redelijkheids- en doelmatigheidsoverwegingen in het Besluit BNB 2006/90,23 mede gelet op toezeggingen van de Staatssecretaris, in de weg staan aan toepassing van art. 10a Wet Vpb, met name de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)b Wet Vpb, op haar geval, waarin de renteaftrek in Nederland tegen 25,5% meer dan volledig werd gecompenseerd door de heffing bij [A] in Luxemburg naar 29,63% c.q. 28,59%. Het Hof is daar volgens haar ten onrechte aan voorbij gegaan. Dat onderin de structuur, bij het dividend op de [C] -prefs, een fiscale mismatch bestond, is volgens de belanghebbende niet relevant bij de beoordeling van de rente-aftrek in Nederland. Het andersluidende oordeel van het Hof berust op onjuiste uitleg van doel en strekking van art. 10a Wet Vpb, van de toezeggingen van de Staatssecretaris en van het Besluit BNB 2006/90.
De Staatssecretaris meent bij verweer dat het Hof in r.o. 5.7.10 en 5.13.5 wél is ingegaan op het beroep op Besluit BNB 2006/90. Het beroep op het vertrouwensbeginsel strandt volgens hem reeds omdat onderdeel 1.5 van het Besluit slechts ziet op de in art. 10a(1) Wet Vpb bedoelde rechtshandelingen, en belanghebbendes rechtshandeling valt onder art. 10a(2). Hij acht het te ver gaan om in gevallen waarop art. 10a(1) (oud) zag, renteaftrek te aanvaarden alleen omdat een ander land redelijk heeft. Hij acht onverenigbaar met doel en strekking én tekst van art. 10a Wet Vpb dat in zo’n geval het Besluit contra legem wordt uitgelegd als vertrouwen wekkende dat de rente aftrekbaar is. Dat de fiscale mismatch bij het prefs-dividend ‘s Hofs voornaamste grond zou zijn geweest om geen zakelijkheid aan te nemen, berust volgens hem op verkeerde lezing van ’s Hofs r.o. 5.9.9.3. Het is in ’s Hofs oordeel niet het hybride karakter van de prefs dat de structuur onzakelijk maakt, maar de zinloze tussenschakeling van de belanghebbende tussen [A] en [C] en het in samenhang daarmee aangaan van LR loans door de belanghebbende. Dat staat volgens de Staatssecretaris ook in de weg aan beroep op gewekt vertrouwen. De tegen-tegenbewijsregeling is niet in art. 10a(3)(b) Wet Vpb opgenomen alleen om tariefarbitrage te voorkomen. De inspecteur moet aannemelijk maken dat aan de schuld of de daarmee samenhangende rechtshandeling niet overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarvan uitgaande heeft het Hof volgens de Staatssecretaris terecht geoordeeld dat de Inspecteur aan zijn bewijslast heeft voldaan.
Bij repliek betoogt de belanghebbende dat als de safe harbour in Besluit BNB 2006/90 zelfs al gold voor de meest gekunstelde gevallen in art. 10a(1) (oud) Wet Vpb (schuldigerkenning), hij te meer moet gelden voor de minder gekunstelde gevallen in art. 10a(2) (oud) Wet Vpb (de besmette rechtshandelingen) waaronder belanghebbendes geval. Bovendien zijn 10a(1) en (2) Wet Vpb met de wetswijziging per 2007 samengevoegd in lid 1 en valt dus ook belanghebbendes geval onder lid 1.
Bij dupliek reageert de Staatssecretaris op belanghebbendes stelling dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb is ingevoerd om tariefarbitrage tegen te gaan en dat de tegen-tegenbewijsregeling dus niet voor het geval van belanghebbende is bedoeld. Die stelling miskent volgens hem dat de tegen-tegenbewijsregeling bedoeld is om constructies te bestrijden die primair op belastingbesparing zijn gericht. In casu gaat het geenszins om alleen een mismatch zoals in Triple dip (zie 5.15-5.16 hieronder), aldus de Staatssecretaris.
Het Besluit BNB 2006/9024 heeft van 2006 t/m 4 april 2013 gegolden. Onderdeel 1.5 luidde:
“1.5. Veronderstelde zakelijke overwegingen in het kader van artikel 10a, eerste lid, van de Wet
Wanneer sprake is van één van de onder de artikel 10a, eerste lid, vallende rechtshandelingen is de rente dus in beginsel niet aftrekbaar, tenzij door belastingplichtige aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen met betrekking tot de rechtshandeling èn de schuldigerkenning.
Uit redelijkheids- en doelmatigheidsoverwegingen zie ik aanleiding een tegemoetkoming te doen onder de hierna omschreven omstandigheden:
- De corresponderende rentebate wordt effectief (direct of indirect) onderworpen aan een belasting naar het inkomen (daaronder begrepen premieheffing volksverzekeringen) of een belasting naar de winst in Nederland of daarbuiten.
- De belastingheffing over de rentebate komt geheel of nagenoeg geheel overeen met het belastingbedrag dat zou voortvloeien uit de aftrekbaarheid van de rentelast.
- Belastingplichtige kan aantonen dat de belasting is betaald.
- Belastingverdragen noch andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting doen afbreuk aan de heffing over de rentebate bij het ontvangende lichaam.
- De heffing wordt evenmin beperkt door voorwaartse verliesverrekening of andersoortige aanspraken.
Nader onderzoek naar de zakelijke overwegingen met betrekking tot de schuldigerkenning en de rechtshandeling kan in deze gevallen achterwege blijven. Die zakelijke overwegingen worden verondersteld aanwezig te zijn. De rente-aftrek wordt dus toegestaan, zolang effectief over de rentebate een belasting wordt geheven als hiervoor omschreven. Dat betekent bijvoorbeeld dat als de rentebate in de inkomstenbelasting wordt betrokken als resultaat uit een werkzaamheid, rente-aftrek niet hoeft te zijn uitgesloten. Per geval moet dan worden bezien of het tarief en de grondslag leiden tot een belastingheffing die ten minste nagenoeg geheel overeenkomt met het belastingvoordeel voortvloeiend uit een eventuele rente-aftrek.
Indien en voorzover de rente-aftrek bij de betaler van de rente leidt tot een verlies wordt het belastingbedrag (fictief) gesteld op de uitkomst van de volgende regel: het hoogste percentage dat is opgenomen in artikel 22 van de Wet vermenigvuldigd met dat verlies. Dat belastingbedrag moet op de hiervóór omschreven wijze worden vergeleken met de belasting die de ontvanger van de rente in dat jaar betaalt.
In situaties waarin een heffing over de rentebate zoals hiervóór omschreven ontbreekt, hoewel daarover wel een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, dient dus wel een onderzoek plaats te vinden naar de zakelijke overwegingen met betrekking tot de schuldigerkenning en de rechtshandeling. De tegenbewijsregeling van artikel 10a, eerste lid, tweede volzin, van de Wet wijkt immers op een essentieel punt af van de tegenbewijsregeling die is opgenomen in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, doordat het eerste lid immers geen tegenbewijsregeling kent inzake de zogenoemde compenserende heffing.”
Vanaf 1996 tot 1 januari 2007 kende art. 10a (oud) Wet Vpb renteaftrekuitsluitingen in twee soorten gevallen: in lid 1 schuldigerkenningen (kasrondjes) en in lid 2 gelieerde geldleningen in verband met besmette rechtshandelingen. De tegenbewijsmogelijkheden in art. 10a(3) (oud) Wet Vpb (dubbele zakelijkheid of compenserende heffing) zagen alleen op lid 2. Het ontbreken van die twee tegenbewijsmogelijkheden in lid 1-gevallen verklaart mijns inziens waarom er voor lid 1-gevallen behoefte bestond aan een redelijkheids- en doelmatigheidsuitzondering zoals opgenomen in het citaat hierboven voor gevallen waarin compenserend werd geheven.
De tekst van de eerste drie leden van art. 10a (oud) Wet Vpb luidde in 2006 als volgt:
“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal, kapitaalstorting, aflossing of verstrekking van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d. De eerste volzin vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voorts vindt de eerste volzin geen toepassing ingeval van een schuldig gebleven kapitaalstorting of verstrekking van een geldlening als bedoeld in de eerste volzin, indien die storting of verstrekking een onderdeel vormt van een solvabiliteitsgarantie ter bescherming van inleggers van spaargelden of polishouders van verzekeringsovereenkomsten.
2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:
a. een winstuitdeling, een teruggaaf van gestort kapitaal of een aflossing van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon;
b. een verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of
c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam of in Nederland wonend natuurlijk persoon, direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam of de natuurlijk persoon aan wie de geldlening verschuldigd is.
3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:
a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of
b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”
Per 1 januari 2007 zijn met de Wet werken aan winst de eerste twee leden van art. 10a Wet Vpb samengevoegd en is de term “naar Nederlandse maatstaven redelijk” geconcretiseerd:
“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:
a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;
b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;
c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.
2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.
3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:
a. aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of
b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.
Op 1 januari 2008 heeft de Inspecteur alsnog de mogelijkheid gekregen om te bewijzen dat ondanks een compenserende heffing van ten minste 10% toch niet-fiscale motieven ontbreken of slechts bijkomstig zijn. Art. 10a(3) Wet Vpb luidde per die datum:
“3. Het eerste lid vindt geen toepassing:
a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of
b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”
De Nota van wijziging25 bij die laatste wetswijziging zegt over de tegen-tegenbewijsregeling:
“Met de Wet werken aan winst is per 1 januari 2007 expliciet in de wet opgenomen dat een compenserende heffing van 10% over de rentebate voldoende is om niet tegen de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan te lopen. Daarmee werd voor de toepassing van die aftrekbeperking vastgesteld welke belastingdruk naar Nederlandse maatstaven als redelijk kan worden beschouwd. Het verschaffen van die duidelijkheid was ook belangrijk voor het fiscale vestigingsklimaat. Bij nader inzien blijkt het hierdoor echter eenvoudig te zijn geworden om een aftrekpost te creëren met een constructie die primair op belastingbesparing is gericht, waar in het voor belastingplichtige gunstigste geval slechts een heffing van 10% tegenover staat. Omdat de kans reëel is dat het in stand laten van die mogelijkheid tot aanzienlijke budgettaire schade zou leiden, wordt nu een beperkte aanpassing voorgesteld. Het gaat daarbij om het rechtzetten van een onjuiste inschatting van de mogelijke gevolgen. Daarbij is het goed om zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen om te voorkomen dat ongewenste structuren geïmplementeerd gaan worden.
