Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:509, 21/05123

De belanghebbende vervulde in 2014 alleen houdster- en financieringsfuncties en heeft vanaf dat jaar aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan in Amerikaanse dollars. Op 24 januari 2014 heeft zij voor 24.493.878 Maleisische Ringgit (MYR) alle aandelen gekocht in [A] B.V. ( [A] ) van een andere groepsvennootschap. Zij is de koopsom schuldig gebleven tot 29 oktober 2015. Een dag na de aankoop is [A] juridisch gefuseerd in de belanghebbende. De Inspecteur had al eerder, op 2 januari 2014, het verzoek ex art. 14b(3) Wet Vpb ingewilligd om onder de gebruikelijke voorwaarden¹ de fiscale winst op de fusie buiten aanmerking te laten. Het fusietijdstip is op 1 januari 2014 gesteld. Op die datum beschikte de belanghebbende over ruim $ 68 miljoen aan voorwaarts verrekenbare houdster-en financieringsverliezen in de zin van art. 20(4) Wet Vpb. De verdwijnende [A] BV beschikte niet over compensabele verliezen.

De belanghebbende heeft voor 2015 een belastbare winst ad $ 1.902.913 aangegeven, grotendeels bestaande uit een valutawinst ad $ 1.282.086 op de Ringgit-schuld aan de verkoper van [A] . Na verrekening van voorfusieverliezen van de belanghebbende ad $ 1.282.086 heeft zij als belastbaar bedrag $ 620.827 aangegeven. De inspecteur heeft die aangifte gecorrigeerd door de belastbare winst 2015 vast te stellen op $ 1.902.913 (€ 1.715.108); hij achtte verrekening van de houdsterverliezen niet mogelijk.

In geschil is (i) of het genoemde valutaresultaat is vrijgesteld op grond van art. 13(6) Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling voor earn out-resultaten op de aan- of verkoop van een deelneming) en zo neen, (ii) of de belanghebbende dan tot het bedrag van de valutawinst haar voorfusieverliezen kan verrekenen met die winst.

Ad geschilpunt (i) constateerde De Rechtbank dat art. 13(6) Wet Vpb is bedoeld voor gevallen waarin een deelneming wordt verkocht of gekocht tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is. De Rechtbank maakt uit de parlementaire geschiedenis op dat de wetgever de waardeontwikkeling van zo’n winstrecht onder de deelnemingsvrijstelling heeft gebracht om te voorkomen dat de koper en de verkoper van de deelneming de waarde van het winstrecht ten tijde van de verkoop verschillend schatten, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg. Nu de deelneming in [A] niet is verkregen tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding/verkrijging nog niet vaststaat, achtte de Rechtbank art. 13(6) Wet Vpb niet van toepassing op het valutaresultaat. De deelneming is immers gekocht voor een overeengekomen vaste prijs ad MYR 24.493.878. De wetgever heeft de vrijstelling volgens de Rechtbank niet voor belanghebbendes geval bedoeld, dat geen earn out betreft, maar slechts een onzekere valutafactor op een schuldig gebleven vaste koopsom.

Ad (ii) heeft de Rechtbank vastgesteld dat (na de fusie) belanghebbendes feitelijke werkzaamheden in 2015 niet (nagenoeg) het hele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestonden uit het houden van deelnemingen of het financieren van met haar verbonden lichamen zoals bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling). Zij voldoet dan niet aan de werkzaamhedentoets is die bepaling en was in 2015 dus geen houdster- of financierings-maatschappij meer in de zin van die bepaling. De houdsterverliezen uit eerdere jaren kunnen dan niet verrekend worden met in 2015 behaalde winst. Standaardvoorwaarde 2a voor een fiscaal gefacilieerde juridische fusie maakt dit niet anders. De opvatting dat de juridische fusie moet worden genegeerd bij de toepassing van de werkzaamhedentoets, acht de Rechtbank onjuist. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de werkzaamhedentoets geldt voor “de belastingplichtige” (in casu de entiteit ná fusie) en dat de wetgever expliciet geen winstsplitsing wilde zoals die wél geldt in het fiscale-eenheidsregime. Art 14b(4) Wet Vpb noopt niet tot winstsplitsing op basis van standaardvoorwaarde 2a ook voor houdster-verliezen ex art. 20(4) Wet Vpb. Dit volgt volgens de Rechtbank ook uit de uitzondering in standaardvoorwaarde 2d (“… behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt”). Art. 20(4) Wet Vpb is immers zo’n verliesverrekeningsbeperking uit anderen hoofde. Omdat de Rechtbank winstsplitsing bij de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb niet mogelijk achtte, is zij niet toegekomen aan de vraag of en zo ja, in hoeverre de valutawinst toerekenbaar was aan belanghebbendes houdsteractiviteiten.

