Hoge Raad, 24-05-2022, ECLI:NL:HR:2022:760, 21/01227

De beschikking van de rechtbank houdt onder meer in:

“Het verloop van de procedure tot aan de bestreden beschikking

Op 17 en 18 februari 2016 heeft in een bedrijfspand van Shell te Den Haag een doorzoeking plaats gevonden in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen Shell, dat ziet op de verdenking van ambtelijke omkoping op grond van artikel 181, lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: het onderzoek Etosha).

Bij deze doorzoeking heeft de officier van justitie diverse voorwerpen in beslag genomen, waaronder documenten en digitale gegevensdragers met daarop documenten/gegevens betreffende olieveld OPL 245 in Nigeria die zijn verzonden of ontvangen door de in-house counsels (toen) in dienst bij Shell (hierna: de geschriften). Het beoogde beslag op deze geschriften is gegrond op artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

Op 16 februari 2018 heeft Shell hiertegen een eerste klaagschrift ex artikel 552a Sv ingediend, met verzoek te bepalen dat de (voortduring van de) beschreven inbeslagneming (deels of geheel) onrechtmatig is en de teruggave van het beslag te gelasten. Daarbij heeft Shell verzocht de behandeling van het verzoek op te schorten, omdat men met de officier van justitie in overleg was en de discussie over het al dan niet aanwezig zijn van een (afgeleid) verschoningsrecht nog bij de rechter-commissaris gevoerd moest worden. Bij de behandeling van de onderhavige klaagschriften op 15 oktober 2020 en 3 december 2020 is met instemming van de officier van justitie en de raadsman van Shell afgesproken dat de behandeling van dit klaagschrift nog opgeschort blijft en daarop thans niet wordt beslist.

(...)

Op 4 maart 2019 heeft de officier van justitie per in-house counsel de in beslag genomen geschriften aan de rechter-commissaris verzonden. Daarbij heeft de officier van justitie (in eerste instantie) alleen verzocht om een oordeel over de vraag of aan die in-house counsel, die buiten Nederland als advocaat staat ingeschreven en in dienstbetrekking werkzaam is (geweest) bij Shell of een aan Shell verbonden rechtspersoon (hierna ook: de Shell-organisatie) een verschoningsrecht toekomt.

(...)

De beschikking van de rechter-commissaris van 7 oktober 2019 (en de aanvulling daarop van 4 november 2019)

Op 7 oktober 2019 heeft de rechter-commissaris op deze vorderingen beslist dat geen van de vijftien genoemde in-house counsels van Shell als geheimhouder als bedoeld in artikel 218 Sv wordt aangemerkt en zij zich niet (zelfstandig) kunnen beroepen op een verschoningsrecht.

(...)

De rechter-commissaris heeft de beslissing over de inbeslaggenomen geschriften aangehouden om de procedure te kunnen doorlopen betreffende de vaststelling of op de geschriften (alsnog) een verschoningsrecht van toepassing is vanwege het (tevens) betrokken zijn van externe advocaten.

De rechter-commissaris heeft op 24 oktober 2019 haar beschikking aan de in-house counsels toegestuurd en nadien op 4 november 2019 aan Shell en de in-house counsels medegedeeld dat haar beslissing van 7 oktober 2019 aangemerkt kan worden als een beslissing op grond van artikel 98 Sv, waartegen binnen twee weken (de Hoge Raad leest: na de betekening daarvan) een klaagschrift ingediend kan worden.

Het verloop van de procedure na de beschikking van de rechter-commissaris

Op 21 oktober 2019 is op grond van artikel 552a juncto 98 Sv tegen die rc-beslissing door Shell een klaagschrift ingediend en op 6 november 2019 zijn klaagschriften ingediend door de in-house counsels.

(...)

Ontvankelijkheid

(...)

De rechter-commissaris heeft zich (zoals door de officier van justitie ook verzocht) in haar beschikking beperkt tot de beslissing omtrent de (zelfstandige) verschoningsgerechtigdheid van de in-house counsels van Shell.

Los van de vraag in hoeverre dit een eindbeslissing is waartegen op grond van het bepaalde in artikel 98 lid 3 Sv een klaagschrift kan worden ingediend en, zo ja, of dan enkel de verschoningsgerechtigden of ook Shell (die als beslagene een beroep doet op het verschoningsrecht van haar in-house counsels) daartoe gerechtigd is, is onmiskenbaar dat het al dan niet in stand kunnen blijven van de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het verschoningsrecht van de in-house counsels van wezenlijk belang is voor de wijze waarop het onderzoek Etosha en de procedure bij de rechter-commissaris verder vorm zal krijgen.

De rechtbank heeft dan ook bepaald, in overleg en met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie, dat met name om proceseconomische redenen, zowel Shell als de in-house counsels (als mogelijk verschoningsgerechtigden) kunnen worden ontvangen in hun beklag, maar dat de rechtbank gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris thans uitsluitend zal oordelen over de beslissing betreffende het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels. Op verderstrekkende verzoeken die zijn gedaan in die klaagschriften, zoals de teruggave van de geschriften, zal daarom nu niet worden beslist.

