Parket bij de Hoge Raad, 20-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:832, 21/00270

“zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 februari 2012 tot en met 14 augustus 2013 te Oss en/of te Eindhoven en/of te Beek en Donk, elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangiften voor de omzetbelasting ten name van [A] en/of [B] , over

- de maand juli van het jaar 2012 (DOC-095) en/of

- de maand juli van het jaar 2013 (DOC-105),

onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Oss, in elk geval de Belastingdienst, ingeleverde/ingezonden aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken), (telkens) een te laag, althans (een) onjuist(e) bedrag(en) aan omzet en/of (telkens) een te laag althans onjuist bedrag aan omzetbelasting opgegeven en/of doen en/of laten opgeven, terwijl dat/die feit(en) ertoe; strekten dat te weinig belasting werd geheven.”

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

A.

De raadslieden hebben betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan. Daartoe is in de kern - op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord - het volgende aangevoerd.

In juni 2013 is door [betrokkene 1] , voormalig vennoot van de vennootschap onder firma [B] , aan de Belastingdienst een USB-stick overhandigd. Op die USB-stick stond bedrijfsadministratie van het escortsbureau over de periode van 2002 tot en met 2013.

[betrokkene 1] is daarop door opsporingsambtenaren van de FIOD aanvankelijk als verdachte gehoord, maar op enig moment is hij vervolgens als getuige aangemerkt. Dat bevreemdt de verdediging, aangezien volgens de raadslieden evident is dat [betrokkene 1] zich schuldig had gemaakt aan strafbare feiten. De verdediging kan deze gang van zaken slechts op drie manieren duiden, namelijk (i.) dat het Openbaar Ministerie met [betrokkene 1] afspraken heeft gemaakt op grond waarvan hij niet (verder) zou worden vervolgd, (ii.) dat het Openbaar Ministerie volstrekt willekeurig heeft gehandeld of (iii.) dat sprake is van een rechtsgeldige inkeer met consequenties voor de strafvervolging van de verdachte.

[…]

A.3 Rechtsgeldige inkeer door [betrokkene 1] geldt ook voor de verdachte (scenario iii.)

Door het geven van de USB-stick met daarop de administratie van het escortbureau, inclusief de ‘zwarte’ administratie, aan de Belastingdienst heeft [betrokkene 1] alsnog juiste en volledige inlichtingen en gegevens verstrekt. Daarmee is sprake van een rechtsgeldige inkeer als bedoeld in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit heeft tot gevolg dat de vennootschap onder firma als belastingplichtige voor de omzetbelasting en de vennoten voor de inkomstenbelasting niet meer strafrechtelijk kunnen worden vervolgd voor het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting respectievelijk inkomstenbelasting.

De verdediging is, onder verwijzing naar het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 2 oktober 1996, NJ 1997/16 alsmede de arresten van de Hoge Raad van 18 maart 1997, NJ 1998/71 en 22 mei 2001, NJ 2001/699, de mening toegedaan dat het billijk is om de verdachte, als medevennoot, eveneens van die inkeer te laten profiteren. Indien het hof mocht oordelen dat de inkeer niet (ook) geldt voor de verdachte, stelt de verdediging voor om naar analogie van het bepaalde in artikel 50 van het Wetboek van Strafrecht de inkeer derdenwerking te laten hebben.

Gelet op de omstandigheden van het geval dient de verdachte volgens haar raadslieden dezelfde strafrechtelijke bejegening ten deel te vallen als [betrokkene 1] , om welke reden zou behoren te worden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie in het onderhavige geval door de inkeer niet meer het recht had om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen. Aangezien de officier van justitie desalniettemin tot strafvervolging van de verdachte heeft besloten, kan daarop naar de mening van de verdediging slechts één sanctie staan, namelijk de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich - onder meer - voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, oftewel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Een dergelijk uitzonderlijk geval in vorenbedoelde zin doet zich tevens voor indien zaken zowel op het punt van de haalbaarheid als op dat van de opportuniteit geheel overeenstemmen, maar het Openbaar Ministerie er desalniettemin voor kiest om in slechts één van die zaken strafvervolging in te stellen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen.

Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie omwille van voormelde redenen niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van een verdachte, dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. De keuze om derden, wier gedragingen evenals die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, ten onrechte niet te vervolgen, leidt immers niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte.

Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging is voorts aan de orde indien de verdachte alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst die onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, waardoor overeenkomstig het bepaalde in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het recht op strafvervolging is komen te vervallen, maar er desondanks toch strafvervolging is ingesteld.

Op grond van het onderzoek, ter terechtzitting en uit de inhoud van het procesdossier is het hof betreffende het voorgaande het volgende gebleken.

[…]

B.3 Geen analoge toepassing inkeer [betrokkene 1] op de situatie van de verdachte

Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat [betrokkene 1] op 11 juni 2013 met zijn auto staande was gehouden langs de weg in verband met een openstaande belastingschuld, waarna de Belastingdienst beslag op zijn auto heeft gelegd. Tijdens deze beslaglegging vertelde [betrokkene 1] aan de dienstdoende belastingambtenaar dat hij informatie voor de Belastingdienst had inzake escortbureau [B] . Vervolgens heeft na telefonisch contact op 21 juni 2013 een gesprek plaatsgehad bij de belastinginspectie te Eindhoven , waar [betrokkene 1] onder meer vertelde dat hij samen met de verdachte tot ongeveer augustus 2009 een vennootschap onder firma heeft gehad, waarbinnen een escortbureau werd geëxploiteerd. De administratie vanaf 2002 was op een USB-stick gezet, met daarop onder meer alle omzetgegevens, alsmede de gegevens van de escortdames en de klanten. De aanwezige belastingambtenaar heeft vervolgens de USB-stick in ontvangst genomen, met de mededeling dat er naar de inhoud daarvan zal worden gekeken (aanvangsproces-verbaal, dossierpagina’s 107-113).

Vergelijking tussen de primaire aantekeningen en controlelijsten met de uitgewerkte gegevens die op de USB-stick waren vermeld, heeft uitgewezen dat de ‘zwarte’ administratie op de USB-stick nagenoeg overeenkwam met de bij de latere doorzoeking inbeslaggenomen primaire aantekeningen en controlelijsten (proces-verbaal werkwijze escortbureau [B] d.d. 4 december 2014, dossierpagina’s 502-511).

Naar het oordeel van het hof heeft [betrokkene 1] hiermee alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden. Uit voormelde gang van zaken en de verstrekking van de ‘zwarte’ administratie op de USB-stick kan in redelijkheid worden afgeleid dat [betrokkene 1] de intentie had tot vrijwillige verbetering van de reeds ingediende onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting op naam van de vennootschap onder firma (waarvan [betrokkene 1] tot 1 augustus 2009 medevennoot was). In zoverre komt [betrokkene 1] een geslaagd beroep toe op de inkeerregeling.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, brengt het voorgaande evenwel niet met zich mee dat de verdachte, met name niet voor het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting voor haar eenmanszaak, eveneens rechtsgeldig is ingekeerd. [betrokkene 1] handelde ook uit rancune tegen de verdachte en dus niet als vertegenwoordiger van verdachte. [betrokkene 1] heeft dus niet namens haar alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst de onjuistheid of onvolledigheid bekend was of bekend zou worden. Voor een analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ziet het hof, ook niet op de gronden zoals door de raadslieden genoemd, rechtens geen aanleiding. Het hiervoor onder A.3 weergegeven verweer treft derhalve ook geen doel.

C.

Het hof verwerpt mitsdien de tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweren in al hun onderdelen. Nu ook overigens niet is gebleken dat de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.”