In sprongcassatie betoogt de belanghebbende ad middel (i) dat art. 13(6) Wet Vpb naar zijn tekst op haar geval van toepassing is. De deelneming in [A] is immers verkregen tegen een schuldig gebleven koopsom in MYR, welke schuld volgens de belanghebbende correspondeert met een recht van de verkoper op één termijn waarvan in het jaar van de verkrijging (2014) de omvang in dollars nog niet vaststaat. Ook naar doel en strekking van die bepaling acht zij die van toepassing. Zij acht het ‘zonneklaar’ dat art. (6) Wet Vpb van toepassing is op het hypothetische geval waarin koper en verkoper overeenkomen dat de “op enig moment in de toekomst” te betalen koopsom voor een deelneming gelijk is aan de tegenwaarde van MYR 24.493.878 in USD op dat moment. Nu dat geval economisch niet verschilt van het hare, acht zij het ongerijmd om haar geval buiten bereik van art. 13(6) Wet Vpb te plaatsen. Volgens haar heeft de Rechtbank dat miskend. Zij acht haar situatie bovendien rechtens gelijk aan het geval waarin de verkoper als onderdeel van de prijs voor een deelneming een winstrecht heeft bedongen, wat het schoolvoorbeeld is van earn out.

De belanghebbende kan worden toegegeven dat de schuldig gebleven koopsom als één ‘termijn’ zou kunnen worden bezien waarvan in de functionele valuta (USD) de omvang in het jaar 2014 nog niet vaststond, zodat de tekst van art. 13(6) Wet Vpb niet in de weg zou hoeven staan aan vrijstelling van het valutaresultaat. Uit de schattingsrechtspraak en de parlementaire toelichting bij art. 13(6) Wet Vpb dat die schattingsrechtspraak opzij zette, volgt echter duidelijk dat een resultaat dat niet veroorzaakt wordt door onzekerheid over de omvang van de prijs niet onder de earn out-regeling valt. Uit de wetsgeschiedenis volgt mijns inziens bovendien dat met de term ‘in het jaar van de vervreemding of de verkrijging’ bedoeld is: op het moment van vervreemding/verkrijging van de deelneming. In HR BNB 1993/180 en HR BNB 2001/139 oordeelde u dat als een deelneming wordt verkocht tegen een winstrecht waarvan de waarde onzeker is, de opbrengst van de deelneming zowel bij de verkoper als bij de koper wordt bepaald door “de geschatte waarde van dat recht” op het moment van verkoop. Deze schattingsjurisprudentie was lastig voor de praktijk omdat de schattingen van de koper, de verkoper en de inspecteur (ver) uiteen konden liggen, wat leidde tot een “onevenwichtige situatie” omdat het verschil tussen de schatting en de later blijkende werkelijke waarde van zo’n winstrecht niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. Om waarderingsdiscussies en heffingsonevenwichtigheden te voorkomen is daarom het huidige art. 13(6) Wet Vpb in de wet opgenomen. In belanghebbendes geval is geen waardeschatting of discussie daarover aan de orde. Er is geen waarderingsprobleem omdat de waarde van de enige ‘termijn’ vast stond toen de koop, werd gesloten, óók in dollars, nl. de tegenwaarde in dollars op dat verkoopmoment. Op dat moment bestond geen onzekerheid over de koers van de Ringgit ten opzichte van de dollar op dat moment. Die koers op dat moment was voor koper en verkoper identiek. Dat een ondernemer vervolgens een valutarisico op een nog niet door hem betaalde koopsom niet afdekt, staat los van de qua waarde op het verkoopmoment vastliggende titel voor die schuld. Er valt ook niet (zinvol) te ‘discussiëren’ over de ‘waarde’ van de speculatieve toekomstige koersverhouding tussen twee valuta. Evenmin kan zich een fiscale waarderingsasymmetrie voordoen tussen de belanghebbende en de verkoper, nu de overeengekomen vaste prijs voor beide partijen identiek is op het moment van sluiten van de koop. Ook onder de oude schattingsrechtspraak zou geen fiscale waarderingsasymmetrie hebben bestaan. Het gaat dus slechts om een niet-afgedekt toekomstig koersrisico op een willekeurige schuld. Dat die schuld ontstaat door schuldig blijven van een vaste prijs, maakt die vaste prijs niet onvast. Onzekerheid door niet-afdekken van een koersrisico op een schuld is een gevolg van speculatie, niet van onduidelijkheid over de waarde van die schuld op het moment van ontstaan ervan, laat staan van onzekerheid over de winstcapaciteit van de gekochte deelneming.

Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

Ad middel (ii) licht de belanghebbende toe dat de Rechtbank terecht ex art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling) de werkzaamheden van ‘de belastingplichtige’ toetst, maar dat daarmee nog niet duidelijk is hoe die toets na een juridische fusie moet worden toegepast. De Rechtbank miskent volgens haar dat daarvoor standaardvoorwaarde 2a moet worden uitgelegd. De Rechtbank stelt haars inziens ten onrechte haar geval, waarin zij een dochter met niet-houdsteractiviteiten opslokt, gelijk met het geval waarin zij zelf niet-houdsteractiviteiten zou zijn gaan uitoefenen. De uitgangspositie is echter dat zij slechts houdster is en [A] de niet-houdsterdingen doet. Die niet-houdsterdingen zijn niet bij de belanghebbende terecht gekomen doordat haar activiteiten zijn veranderd, maar uitsluitend doordat [A] door haar juridisch is geabsorbeerd, waarvoor standaardvoorwaarde 2a geldt. Was er niet gefuseerd, dan had de belanghebbende haar houdsterverliezen zonder meer kunnen afzetten tegen de litigieuze valutawinst. Geruisloze-fusievoorwaarde 2a eist winst- en ondernemingssplitsing, maar de tekst beantwoordt niet de vraag hoe ver die splitsing reikt. Ook de toelichting besteedt geen aandacht aan de samenloop met art. 20(4) Wet Vpb. De opvatting van de Rechtbank leidt er volgens de belanghebbende toe dat verliesverrekening over het fusietijdstip heen juist niet plaatsvindt alsof geen juridische fusie tot stand is gekomen, hetgeen strijdt met het uitgangspunt van het in standaardvoorwaarde 2 vervatte winstsplitsingssysteem. De belanghebbende wijst er op dat de samenloop tussen houdsterverliesverrekening ex art. 20(4) Wet Vpb en fiscale samensmelting zich ook voordoet als een belastingplichtige met houdsterverliezen deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid. Die samenloop heeft de wetgever wél geregeld in art. 15ae(3) Wet Vpb: de winsten van de maatschappijen worden gesplitst om de correcte stand alone werking van de werkzaamhedentoets van art. 20(4) Wet Vpb bij voorvoegingshoudsterverliezen te verzekeren. Had de belanghebbende [A] niet juridisch geabsorbeerd, maar geruisloos in een fiscale eenheid opgenomen, dan zou duidelijk zijn geweest dat voor de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb de fiscale eenheid had moeten worden genegeerd. Dan moet volgens de belanghebbende haar vergelijkbare samenloop tussen een juridische fusie en voorfusie-houdsterverliezen hetzelfde behandeld worden als de samenloop tussen een fiscale eenheid en voorvoegingshoudsterverliezen: ook bij de verrekening van voorfusiehoudsterverliezen moet de fusie worden genegeerd, aldus de belanghebbende.

Het resultaat dat de belanghebbende nastreeft, komt mij geenszins onredelijk voor. Ik vrees echter dat het niet bereikbaar is omdat de wetgever de door haar gewenste (complexe) regeling van verrekening van resultaten van houdsteractiviteiten over het houdsterstatus-verliesmoment heen expliciet niet wilde treffen. Dat daarbij mogelijk niet gedacht is aan statusverlies door fusie, lijkt mij niet relevant: de wetgever wilde geen over-het-houdsterstatusverliesmoment-heen-verrekening, ongeacht de oorzaak van het statusverlies. Het lijkt mij dan niet aan de rechter om een – complexe - regeling te bedenken, al dan niet naar analogie van de wél geregelde samenloop tussen een fiscale eenheid en de houdsterverliesregeling, die echter minder complex is omdat bij een fiscale eenheid de gevoegde rechtspersonen blijven bestaan en bij een juridische fusie niet. Dat in de fiscale-eenheidregeling wél expliciet de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb per afzonderlijke maatschappij werd aangelegd, maakt de rechter mijns inziens niet bevoegd om zonder wettelijke basis iets vergelijkbaars te doen bij de juridische fusie. Het probleem sterft bovendien uit sinds de afschaffing van de houdsterverliesregeling. Standaardvoorwaarde 2a vraagt om toerekening van de winst van de nafusie-entiteit aan (de ondernemingen van) de voorfusie-entiteiten; niet om toerekening van winsten aan bepaalde soorten activiteiten, laat staan aan houdsteractiviteiten. Ook het voorbehoud “behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt” lijkt mij onoverkomelijk, ook al bestond de houdsterverliesregeling nog niet toen de standaardvoorwaarden werden geformuleerd. De houdsterverliesregeling is immers onmiskenbaar een verrekeningsbeperking en uit niets blijkt dat dit voorbehoud beperkt is tot al bestaande verrekeningsbeperkingen.

Ik meen dat ook middel (ii) geen doel treft.

Ik geef u in overweging belanghebbendes sprongcassatieberoep ongegrond te verklaren.