(...)

Beoordeling klacht

De kern van deze zaak draait om de bepaling van artikel 218 Sv:

“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd. ”

Door de klagers is bij herhaling benadrukt dat een advocaat van oudsher heeft te gelden als een geheimhouder in de zin van deze bepaling. Voor zover die stellingname ziet op de advocaat die niet in dienstbetrekking is en die zijn werkzaamheden verricht in het land waarin hij bij de balie staat ingeschreven (hierna verder “de externe advocaat”) bestaat daarover ook geen discussie. Over dit type advocaat gaat deze zaak dan ook niet. Deze zaak betreft namelijk vijftien in-house counsels van Shell, allen advocaat in dienstbetrekking bij de Shell-organisatie.

Anders dan door klagers bepleit is de rechtbank van oordeel dat naar toepasselijk Nederlands recht in het algemeen, en ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 218 Sv in het bijzonder, wel degelijk een onderscheid moet worden gemaakt tussen beide types advocaat. Daarover het volgende.

Onderscheid tussen de externe advocaat en de advocaat in dienstbetrekking?

Vooropgesteld moet worden dat het in beginsel een land vrijstaat om regelingen te treffen op grond waarvan de hoedanigheid van advocaat in dat land wordt verkregen en om vereisten te formuleren voor de wijze waarop dat beroep daar, al dan niet in dienstbetrekking, kan worden uitgeoefend. Dit geldt ook ten aanzien van de privileges die aan dat beroep worden toegekend en de voorwaarden waaraan daarbij moet zijn voldaan.

De in Nederland toepasselijke regelgeving met betrekking tot advocaten in dienstbetrekking is onder meer een uitvloeisel van de in 1998 geïntroduceerde “Cohen-advocaat”. Hoewel de advocaat in dienstbetrekking ook voor die tijd al geen onbekend verschijnsel was, is de introductie van dit type advocaat mede van belang voor de beoordeling van de positie van de huidige advocaat in dienstbetrekking. Alleen deze introductie wijst namelijk al op de omstandigheid dat die positie kennelijk anders wordt geduid dan die van de externe advocaat.

Dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de externe advocaat en de in-house counsel vindt ook een duidelijke bevestiging in de door het College van Afgevaardigden van de NOvA vastgestelde verordening op de advocatuur (hierna: de Verordening) en de toelichting daarop.

In artikel 5.12 is (en was ook al in eerdere versies) bepaald dat een advocaat de praktijk uitsluitend in dienst van een werkgever, zoals bijvoorbeeld Shell (toevoeging rechtbank), kan uitoefenen indien hij zich verbonden heeft aan een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut. De toelichting daarop vermeldt dat voor advocaten in dienst van een dergelijke werkgever het bezit van een professioneel statuut altijd vereist is. En: “Het professionele statuut beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat.” Hieruit kan worden opgemaakt dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking dus ook volgens de NOvA geen vanzelfsprekendheid is. Ondanks de ook voor hem geldende beroepsregels en ongeacht de goede intenties van de in-house counsel en zijn werkgever, acht de NOvA dit dus onvoldoende voor het in dienstverband mogen uitvoeren van het beroep van advocaat en het recht doen gelden op de aan dat beroep verbonden privileges.

Door de klagers is betoogd dat de onafhankelijkheid enerzijds en de vertrouwelijkheid, waaruit de geheimhoudingsplicht en daarmee het verschoningsrecht voortvloeit, anderzijds, als twee van elkaar los staande kernwaarden van een advocaat moeten worden beschouwd. Volgens hen bestaat tussen het een, de onafhankelijkheid, en het ander, de vertrouwelijkheid, geen direct verband. Voor een dergelijke strikte scheiding is in de Verordening echter geen steun te vinden. In de toelichting bij artikel 5.1 valt immers te lezen:

“Een advocaat moet de belangen van zijn cliënt partijdig en onafhankelijk kunnen bedienen. Dit volgt uit enkele van de kernwaarden van de advocaat, zoals onafhankelijkheid, vertrouwelijkheid, integriteit en partijdigheid. De onafhankelijkheid van de advocaat is essentieel voor het vertrouwen in een advocaat. De onafhankelijkheid is ook onmisbaar voor een goede invulling van de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid.”

Volgens de NOvA, de - aldus klagers - bij uitstek bevoegde autoriteit op dit gebied, zijn de onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid dus niet los van elkaar te zien. Sterker nog: de vertrouwelijkheid staat of valt met de onafhankelijke positie die een advocaat wordt geacht te hebben. Om een zodanige positie in voldoende mate te waarborgen in het geval van een advocaat in dienstbetrekking is, zo blijkt uit het hierboven besproken artikel 5.12 van de Verordening, de ondertekening van een professioneel statuut een constitutief vereiste. In dit verband moet bovendien worden gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6101), waarin het volgende is overwogen:

“5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

“De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen."