Parket bij de Hoge Raad, 25-01-2022, ECLI:NL:PHR:2022:62, 21/01227
Parket bij de Hoge Raad, 25-01-2022, ECLI:NL:PHR:2022:62, 21/01227
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 25 januari 2022
- Datum publicatie
- 25 januari 2022
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:62
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:760
- Zaaknummer
- 21/01227
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Verschoningsrecht ex art. 218 Sv buitenlandse advocaten in dienstbetrekking van Shell. Beklag ex art. 552a juncto 98 Sv in verband met beslag ex art. 94 Sv. OM-cassatie en cassatie klagers. Ontvankelijkheid Shell als afgeleid verschoningsgerechtigde? Ontvankelijkheid in cassatie in verband met vraag of beschikking van de rechtbank een tussenbeschikking is ex art. 552d Sv? Heeft de rechtbank de juiste maatstaf aangelegd door te beslissen dat een buitenlandse advocaat in dienstbetrekking die in Nederland advieswerkzaamheden verricht slechts een beroep kan doen op het verschoningsrecht als de werkgever en de advocaat een professioneel statuut hebben ondertekend zoals bedoeld in art. 5.12 Verordening op de advocatuur? Volgens de AG heeft de rechtbank door het beroep op het verschoningsrecht ex art. 218 Sv afhankelijk te maken van (i) het ondertekenen van het professionele statuut voor zover de werkzaamheden zijn verricht in Nederland, of (ii) van het land waar de betrokken in-house counsel werkzaamheden heeft verricht, of (iii) van de vraag of de betrokken in-house counsel volgens de nationale regeling van zijn land van herkomst verschoningsrecht toekomt, een onjuist toetsingskader gehanteerd en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/01227 Bv
Zitting 25 januari 2022
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
Royal Dutch Shell PLC
gevestigd te Den Haag ,
[klager 2] ,
geboren op [geboortedatum] 1967,
[klaagster 3] ,
geboren op [geboortedatum] 1964,
[klager 4] ,
geboren op [geboortedatum] 1975,
[klaagster 5] ,
geboren op [geboortedatum] 1965,
[klager 6] ,
geboren op [geboortedatum] 1949,
[klager 7] ,
geboren op [geboortedatum] 1971,
[klager 8] ,
geboren op [geboortedatum] 1960,
[klaagster 9] ,
geboren op [geboortedatum] 1952,
[klager 10] ,
geboren op [geboortedatum] 1954,
[klager 11] ,
geboren op [geboortedatum] 1962,
[klaagster 12] ,
geboren op [geboortedatum] 1973,
[klaagster 13] ,
geboren op [geboortedatum] 1966,
[klager 14] ,
geboren op [geboortedatum] 1957,
[klager 15] ,
geboren op [geboortedatum] 1963,
[klager 16] ,
geboren te op [geboortedatum] 1960,
1 Het cassatieberoep
De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 28 januari 2021 de door de klagers Royal Dutch Shell PLC (hierna: Shell ) en vijftien buitenlandse advocaten in dienstbetrekking bij Royal Dutch Shell PLC (hierna: in-house counsels)1 ingediende klaagschriften gedeeltelijk ongegrond verklaard.
Tegen deze beschikking hebben zowel het openbaar ministerie als de klagers cassatieberoep ingesteld.
Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft namens Shell en samen met mr. E. van Liere advocaat te Amsterdam, namens de in-house counsels, vijf middelen van cassatie voorgesteld die alle betrekking hebben op de vraag of aan de buitenlandse in-house counsels van Shell een verschoningsrecht toekomt. In de schrifturen van Shell en klager [klager 6] is daar nog een zesde middel aan toegevoegd.
Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer advocaat-generaal, tevens plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Rotterdam en het functioneel parket twee middelen van cassatie voorgesteld.
Op 23 juli 2021 hebben mr. Doorenbos namens Shell en mr. Doorenbos samen met mr. Van Liere namens de in-house counsels, de door het openbaar ministerie ingediende cassatiemiddelen tegengesproken.