[…].
(…) blijkt het bij nader inzien eenvoudig te zijn geworden om een aftrekpost op de in Nederland belaste winst te creëren met een constructie die primair op belastingbesparing is gericht en waar in het voor de belastingplichtige gunstigste geval slechts een heffing van 10% tegenover staat. Als voorbeeld kan worden gedacht aan een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in Ierland of Cyprus, die onmiddellijk wordt teruggeleend. De kans is reëel dat het in stand laten van een dergelijke ongeclausuleerde mogelijkheid tot aanzienlijke budgettaire schade zou leiden. Daarom wordt een aanpassing voorgesteld in de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid. Als de heffing over de rentebate 10% of hoger is, biedt die aanpassing de inspecteur de mogelijkheid aannemelijk te maken dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als de heffing over de rentebate lager is dan 10%, verandert er niets. In dat geval is het aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”
Blijkens het verslag van een wetgevingsoverleg heeft de wetgever weloverwogen afgezien van een safe harbour voor compenserende-heffinggevallen:26
“De heer Jules Kortenhorst (CDA): […] Ook de aanpassing van artikel 10a in dezelfde nota van wijziging kan op onze steun rekenen. Ik deel de mening van de heer Irrgang dat agressieve omleidingsroutes die onze belastinggrondslag uithollen via eigen financieringsmaatschappijen in België of Cyprus een slechte zaak zijn, maar is de nota van wijziging niet wat grof? Neemt dit niet elke vorm van safe harbour voor nuttige belastingstructurering weg? Kan de staatssecretaris bevestigen dat een inspecteur alleen dan zal stellen dat een lening niet zakelijk is als het aangaan van de lening de vennootschap in staat stelt naar willekeur en desgewenst herhaald de heffing van Vpb te verijdelen en als er met betrekking tot de verstrekker van de lening sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen enkele economische betekenis heeft? Overigens is het enkele gegeven dat het tarief in het land van de ontvanger lager is dan in Nederland onvoldoende voor de stelling dat de lening onzakelijk is. Mijn fractie overweegt een amendement dat opnieuw de 90%-toets uit paragraaf 1.5 van het besluit van 23 december 2005 in dezen herintroduceert.
Staatssecretaris De Jager: […]. Ik heb aangegeven dat het de werking van deze antimisbruik-maatregel ernstig zou ondermijnen als de toepassing van artikel 10a werd beperkt tot volstrekt kunstmatige constructies. Kunstmatige opzetjes die primair gericht zijn op belastingbesparing, zouden dan namelijk gered kunnen worden door er een zakelijk nevendoel aan te verbinden. Dat kan niet de bedoeling zijn. Een absolute safe harbour voor 90% lijkt mij niet zinvol, zoals ik ook al in de brief heb aangegeven. Ik kan wel bevestigen dat een tariefsverschil van minder dan 10% voor de inspecteur op zichzelf geen aanleiding is om het zakelijke karakter van de transactie ter discussie te stellen. Maar als het om een evident onzakelijke constructie gaat waarbij bijvoorbeeld gebruik gemaakt wordt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij, is er geen goede reden om artikel 10a sowieso niet toe te passen.”
Deze standpunten zijn herhaald bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer:27
“Staatssecretaris De Jager: […] De heer Jules Kortenhorst vraagt ook nog om de toezegging dat bij artikel 10a de inspecteur bij heffing van 10% of meer het motief aannemelijk moet maken waarom de belastingplichtige de schuld aangaat. Ik hecht ook aan een goed vestigingsklimaat. Het is en blijft dan ook de hoofdregel dat de groepsrente aftrekbaar blijft. De gemiddelde belastingplichtige, die gewoon zakelijk bezig is, wordt niet getroffen door artikel 10a. Dat artikel is slechts van toepassing bij bepaalde, in de wet opgesomde constructies die bovendien leiden tot belastingbesparing. In artikel 10a ligt het draaipunt van de bewijslast bij een heffing van 10%. Beneden de 10% ligt de bewijslast voor de zakelijkheid bij de belastingplichtige. Vanaf de 10% ligt de bewijslast voor de onzakelijkheid bij de inspecteur. Ik zeg de heer Kortenhorst toe dat artikel 10a niet wordt toegepast als duidelijk is dat de belastingbesparing van ondergeschikt belang is. Dat betekent voor gevallen waarin sprake is van maar een klein tariefverschil, dat het tariefverschil op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding is om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken, bijvoorbeeld als het tarief bij de renteontvanger 90% van het Nederlandse Vpb-tarief is. Als er met evident onzakelijke constructies wordt gewerkt waarbij bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij, is er geen goede reden om artikel 10a buiten toepassing te laten, ook al zou er sprake zijn van een dergelijke 90%-situatie.
De heer Jules Kortenhorst (CDA): Dit is geen eenvoudige materie. Als ik de staatssecretaris goed begrijp, zegt hij nog steeds dat er uiteindelijk in geen enkele situatie een safe harbour is. Klopt dat?