10. De schriftuur wijst op dit kader van de Hoge Raad en concludeert daaruit dat ook een medeschuldige aan het doen van onjuiste/onvolledige belastingaangifte kan profiteren van inkeer als blijkt dat die medeschuldige de inkeer heeft bevorderd. Betoogd wordt dat als de bevorderingshandelingen van die medeschuldige zo verstrekkend zijn dat zij bestaan uit de in art. 69, derde lid, AWR beschreven inkeerhandelingen, er reden is om het omgekeerde van de door voormelde uitspraak geregelde situatie ook te accepteren, te weten dat de in art. 69, derde lid, AWR vermelde ‘schuldige’ profiteert van de handelingen van de niet belastingplichtige maar wel medeschuldige. Er zou immers ten behoeve van de belastingverplichtingen van de schuldige (in casu de eenmanszaak) door een medeschuldige (een bij die eenmanszaak betrokken persoon) zijn ingekeerd. Hiertoe wordt verwezen naar een arrest van het hof Den Haag van 2 oktober 1996, NJ 1997, 16. Het hof oordeelde in die zaak dat nu de medevennoot van de vof van de verdachte naar het oordeel van het openbaar ministerie had voldaan aan de inkeerregeling, daaruit volgde dat het openbaar ministerie zich op het standpunt stelde dat de vof alsnog een juiste en/of volledige aangifte had gedaan. Gelet daarop kon, aldus het hof, niet alsnog een strafvervolging worden ingesteld tegen de vof en ook niet tegen de verdachte die als medevennoot van de vof feitelijk leiding had gegeven aan de verboden gedragingen. Het hof verklaarde het openbaar ministerie vervolgens niet-ontvankelijk in de vervolging.

11. In de onderhavige zaak draait het dus in de kern om de vraag of de schuldige (de verdachte als eigenaar van een eenmanszaak en daarmee aangifteplichtige) geacht moet worden tijdig en volledig te hebben ingekeerd doordat een medeschuldige ( [betrokkene 1] ) op 21 juni 2013 een USB-stick met de administratie van het escortbureau aan een medewerker van de Belastingdienst heeft overhandigd.

12. Zoals hiervoor al is aangegeven, geldt op grond van art. 69, derde lid, AWR dat het recht tot strafvervolging vervalt als de schuldige (in dit geval de verdachte) tijdig alsnog de juiste en volledige informatie verstrekt. Anderen die hebben bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging kunnen volgens de Hoge Raad slechts onder bijzondere omstandigheden ook van deze regeling profiteren.

13. Uit het arrest van het hof blijkt niet – noch wordt dit in de schriftuur betoogd – dat de verdachte op enige wijze heeft bevorderd dat [betrokkene 1] de USB-stick aan de Belastingdienst heeft overhandigd of daarvan ook maar op de hoogte was. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep slechts verklaard dat [betrokkene 1] haar een keer heeft gedreigd kapot te maken met die USB-stick en dat zij achteraf, toen de FIOD binnenviel, begreep wat hij daarmee bedoelde.³ Verder heeft het hof overwogen dat de stelling dat na 1 augustus 2009 sprake was van een feitelijke voortzetting van de vof waarin de verdachte en [betrokkene 1] als bazen gezamenlijk bepaalden wat er binnen het escortbureau gebeurde, niet aannemelijk is geworden en dat dat ook niet waarschijnlijk is gelet op de naar voren uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting naar voren komende omstandigheid dat toentertijd tussen de verdachte en [betrokkene 1] sprake was van haat en nijd. In deze overwegingen van het hof ligt als oordeel van het hof besloten dat [betrokkene 1] door het hof niet als ‘medeschuldige’ van het tenlastegelegde opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting in de periode van 1 februari 2012 tot en met 14 augustus 2013 wordt aangemerkt en dat hij ook niet namens haar heeft gehandeld.

14. Nu het middel is gebaseerd op de veronderstelling dat [betrokkene 1] als medeschuldige moet worden aangemerkt en hij namens de verdachte tijdig juiste en volledige inlichtingen aan de Belastingdienst heeft verstrekt, terwijl het hof toereikend gemotiveerd heeft aangeven dat en waarom dat niet het geval is, faalt het in al zijn onderdelen.

15. Het middel faalt.