2 Samenvatting feiten en procesverloop
Het gaat in deze zaak om het volgende. In het kader van een strafrechtelijk onderzoek onder de naam Etosha naar ambtelijke omkoping bij de aankoop van een olieveld in Nigeria, zijn op 17 en 18 februari 2016 op het hoofdkantoor van Shell in Den Haag documenten en digitale gegevensdragers in beslag genomen op grond van art. 94 Sv. Daaronder bevinden zich ook documenten die zijn verzonden of ontvangen door in-house counsels die in dienst zijn (geweest) bij Shell of bij een dochtermaatschappij van Shell . De in-house counsels hebben geen van alle de Nederlandse nationaliteit en hebben ook nooit als advocaat in Nederland ingeschreven gestaan. De betrokken in-house counsels zijn wel als advocaat ingeschreven in hun land van herkomst2, te weten:
|
In-house counsel: |
land van inschrijving als advocaat: |
|
[klager 2] |
Nigeria |
|
[klager 11] |
Nigeria |
|
[klaagster 12] |
Nigeria |
|
[klaagster 3] |
Engeland en Wales |
|
[klager 4] |
Engeland en Wales |
|
[klager 7] |
Engeland en Wales |
|
[klager 16] |
Engeland en Wales |
|
[klager 8] |
Engeland en Wales |
|
[klager 14] |
Engeland |
|
[klager 15] |
Engeland |
|
[klager 6] |
Zwitserland |
|
[klaagster 5] |
Canada |
|
[klaagster 9] |
Texas (USA) |
|
[klaagster 13] |
Pennsylvania, New Jersey en het district Columbia (USA) |
|
[klager 10] |
Texas, Utah, California, Colorado en Wyoming (USA) |
Zowel Shell als de in-house counsels hebben zich (kort gezegd) op het standpunt gesteld dat het verschoningsrecht in de weg staat aan de inbeslagneming van de documenten en digitale gegevens die door hen zijn ontvangen of verzonden.
De procesgang tot aan de beschikking van de rechtbank van 28 januari 2021
Eerste klaagschrift Shell 16 februari 2018
Tegen het beslag is door Shell op 16 februari 2018 een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend, waarin Shell heeft verzocht om (de voortduring van) het beslag (deels of geheel) onrechtmatig te verklaren. Daartoe is in de eerste plaats gesteld dat het beslag vanwege de omvang (naar schatting omvat alleen al het digitale beslag 11 terabyte aan gegevens) van begin af aan disproportioneel is geweest, met name nu zich daaronder een aanzienlijke hoeveelheid voor het strafrechtelijk onderzoek irrelevant materiaal bevindt. Ten tweede is aangevoerd dat zich bij het beslag geheimhouderstukken en -data bevinden. Tevens is de rechtbank verzocht de teruggave van alle of delen van de in beslag genomen stukken, devices en gegevens te gelasten.
In het klaagschrift heeft Shell gevraagd de behandeling van het klaagschrift op te schorten vanwege de omstandigheid dat Shell in gesprek was met de officier van justitie over de in beslag genomen geheimhouderstukken en -data waarvoor een overleg was gepland op 22 februari 2018 en een eventuele (resterende) discussie hierover op de voet van art. 98 Sv nog ten overstaan van de rechter-commissaris diende te worden gevoerd.
Uit de beschikking van de rechtbank van 28 januari 2021, waartegen de cassatieberoepen zich richten, kan worden opgemaakt dat de behandeling van het door Shell op 16 februari 2018 ingediende klaagschrift met instemming van alle betrokken partijen nog steeds is opgeschort, hangende de procedure ex art. 98 Sv die thans in cassatie voorligt.
Procedure bij de rechter-commissaris ex art. 98 Sv 3
De officier van justitie heeft de rechter-commissaris op 14 januari 2019 gevorderd te beslissen of de inbeslagneming van de geschriften is toegestaan.
Hierop heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 5 februari 2019 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard, nu zij zich op grond van art. 98 Sv enkel over concrete objecten kan uitlaten en de officier van justitie niet concreet heeft aangegeven welke voorwerpen het betreft.4
De officier van justitie heeft het verzoek op 4 maart 2019 nader geconcretiseerd. Daarbij zijn de gegevens waarop de vordering betrekking heeft, zijnde de stukken afkomstig van en verzonden naar de betrokken in-house counsels op 1 maart 2019 in digitale vorm aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld. Bovendien is in het verzoek van het openbaar ministerie van 4 maart 2019 ten aanzien van iedere in-house counsel informatie verschaft over de registratie als advocaat in het land van herkomst en de functie van de betrokken in-house counsel binnen de organisatie van Shell .