Staatssecretaris De Jager: Bij voorbaat kunt u in principe niet uitgaan van een safe harbour op basis van uitsluitend het percentage aan belasting dat aan de andere kant wordt betaald door de renteontvanger. Dat kan niet bij voorbaat. Volgens mij heb ik in mijn toezegging duidelijk de mogelijke onzekerheid weggenomen over het feit dat het hier gaat om een verdere aanscherping van hetgeen wij altijd al hebben bedoeld. Er trad een onbedoeld effect op naar aanleiding van Werken aan winst waardoor wij onvoldoende mogelijkheden hadden om bepaalde constructies te bestrijden waarbij sprake was van een onzakelijke verhouding. Dat beoogt deze wetswijziging op dit punt terug te nemen.
De heer Jules Kortenhorst (CDA): Dat apprecieer ik en daar heb ik geen problemen mee. In die bewijslast schat ik echter in dat er geen gelijkheid bestaat in positie tussen de inspecteur en de belastingplichtige. Ik blijf mij zorgen maken over het feit dat er toch uiteindelijk geen safe harbour te creëren is waarbij volstrekt redelijke constructies die niet zijn gericht op belastingomzeiling, mogelijk zijn. Ik moet mij in dezen voorbereiden om hierop in volgende rondes terug te komen.
De voorzitter: Dat is interessant, maar daar had u geen interruptie voor hoeven plegen. Ik verzoek de staatssecretaris door te gaan.
Staatssecretaris De Jager: Er is inderdaad geen sprake van een gelijke bewijslast tussen inspecteur en belastingplichtige in die zin dat boven de 10% juist de belastinginspecteur in het nadeel is, omdat hij bewijs zal moeten leveren.
[…].
Staatssecretaris De Jager: […]. De heer Kortenhorst overwoog een amendement in te dienen inzake de bepaling voor de safe harbour. Ik kan hem toezeggen dat artikel 10a alleen geldt voor constructies die in dat artikel zijn omschreven en bovendien leiden tot belastingbesparing. In andere gevallen is artikel 10a niet van toepassing. Verder heb ik toegezegd dat dit artikel niet zal worden toegepast als duidelijk is dat de belastingbesparing van ondergeschikt belang is. Dit artikel is dus niet van toepassing op de constructies die de heer Kortenhorst op het oog heeft. Een safe harbour is niet nodig, gelet op mijn toezegging nu en ook in eerste termijn gedaan.”
De brief die de Staatssecretaris noemt in het citaat in 4.10 hierboven is opgenomen in De Vakstudie. 28 Hij omvat onder meer de volgende passage:
“Uit de eerste aanbeveling van de NOB blijkt dat deze zich kan vinden in de verdeling van de bewijslast. Onder een bepaald effectief belastingtarief over de rentebate ligt die bij de belastingplichtige en daarboven bij de inspecteur. De verandering die de NOB voorstaat, heeft alleen betrekking op de invulling van de bewijslast. Aanbevolen wordt de 'zakelijkheidstoets' te vervangen door een 'volstrekt kunstmatige constructies toets' onder verwijzing naar een uitspraak van het Europese Hof van Justitie. Het volgen van deze suggestie zou de effectiviteit van de regeling tegen gekunstelde renteaftrek ernstig ondermijnen. Vervanging van de zakelijkheidstoets door een 'volstrekt kunstmatige constructies toets' brengt namelijk het risico mee dat kunstmatige opzetjes die primair zijn gericht op belastingbesparing gered zouden worden door daar een zakelijk nevendoel aan te verbinden. Bij een compenserende heffing van minder dan 10% over de rentebate zou dit een aanmerkelijke versoepeling betekenen van de huidige regeling; bij een compenserende heffing van 10% of meer zou het ernstig afbreuk doen aan het nut van de in de nota van wijziging voorgestelde aanpassing.
In de tweede aanbeveling wordt voorgesteld om een extra safe harbour te introduceren in de vorm van een tweede niveau van compenserende heffing, waarboven de inspecteur geen mogelijkheid heeft van tegenbewijs. Het is de vraag of een extra safe harbour in artikel 10a VPB van bijvoorbeeld 90% van het Nederlandse Vpb-tarief wel zinvol is, ondanks het feit dat de rechtszekerheid daar in principe mee is gediend. Een zo klein tariefsverschil is op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Maar als het gaat om evident onzakelijke constructies waarbij bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij, is er geen goede reden artikel 10a VPB buiten toepassing te laten. Ook het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, waarin onder punt 1.5 een 90% safe harbour was opgenomen voor artikel 10a VPB, zoals het luidde voor Werken aan winst, liet de inspecteur ruimte 10a VPB toe te passen bij evident onzakelijke constructies.
De Staatssecretaris heeft ook in de Eerste Kamer toegelicht waarom geen safe harbour werd opgenomen en waarom de aanscherping meteen op 1 januari 2008 moest ingaan, ook in gevallen met gebroken boekjaren. Hij heeft daar ook verklaard dat het niet alleen om bestrijding van brievenbusconstructies ging, maar om elke ‘evident onzakelijke constructie’, en heeft herhaald dat ook al is de gefinancierde rechtshandeling zakelijk, de schuld nog steeds onzakelijk kan zijn, in welk geval renteaftrek uitgesloten zou moeten worden:29
Renteaftrekbeperking
De leden van de fractie van het CDA vragen of ik mijn bezwaar tegen een extra safe harbour bij een nagenoeg overeenkomende buitenlandse heffing nader kan adstrueren.
Mijn bezwaar tegen een absolute safe harbour van 90% is dat evident onzakelijke constructies bij voorbaat worden gesauveerd. Daarbij kan het gaan om louter papieren opzetjes waarbij bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij. Dat is echter maar een voorbeeld. Er kan ook gebruik worden gemaakt van vennootschappen waarbij de fiscale vestigingsplaats geen voorwerp van discussie kan zijn. Ook in dat geval kan sprake zijn van een evident onzakelijke constructie. Een nagenoeg overeenkomende buitenlandse heffing heeft wel betekenis in die zin dat er dan in principe geen aanleiding is de zakelijkheid van de transactie nader te onderzoeken. Als over die onzakelijkheid geen twijfel kan bestaan, zie ik echter geen reden om artikel 10a van de Wet VPB 1969 buiten toepassing te laten.
De leden van de fractie van het CDA vragen hoe wordt aangekeken tegen een voorstel om belastingplichtigen die compenserende heffing aannemelijk kunnen maken, renteaftrek toe te staan tegen het percentage waarvoor de renteopbrengsten bij de concerncrediteur effectief in aanmerking worden genomen.
Voorop staat dat als deze belastingplichtigen zakelijk handelen de rente gewoon aftrekbaar is tegen 25,5%. Als de inspecteur aannemelijk maakt dat zakelijke beweegredenen geen rol van betekenis hebben gespeeld, dan is er geen reden om de renteaftrek in stand te laten. Het is juist de bedoeling van artikel 10a van de Wet VPB 1969 om in deze situaties aftrek uit te sluiten. Tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer heb ik toegezegd dat artikel 10a van de Wet VPB 1969 niet zal worden toegepast als duidelijk is dat de belastingbesparing van ondergeschikt belang is. Dat betekent dat ingeval sprake is van een klein tariefverschil, dit tariefverschil op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding is om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Voor evident onzakelijke gevallen is er geen goede reden (ook niet gelet op de Europese en bilaterale verdragen) om artikel 10a van de Wet VPB 1969 buiten toepassing te laten.
Ook vragen de leden van de fractie van het CDA wat ik vind van het voorstel om de extra zakelijkheidstoets bij een compenserende heffing van 10% of meer achterwege te laten bij externe acquisities. Dit tegen de achtergrond dat artikel 10d van de Wet VPB 1969 al waakt tegen ongebreidelde aftrek van concernrente.
Dit voorstel spreekt mij niet aan. Hiermee wordt immers afbreuk gedaan aan het uitgangspunt dat niet alleen de rechtshandeling maar ook de financiering primair op zakelijke overwegingen moet berusten. Ik zie geen goede reden een uitzondering te maken als het gaat om externe acquisities. Ook daarbij kan sprake zijn van onzakelijke schuldcreatie waarmee belastingdruk wordt verschoven naar lager belastende landen. De thincapregeling van artikel 10d van de Wet VPB 1969 grijpt niet aan bij onzakelijke schuldcreatie, maar meer bij de gedachte dat er bij het Nederlandse deel van een concern niet onevenredig veel groepsrente in aftrek moet kunnen worden gebracht en biedt daar dus niet altijd een adequate remedie tegen.
De leden van de fractie van het CDA vragen verder in te gaan op het voorstel om de voorgestelde wijzigingen van artikel 10a van de Wet VPB 1969 voor het eerst toepassing te laten vinden met betrekking tot boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2008.
De reden om artikel 10a van de Wet VPB 1969 aan te passen zijn de zeer serieuze signalen uit de praktijk dat er belangstelling bestaat om vanwege fiscale redenen structuren op te tuigen om een tariefverschil van maximaal 15,5% te incasseren. Met het voorstel wordt beoogd zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen om zo een mogelijk aanzienlijke budgettaire derving te voorkomen als gevolg van de implementatie van dergelijke ongewenste structuren. Juist vanwege de budgettaire risico’s lijkt het niet verstandig om de huidige ongewenste situatie mede gelet op te verwachten aankondigingseffecten nog maximaal een jaar te bestendigen.
HR BNB 2014/7930 betrof Australische redeemable profit shares (RPSs) waarop de vergoeding in Australié aftrekbaar was en in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling viel, hetgeen de fiscus in strijd achtte met doel en strekking van de belastingwet. U overwoog:
“3.3.1. (…) ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden [is] in beginsel beslissend [..] de civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven (vgl. HR 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217). Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van heden in de zaak met nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:181, onderdeel 3.4 (…), moet in een geval waarin de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld - al dan niet in overeenstemming met de vorm die door de partijen daaraan gegeven is - geldt als een verstrekking van aandelenkapitaal, ook voor de toepassing van artikel 13 van de Wet daarvan worden uitgegaan.
Het eerste middel, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.2.2. weergegeven oordeel, faalt. Met dit oordeel heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen niet miskend. Het Hof behoefde zich hierbij niet te laten weerhouden door de omstandigheden dat:
- ter zake van de RPS is overeengekomen dat deze – indien is voldaan aan de voorwaarden die de Australische wetgeving verbindt aan een dergelijke inkoop – na uiterlijk tien jaar worden ingetrokken;
- dat de RPS een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding dragen;
- dat de uitgifte van de shares in bedrijfseconomische zin op één lijn kan worden gesteld met het aangaan van een (achtergestelde) lening en
- dat het op de shares gestorte kapitaal naar Australisch en Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen wordt aangemerkt.
Die omstandigheden kunnen zich immers ook voordoen bij door Nederlandse vennootschappen uitgegeven cumulatief preferente aandelen met beperkte stemrechten, zonder dat dit ertoe leidt dat voor de toepassing van artikel 13, lid 2, letter a, van de Wet geen sprake is van “aandelen”. Evenmin behoefde het Hof zich van dit oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat het door [X] Australia betaalde dividend bij haar op grond van Australisch fiscaal recht aftrekbaar is van de winst. Immers, de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is niet afhankelijk van het al dan niet aftrekbaar zijn van de winst van de desbetreffende vergoeding bij de (in het buitenland gevestigde) deelneming.
s Hofs oordeel dat de RPS zodanig grote overeenkomsten vertonen met cumulatief preferente aandelen waaraan beperkte stemrechten zijn verbonden, dat zij - kennelijk: naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld - zijn aan te merken als “aandelen” geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
Middel II (…) voert aan dat het Hof het recht (…) heeft geschonden door te oordelen dat door de omzetting van de langlopende geldlening in de RPS en het vervolgens aanmerken van de RPS als een deelneming geen sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet, omdat als onvoldoende weersproken, vaststaat dat de omzetting geen reële economische betekenis heeft gehad en de uitkomst ertoe leidt dat een lek in de belastingheffing over de concernwinst ontstaat.
Het middel faalt. ’s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste opvatting omtrent de keuzevrijheid van belanghebbende bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet.”
In de zaak HR BNB 2020/12031 overwoog u over de vereisten voor toepassing contra legem van het vertrouwensbeginsel:
“2.3.1 Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de belasting- of premieplichtige aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe de inspecteur in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen.32 Dit sluit aan bij hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 26 september 1979, ECLI:NL:HR:1979:AM4918.”
Marres (2020)33 schrijft over de compenserende-heffingtoets en de tegen-tegenbewijsregeling (ik laat voetnoten weg):
“Wanneer de belastingplichtige de zakelijkheid van de lening en daarmee samenhangende rechtshandelingen niet kan bewijzen, kan hij een beroep doen op de redelijkeheffingexceptie van het derde lid, onderdeel b. Daartoe moet hij aannemelijk maken dat ‘over de rente (…) een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is’. Dit criterium is ontleend aan jurisprudentie van de Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad konden de leerstukken fraus legis en richtige heffing niet worden toegepast bij een compenserende heffing bij de crediteur, hetzij bij een compenserende heffing in Nederland (HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 en 196), hetzij bij een buitenlandse heffing. Uit HR 20 september 1995, BNB 1996/5 blijkt bijvoorbeeld dat, indien ‘ter zake van de rente (…) belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken’, niet is voldaan aan de eis dat de vermindering van de winst in strijd is met doel en strekking van de wet. Dat is merkwaardig, omdat wettekst noch wetsgeschiedenis steun bieden voor de opvatting dat doel en strekking van de wet zouden inhouden dat aftrek van rente afhankelijk is van de heffing bij de crediteur. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat strijd met doel en strekking van de wet minder prangend is wanneer de rente feitelijk onderworpen is aan een behoorlijke heffing.
In afwijking van de bovengenoemde jurisprudentie wordt een redelijke heffing in de zin van art. 10a, derde lid, onderdeel b, niet aanwezig geacht indien er sprake is van verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan, waardoor over de rente per saldo geen redelijke heffing verschuldigd is.
Het advies van de Raad van State om het begrip ‘redelijke heffing’ kwantitatief in te vullen, heeft de staatssecretaris aanvankelijk (…) niet overgenomen. De staatssecretaris prefereerde een algemeen beoordelingskader dat het mogelijk maakt om rekening te (…) houden met de feiten en omstandigheden van elk geval. Het nadeel van een kwantitatieve invulling zou zijn dat niet alleen met het tarief, maar ook met de grondslag rekening zou moeten worden gehouden, zodat bepaalde algemeen geformuleerde veronderstellingen ten aanzien van de samenstelling van de grondslag nodig zouden zijn. Daardoor zou het risico ontstaan dat de uitkomst onredelijk uitvalt voor individuele belastingplichtigen. Een ander bezwaar zou de toerekening van de verschuldigde belasting aan het rentebestanddeel zijn, die niet zonder aanvullende regels of ontsnappings-clausules mogelijk zou zijn.