De officier van justitie heeft de rechter-commissaris verzocht in eerste instantie enkel een oordeel te geven over de vraag of aan de in-house counsels, die in dienstbetrekking werkzaam zijn (geweest) bij Shell of een aan Shell verbonden rechtspersoon maar niet in Nederland als advocaat staan ingeschreven, een verschoningsrecht toekomt. Daarop heeft een uitvoerige schriftelijke wisseling van standpunten plaatsgevonden.5 Daarbij hebben de in-house counsels, daartoe door de rechter-commissaris uitgenodigd, zich ieder voor zichzelf op het standpunt gesteld dat zij een verschoningsrecht hebben, gebaseerd op hun inschrijving bij de balie in het land van herkomst en gesteld dat de gegevens die op henzelf betrekking hebben, met uitzondering van enkele documenten, geheimhouderstukken betreffen.
Door de rechter-commissaris is op 7 oktober 2019 beslist dat geen van de vijftien in-house counsels die voor Shell in Nederland of in het buitenland werkzaam zijn (geweest) als geheimhouder als bedoeld in art. 218 Sv kan worden aangemerkt en dat zij zich niet (zelfstandig) kunnen beroepen op een verschoningsrecht. De rechter-commissaris legt aan dit oordeel, kort gezegd, ten grondslag dat de in-house counsels, die in het land van herkomst als advocaat zijn geregistreerd en in Nederland werkzaam zijn als advocaat, als ‘bezoekende advocaten’ in de zin van art.16f van de Advocatenwet moeten worden aangemerkt. Omdat noch de in-house counsels, noch Shell het professionele statuut als bedoeld in art. 5.12 van Verordening op de advocatuur hebben ondertekend, is volgens de rechter-commissaris de onafhankelijkheid van de in-house counsels onvoldoende gewaarborgd. Daarbij heeft de rechter-commissaris meegewogen dat Shell ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onafhankelijkheid van de in-house counsels op een andere wijze is gewaarborgd en “dat de omstandigheid dat het hoofd van het Legal Department deel uitmaakt van het Executive Committee van Shell zelfs een aanwijzing voor het tegendeel [vormt]”.
Ook de buiten Nederland gevestigde en voor Shell werkzame in-house counsels hebben volgens de rechter-commissaris geen verschoningsrecht. Hoewel zij zich in beginsel kunnen beroepen op hun geheimhoudingsplicht wanneer zij in het recht van het land van vestiging als geheimhouder worden aangemerkt, brengt de positie van het hoofd van het Legal Department, waaronder zij voor Shell in het buitenland hun werkzaamheden verrichten, mee dat hun onafhankelijkheid eveneens onvoldoende is gewaarborgd. Zij kunnen daarom volgens de rechter-commissaris in het kader van art. 218 Sv ook niet als geheimhouders worden aangemerkt en hen komt ook geen verschoningsrecht toe.
De beslissing over inbeslaggenomen geschriften is door de rechter-commissaris aangehouden “om de procedure te kunnen doorlopen betreffende de vaststelling of op de geschriften (alsnog) een verschoningsrecht van toepassing is vanwege het (tevens) betrokken zijn van externe advocaten”.6
Op 4 november 2019 heeft de rechter-commissaris de raadslieden van de klagers per e-mail als volgt bericht:
“Onderstaand treft u het bericht aan waarmee de inhouse lawyers op de hoogte zijn gebracht van de beslissing omtrent hun verschoningsrecht. Op grond van artikel 98 Sv kan degene die zich op een verschoningsrecht beroept een klaagschrift indienen tegen de beslissing dat in beslagneming is toegestaan binnen twee weken na betekening. Mijn beslissing van 7 oktober kan als een dergelijke beslissing worden gezien ten aanzien van deze verschoningsgerechtigden.
De vertaalde beslissingen zijn op 24 oktober jl. per email verzonden.”
Procedure na de beslissing van de rechter-commissaris
Door zowel Shell als de in-house counsels zijn tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat geen van de vijftien in-house counsels als geheimhouder kan worden aangemerkt en dat zij zich niet (zelfstandig) kunnen beroepen op een verschoningsrecht, klaagschriften ingediend op respectievelijk 21 oktober 2019 en 6 november 2019 .
Deze klaagschriften zijn tijdens besloten raadkamerzittingen op 15 oktober 2020 en 3 december 2020 gelijktijdig door de rechtbank behandeld. Daarbij is afgesproken dat de behandeling van het klaagschrift van Shell zoals ingediend op 16 februari 2018 nog opgeschort blijft en dat daarop nog niet zal worden beslist. De rechtbank heeft daarover op 3 december 2020 blijkens het proces-verbaal het volgende opgemerkt:
“De voorzitter deelt mee dat de rechtbank, gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris in deze procedure en omwille van het bevorderen van een zo voortvarend mogelijk onderzoek in de strafzaak, uitsluitend zal oordelen over de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels. Dit brengt mee dat de rechtbank thans geen uitspraak zal doen ten aanzien van enig afgeleid verschoningsrecht, noch over de vraag of een verschoningsrecht geldt ten aanzien van specifieke inbeslaggenomen goederen. Op verderstrekkende verzoeken die zijn gedaan in de klaagschriften, zoals de teruggave van de geschriften, zal daarom in deze procedure niet worden beslist.”
3 De beschikking van de rechtbank van 28 januari 2021
De bestreden beschikking houdt het volgende in:
“Beoordeling klacht
De kern van deze zaak draait om de bepaling van artikel 218 Sv:
“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”
Door de klagers is bij herhaling benadrukt dat een advocaat van oudsher heeft te gelden als een geheimhouder in de zin van deze bepaling. Voor zover die stellingname ziet op de advocaat die niet in dienstbetrekking is en die zijn werkzaamheden verricht in het land waarin hij bij de balie staat ingeschreven (hierna verder “de externe advocaat”) bestaat daarover ook geen discussie. Over dit type advocaat gaat deze zaak dan ook niet.
Deze zaak betreft namelijk vijftien in-house counsels van Shell , allen advocaat in dienstbetrekking bij de Shell -organisatie.
Anders dan door klagers bepleit is de rechtbank van oordeel dat naar toepasselijk Nederlands recht in het algemeen, en ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 218 Sv in het bijzonder, wel degelijk een onderscheid moet worden gemaakt tussen beide types advocaat. Daarover het volgende.
Onderscheid tussen de externe advocaat en de advocaat in dienstbetrekking?
Vooropgesteld moet worden dat het in beginsel een land vrijstaat om regelingen te treffen op grond waarvan de hoedanigheid van advocaat in dat land wordt verkregen en om vereisten te formuleren voor de wijze waarop dat beroep daar, al dan niet in dienstbetrekking, kan worden uitgeoefend. Dit geldt ook ten aanzien van de privileges die aan dat beroep worden toegekend en de voorwaarden waaraan daarbij moet zijn voldaan.
De in Nederland toepasselijke regelgeving met betrekking tot advocaten in dienstbetrekking is onder meer een uitvloeisel van de in 1998 geïntroduceerde “Cohen-advocaat”. Hoewel de advocaat in dienstbetrekking ook voor die tijd al geen onbekend verschijnsel was, is de introductie van dit type advocaat mede van belang voor de beoordeling van de positie van de huidige advocaat in dienstbetrekking. Alleen deze introductie wijst namelijk al op de omstandigheid dat die positie kennelijk anders wordt geduid dan die van de externe advocaat.
Dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de externe advocaat en de in-house counsel vindt ook een duidelijke bevestiging in de door (het College van Afgevaardigden van) de NOvA vastgestelde Verordening op de advocaat (hierna: de Verordening) en de toelichting daarop.
In artikel 5.12 is (en was ook al in eerdere versies) bepaald dat een advocaat de praktijk uitsluitend in dienst van een werkgever, zoals bijvoorbeeld Shell (toevoeging rechtbank), kan uitoefenen indien hij zich verbonden heeft aan een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut. De toelichting daarop vermeldt dat voor advocaten in dienst van een dergelijke werkgever het bezit van een professioneel statuut altijd vereist is. En: “Het professionele statuut beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat.” Hieruit kan worden opgemaakt dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking dus ook volgens de NOvA geen vanzelfsprekendheid is. Ondanks de ook voor hem geldende beroepsregels en ongeacht de goede intenties van de inhouse counsel en zijn werkgever, acht de NOvA dit dus onvoldoende voor het in dienstverband mogen uitvoeren van het beroep van advocaat en het recht doen gelden op de aan dat beroep verbonden privileges.
Door de klagers is betoogd dat de onafhankelijkheid enerzijds en de vertrouwelijkheid, waaruit de geheimhoudingsplicht en daarmee het verschoningsrecht voortvloeit, anderzijds, als twee van elkaar los staande kernwaarden van een advocaat moeten worden beschouwd. Volgens hen bestaat tussen het een, de onafhankelijkheid, en het ander, de vertrouwelijkheid, geen direct verband. Voor een dergelijke strikte scheiding is in de Verordening echter geen steun te vinden. In de toelichting bij artikel 5.1 valt immers te lezen:
‘‘Een advocaat moet de belangen van zijn cliënt partijdig en onafhankelijk kunnen bedienen. Dit volgt uit enkele van de kernwaarden van de advocaat, zoals onafhankelijkheid, vertrouwelijkheid, integriteit en partijdigheid. De onafhankelijkheid van de advocaat is essentieel voor het vertrouwen in een advocaat. De onafhankelijkheid is ook onmisbaar voor een goede invulling van de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid.”
Volgens de NOvA, de - aldus klagers - bij uitstek bevoegde autoriteit op dit gebied, zijn de onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid dus niet los van elkaar te zien. Sterker nog: de vertrouwelijkheid staat of valt met de onafhankelijke positie die een advocaat wordt geacht te hebben. Om een zodanige positie in voldoende mate te waarborgen in het geval van een advocaat in dienstbetrekking is, zo blijkt uit het hierboven besproken artikel 5.12 van de Verordening, de ondertekening van een professioneel statuut een constitutief vereiste. In dit verband moet bovendien worden gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6101), waarin het volgende is overwogen:
“5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).
Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.
Art. 4 van dit statuut luidt:
"De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.
De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen.
De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen.
De werkgever past zo nodigde organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen."
5.5 Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.”
Uit al het voorgaande volgt dat de eis van onafhankelijkheid een bepalend element is bij beantwoording van de vraag of een advocaat in dienstbetrekking kan worden aangemerkt als een verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv en dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord wanneer tussen die advocaat en zijn of haar werkgever het professioneel statuut is ondertekend.
Het is daarbij verder niet aan de rechtbank om de concrete naleving van dat statuut of de feitelijke impact daarvan op de relatie tussen in-house counsel en de werkgever te beoordelen. Slechts de aanwezigheid van een dergelijk ondertekend statuut is van belang. Dit is ook in lijn met het standpunt van de klagers dat niet de rechtbank, maar de NOvA bepaalt welke eisen aan het beroep van advocaat gesteld mogen en moeten worden en hoe de naleving daarvan door de advocaat beoordeeld moet worden.
Hierbij moet wel uitdrukkelijk worden aangetekend dat, zoals de klagers terecht hebben aangevoerd, de Verordening in beginsel uitsluitend van toepassing is op de advocaten in dienstbetrekking die in Nederland op het tableau staan ingeschreven. Dat Shell zich van de relevantie van die toepasselijkheid kennelijk ook bewust is geweest, blijkt ook uit het feit dat zij met die categorie van de bij haar werkzame advocaten conform de regelgeving in Nederland een professioneel statuut heeft ondertekend.
De in-house counsels in deze procedure betreffen echter advocaten in dienstbetrekking, die geen van allen de Nederlandse nationaliteit hebben en die allemaal, zo wordt op basis van het gestelde vooralsnog aangenomen, in hun land van herkomst in overeenstemming met de plaatselijk geldende regelgeving als advocaat zijn geregistreerd. Vaststaat verder dat de betreffende in-house counsels nooit als advocaat in Nederland ingeschreven hebben gestaan.
Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen moet dan de vraag worden beantwoord of aan deze advocaten, voor een geslaagd beroep op hun geheimhoudingsplicht op de voet van artikel 218 Sv, dezelfde eisen kunnen, mogen en zelfs moeten worden gesteld als gelden voor hun in diezelfde hoedanigheid in Nederland werkzame en als advocaat ingeschreven collega’s.
Bij de beantwoording hiervan maakt de rechtbank onderscheid tussen de groep in-house counsels die op enig moment - in de voor het lopende strafrechtelijk onderzoek relevante periode - in Nederland gestationeerd is geweest en hier hun werkzaamheden heeft uitgevoerd en de groep in-house counsels die die werkzaamheden nooit (fysiek) in Nederland heeft uitgevoerd.
Buitenlandse in-house counsels, werkend in het buitenland
Om te beginnen met deze laatste groep. Hun enige binding met de Nederlandse rechtssfeer is gelegen in het feit dat zij in dienst zijn of zijn geweest van een dochtermaatschappij van een in Nederland gevestigde onderneming (i.c. Shell PLC ). De geschriften zijn door hen opgesteld, verzonden en/of ontvangen, terwijl zij hun dagelijkse werkzaamheden uitoefenden in een ander land, waar zij als advocaat waren ingeschreven, althans waar zij als zodanig mochten optreden.
De enkele omstandigheid dat zij ten tijde van die werkzaamheden in dienst waren van (een dochteronderneming van) van een in Nederland gevestigd bedrijf of werkzaamheden hebben verricht die uiteindelijk (ook) in het belang van het hoofdkantoor zijn verricht, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te rechtvaardigen dat zij aan de Nederlandse toepasselijke wetgeving aangaande advocaten onderworpen kunnen worden.
Dit brengt dan ook mee dat voor deze groep van advocaten in dienstbetrekking ervan moet worden uitgegaan dat hen in het kader van deze procedure en met betrekking tot het onderliggende strafrechtelijk onderzoek in beginsel een verschoningsrecht toekomt. Echter, enkel indien en voor zover hen dit recht toekomt op grond van de voor hen geldende, plaatselijke regelgeving en zij voldoen aan de in dat kader in dat land daarvoor gestelde criteria.
In zoverre kan de beschikking van de rechter-commissaris ten aanzien van deze groep in-house counsels dan ook geen stand houden.
Dit oordeel van de rechtbank brengt ook mee dat in-house counsel [klager 6] zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen, omdat hem dit recht hem op grond van het Zwitserse recht niet toekomt en [hem AG TS] - gezien het hiervoor overwogene - naar Nederlands recht evenmin als geheimhoudingsplichtige in-house counsel kwalificeert.
Buitenlandse in-house counsels, werkzaam in Nederland
Ten aanzien van de in-house counsels die als advocaat in dienstbetrekking hun werkzaamheden in Nederland hebben verricht ligt dit echter fundamenteel anders.
Niet valt in te zien dat, en waarom, bij die groep advocaten minder waarde gehecht zou moeten worden aan het fundamentele belang van de in Nederland geldende regelgeving met betrekking tot de in Nederland ingeschreven advocaat in dienstbetrekking.
Meer specifiek: ook voor hen is de gestelde eis van de ondertekening van een professioneel statuut met de werkgever, in dit geval Shell , van even grote waarde en van essentieel belang.
Vastgesteld is immers dat, zoals volgt uit de Verordening, binnen de Nederlandse rechtssfeer behalve de inschrijving op het tableau ook deze eis als waarborg is vereist, met name met het oog op de bescherming en bewaking van de onafhankelijke positie van de advocaat in dienstbetrekking.
De rechtvaardiging voor het verlangen van diezelfde waarborg bij de in het buitenland ingeschreven advocaten in dienstbetrekking, die werkzaam zijn in Nederland, wordt daarbij niet alleen gevonden in de wijze belang van onafhankelijkheid van de in-house counsel in het Nederlands recht is verankerd, maar ook - gezien de relevante en kenmerkende overeenkomsten tussen beide groepen van in-house counsels - in het ontbreken van enige rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen die twee groepen.
Beide kwalificeren immers in hun land van herkomst als advocaat en verrichten (gedurende
een periode) hun werkzaamheden als in-house counsel in Nederland.
Daarbij gaat de rechtbank er vanuit dat de rechtmatige inschrijving bij de balie in het land van herkomst en het door hen voldoen aan de daar gehanteerde eisen om ingeschreven te blijven, gerespecteerd moeten worden en gelijk gesteld kunnen worden aan inschrijving bij Nederlandse balie. Ondertekening van het professioneel statuut dwingt de buitenlandse in-house counsel dan ook geenszins tot het aangaan van verplichtingen die strijdig zouden kunnen met zijn beroep van advocaat.
Nu vaststaat dat op geen enkel moment tussen Shell en deze buitenlandse advocaten in dienstbetrekking in de periode dat zij in Nederland werkten een professioneel statuut is ondertekend, leidt dit tot de volgende conclusie: vanwege het ontbreken van deze waarborg mag er in betreffende periode niet van uit worden gegaan dat deze in het buitenland ingeschreven advocaten in de in Nederland vereiste mate hebben voldaan aan de aan een in-house counsel gestelde eis van deugdelijk geborgde onafhankelijkheid.
De ondertekening van dat statuut is daarbij - anders dan door de raadslieden is gesuggereerd - niet enkel een papieren formaliteit, maar ziet naar het oordeel van de rechtbank juist op een van de belangrijkste kernwaarden van de taak van advocaat, te weten de onafhankelijkheid in de uitoefening van dat beroep. Een kernwaarde die in Nederland heeft geleid tot het expliciet opnemen van dit extra vereiste aan de praktijkuitoefening door de in-house counsel, wil hem de aan het beroep van advocaat verbonden privileges in de hoedanigheid van in-house counsel blijven toekomen.
De aanwezigheid van dit door de in-house counsel en zijn werkgever ondertekende professioneel statuut brengt dan ook voor de advocaat in dienstbetrekking mee, dat deze als een geheimhouder moet worden aangemerkt en ook anderen daarop kunnen en mogen vertrouwen.
Het ontbreken van die in Nederland vereiste waarborg daarentegen tast de inbedding van de vereiste onafhankelijke positie van advocaat in dienstbetrekking zodanig aan dat deze daarmee
in zijn hoedanigheid van in-house counsel niet die positie van geheimhouder heeft verworven. Daarmee hebben deze in-house counsels hun werkzaamheden in Nederland dan ook niet als geheimhouder verricht en kunnen zij daarom evenmin kwalificeren als zelfstandig verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv.
Het is verder aan de rechter-commissaris om vast te stellen in welke periode de genoemde in-house counsels in de voor het onderzoek Etosha relevante [periode AG TS] feitelijk in Nederland hebben gewerkt, welke geschriften het resultaat zijn geweest van die werkzaamheden en te beslissen in hoeverre aan hen mogelijk nog een afgeleid verschoningsrecht toekomt.
Conclusie
De beschikking van de rechter-commissaris kan niet in stand blijven, omdat de rechtbank zich daarmee niet (volledig) verenigt.
De klaagschriften zijn met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie slechts op een beperkt onderdeel aan de rechtbank voorgelegd, te weten de vraag in hoeverre aan de in-house counsels van Shell een (zelfstandig) verschoningsrecht toekomt. Aan de rechtbank is voor de beantwoording daarvan ook slechts een deel van het onderzoek Etosha voorgelegd. Zo heeft de rechtbank onder meer niet kunnen vaststellen wat de “relevante periode” is voor wat betreft het Etosha onderzoek en dus ook niet of de betreffende in-house counsel toen daadwerkelijk in Nederland voor Shell als in-house counsel werkzaam was of niet.
Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het beslag op de geschriften mag voortduren of dat de geschriften aan de beslagene moeten worden teruggegeven de in deze beschikking gegeven uitgangspunten de rechter-commissaris tot leidraad moeten dienen, maar de feiten waarop die beslissing moet worden genomen nog nader zullen moeten worden onderzocht en vastgesteld. Datzelfde geldt uiteraard ook ten aanzien van de vraag of aan klagers enig afgeleid verschoningsrecht toekomt.
Met inachtneming van die beperkingen bepaalt de rechtbank (vooralsnog) dat: aan
[klager 7] , [klaagster 9] , [klager 16] , [klager 2] , [klager 8] , [klaagster 12] en [klaagster 3] ,
een verschoningsrecht toekomt omdat zij - voor zover thans kan worden vastgesteld - niet in de relevante periode in Nederland werkzaam waren;
aan
[klager 11] , [klager 4] , [klager 10] en [klaagster 13]
mogelijk een verschoningsrecht toekomt omdat zij weliswaar enige tijd in Nederland in de functie van in-house counsel voor Shell hebben gewerkt, maar de rechtbank thans niet kan vaststellen of dit al dan niet in “de relevante” periode heeft plaatsgevonden;
aan
[klager 15] , [klager 14] en [klaagster 5]
om diezelfde, reden voorshands geen verschoningsrecht toekomt, omdat zij gezien de datum van de doorzoeking mogelijk wel in de “relevante periode” in Nederland als in-house counsel van Shell werkzaam zijn geweest;
aan [klager 6] geen verschoningsrecht toekomt;
aan Shell slechts een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt voor zover dat aan die betreffende in-house counsel(s) wordt toegekend.”
In alle gevallen geldt dat thans nog niet is vastgesteld of bij een van de hiervoor genoemde personen of Shell sprake is van enig ander nog vast te stellen afgeleid verschoningsrecht.”