Die open norm die aanvankelijk gold, is de wetgever uiteindelijk kennelijk niet bevallen, want per 1 januari 2007 is een zin toegevoegd waarin de redelijke heffing wordt gedefinieerd als – kort gezegd – een effectief tarief van ten minste 10%. Mogelijk bleek de rechtsonzekerheid te groot, wilde de wetgever een uniform criterium in de deelnemingsvrijstelling (zie art. 13, tiende lid) en art. 10a, of vreesde de wetgever dat de rechter de redelijkeheffingnorm te soepel zou invullen. Het probleem van de nieuwe regeling was echter dat de rechtszekerheid te groot werd. Doordat er een duidelijke norm was gesteld, die op een bewuste keuze van de wetgever was gebaseerd, kon ervan worden uitgegaan dat fraus legis geen toepassing zou kunnen vinden. En omdat het tarief van 10% ruim onder het vennootschapsbelastingtarief van 25,5% lag, leek de nieuwe wettelijke regeling een uitnodiging om straffeloos de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen, bijvoorbeeld door de oprichting van en storting in een dochtervennootschap in bijvoorbeeld België, Ierland of Cyprus, gevolgd door het teruglenen van dezelfde gelden. Tot die conclusie kwam de wetgever ook: “Bij nader inzien blijkt het hierdoor echter eenvoudig te zijn geworden om een aftrekpost te creëren met een constructie die primair op belastingbesparing is gericht, waar in het voor belastingplichtige gunstigste geval slechts een heffing van 10% tegenover staat.” (…). Daarom wilde de wetgever overgaan tot ‘het rechtzetten van een onjuiste inschatting van de mogelijke gevolgen’. Dat gebeurde door de omvorming van de redelijke heffingsnorm – per 2008 – tot een bewijsregel met de mogelijkheid van tegenbewijs door de inspecteur. Sindsdien heeft de inspecteur de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat ‘aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’. Slaagt hij daarin, dan faalt het beroep van de belastingplichtige op de compenserende heffing.
Het systeem van het derde lid, onderdeel b, kan als volgt worden samengevat:
i. De belastingplichtige moet aannemelijk maken dat:
a. door de feitelijke financier (zie § 5.13.3) een redelijke heffing over de rente is verschuldigd (dat wil zeggen dat de heffing ten minste 10% over de naar Nederlandse maatstaven, behalve art. 12b, berekende rentebate bedraagt), en
b. geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan, waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd;
ii. De inspecteur moet vervolgens aannemelijk maken dat:
a. de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan; of
b. aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
(…).
(…). De inspecteur hoeft slechts aannemelijk te maken dat aan de schuld of de besmette rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De toets is dus dezelfde als die van onderdeel a van het derde lid, alleen de bewijslast is verschoven naar de inspecteur. De bewijslast is even zwaar: in beide gevallen volstaat het ‘aannemelijk maken’.
De redelijkeheffingnorm heeft daarmee aan belang verloren, omdat sindsdien slechts sprake is van een weerlegbaar vermoeden. Is er een redelijke heffing, dan is het aan de inspecteur om aan te tonen dat onzakelijk is gehandeld (…). Is er geen redelijke heffing, dan is het aan de belastingplichtige om (…) aan te tonen dat zakelijk is gehandeld (….).
Vleggeert leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat de inspecteur dit tegenbewijs alleen kan leveren als de schuld deel uitmaakt van een evident onzakelijke constructie. Inderdaad blijkt uit de passages uit de parlementaire geschiedenis waar hij naar verwijst, dat de introductie van de tegenbewijsmogelijkheid van de inspecteur is ingegeven door de wens om evident onzakelijke constructies te bestrijden. Die vaststelling rechtvaardigt mijns inziens op zichzelf niet de conclusie dat de bepaling zo moet worden uitgelegd dat het tegenbewijs alleen maar kan worden geleverd bij evidente onzakelijke constructies. De wetgever heeft immers dezelfde formulering gebruikt als in het derde lid, onderdeel a. Volgens een grammaticale en wetssystematische interpretatie ligt het meer voor de hand om te oordelen dat het om hetzelfde criterium gaat, maar dat alleen de bewijslast is verlegd (van de belastingplichtige naar de inspecteur).
Mogelijk kan het vertrouwensbeginsel nog soelaas bieden. De staatssecretaris heeft toegezegd dat artikel 10a niet wordt toegepast als duidelijk is dat de belastingbesparing van ondergeschikt belang is, en dat dit voor gevallen waarin sprake is van maar een klein tariefverschil betekent dat het tariefverschil op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding is om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Mijns inziens spreekt de staatssecretaris hier als wetsuitvoerder, en niet als medewetgever, gelet op de term ‘toezegging’ en gelet op de verwijzing naar de handelwijze van inspecteurs. Aan dergelijke toezeggingen kunnen belastingplichtigen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen, mits voldoende bepaalbaar is waartoe zij strekken. Die bepaalbaarheid is in casu problematisch. Mijns inziens kan ‘ondergeschikt’ ook worden uitgelegd als antoniem van ‘overwegend’, zodat onvoldoende duidelijk is dat de staatssecretaris heeft toegezegd dat de inspecteur een zwaardere bewijslast wordt opgelegd dan voor de belastingplichtige geldt. Wat de uitlating over de ‘aanleiding (…) om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken’ aangaat, ben ik van opvatting dat deze slechts inhoudt dat belastinginspecteurs terughoudend behoren te zijn bij het onderzoek naar de mogelijkheid van een 10a-correctie wanneer de compenserende heffing de waarde van de aftrekpost benadert, maar niet dat de inspecteur ervan kan worden weerhouden om in die gevallen de aftrekbeperking toe te passen.”
Beoordeling
Het Hof heeft expliciet vastgesteld (r.o. 5.7.10) dat de belanghebbende zich in het kader van de tegen-tegenbewijsregeling heeft beroepen op het boven (4.4) geciteerde onderdeel 1.5 van Besluit BNB 2006/90. Hij heeft vervolgens geoordeeld (r.o. 5.12.10) dat het beroep van de Inspecteur op de tegen-tegenbewijsregeling slaagt omdat hij met name met de in r.o. 5.1.29 opgesomde feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat de structuur niet overwegend op zakelijke motieven berustte. Dat impliceert het oordeel dat de geciteerde passage uit het Besluit BNB 2006/90 niet in de weg staat aan toelating van tegen-tegenbewijs in een geval waarin een compenserende heffing bestaat. Dat is een rechtsoordeel over de uitleg van die beleidsregel (die ‘recht’ is in de zin van art. 79 Wet RO, zodat u over de eenvormige uitleg ervan gaat). Rechtsoordelen hoeven niet gemotiveerd te worden. Voor zover middel (ii) klaagt over motiveringsgebreken, lijkt het mij daarom ongegrond.
Dan resteert de vraag of ’s Hofs uitleg van de beleidsregel rechtskundig correct is. Naar zijn tekst en context ten tijde van zijn publicatie (2005) gold en geldt de beleidsregel niet voor gevallen zoals dat van de belanghebbende omdat hij alleen zag op het toenmalige lid 1 van art. 10a Wet Vpb (schuldig gebleven dividenden, kapitaalteruggaven, etc.), dus niet op belanghebbendes soort geval. De tekst van de beleidsregel verwijst expliciet naar “de onder de artikel 10a, eerste lid, vallende rechtshandelingen,” en ook het herhaalde gebruik van de term “schuldigerkenning” (gelieerde geldleningen in verband met de besmette rechtshandelingen in lid 2 worden niet genoemd), volgt dat de beleidsregelgever het oog had op de gevallen die onder het toenmalige lid 1 van art. 10a Wet Vpb vielen. De tekst biedt geen steun aan de uitleg dat hij het oog ook had op de gevallen van het toenmalige lid 2.
Zoals in 4.5 hierboven al bleek, ligt het ook niet voor de hand dat hij daarop het oog zou hebben gehad: tot 1 januari 2007 zagen de tegenbewijsmogelijkheden voor de belastingplichtige in art. 10a(3) (oud) Wet Vpb (dubbele zakelijkheid of compenserende heffing) alleen op de gevallen genoemd in het toenmalige lid 2. Het ontbreken van die twee tegenbewijsmogelijkheden in lid 1-gevallen verklaart mijns inziens waarom er voor lid 1-gevallen behoefte bestond aan een redelijkheids- en doelmatigheidsuitzondering zoals opgenomen in het citaat hierboven voor gevallen waarin compenserend werd geheven.
Ook het slot van het geciteerde onderdeel 1.5 van het Besluit wijst erop dat dat onderdeel alleen ziet op de toenmalige lid1-gevallen: de Staatssecretaris stelt vast dat de tegenbewijsregeling in het eerste lid belangrijk afwijkt van de tegenbewijsregeling in lid 3 voor de gevallen genoemd in lid 2.
Ook de door haar ingeroepen teleologische benadering van art. 10a Wet Vpb en het Besluit BNB 2006/90 kan de belanghebbende mijns inziens niet baten. In de parlementaire geschiedenis van de tegen-tegenbewijsregeling is, zo bleek hierboven, talloze malen herhaald dat een compenserende heffing over de verschuldigde rente bij de ontvanger geen safe harbour is, ook niet als die heffing nagenoeg gelijk is aan de Nederlandse, met name niet als het kennelijk gaat om evident onzakelijke constructies. Zie bijvoorbeeld het citaat in 4.11 hierboven: “Bij voorbaat kunt u in principe niet uitgaan van een safe harbour op basis van uitsluitend het percentage aan belasting dat aan de andere kant wordt betaald door de renteontvanger.” Dat de belanghebbende geen onderdeel is van tariefarbitrage met brievenbussen, zoals zij betoogt, is dus niet relevant. De wetgever wilde de Inspecteur de ruimte laten om “evident onzakelijke constructies” te frustreren. De in de parlementaire geschiedenis diverse keren genoemde tariefarbitrage met een brievenbusfirma “maar een voorbeeld” (zie 4.14 hierboven).
Daarmee strandt mijns inziens ook belanghebbendes (herhaalde) beroep op het vertrouwensbeginsel. Het besluit gaat niet over haar geval en de Inspecteur heeft haar niet toegezegd dat hij in haar geval in geen geval tegenbewijs zou willen leveren (zie ook 3.21 hierboven). Het Besluit wekt ook niet objectief die schijn.