Parket bij de Hoge Raad, 01-12-2023, ECLI:NL:PHR:2023:1096, 23/01315

[A] SA ( [A] SA) houdt de aandelen in de belanghebbende [X] BV¹. [A] SA heeft in 2013 en 2014 aan vijf van belanghebbendes werknemers opschortend voorwaardelijk rechten toegekend op levering van aandelen in haar kapitaal. Als zij vier jaar na de opschortende toekenning nog in dienst zouden zijn bij de belanghebbende én bepaalde prestaties zouden hebben geleverd, zouden zij het recht op levering van een vastgesteld aantal aandelen verwerven.

In 2015 is circa twee derde van de aandelen [A] SA verkocht aan [B] SAS. De nieuwe grootaandeelhouder wilde de resterende aandelen van de markt houden en wilde daarom ook af van de genoemde voorwaardelijke werknemersrechten op aandelen. Zij heeft daarom de vijf werknemers in 2015 een cashbonus aangeboden in ruil voor het afzien van hun voorwaardelijke toekenning van rechten op aandelen. Die bonus was niet afhankelijk van voortdurend werknemerschap, noch van bepaalde prestaties, noch van enige andere voorwaarde dan het afzien van de voorwaardelijke toegekende aandelenoptie.

Alle vijf werknemers hebben gebruik gemaakt van het aanbod. In totaal bedroeg de cashbonus € 630.750, ten laste van de belanghebbende. Zouden de voorwaardelijke toegekende rechten niet afgekocht zijn, dan zouden, naar achteraf bleek, de voorwaarden voor toekenning niet vervuld zijn geworden en zou het recht op levering dus nooit onvoorwaardelijk zijn geworden.

In geschil is of de belanghebbende in 2015 ten laste van de fiscale winst een voorziening ad € 630.750 mag passiveren voor de half in 2016 en half in 2018 te betalen cashbonus, of art. 10(1)(j) Wet Vpb aan kostenaftrek en daarmee ook aan een voorziening daarvoor in de weg staat. Die bepaling plaatst de toekenning van rechten op aandelen in de kapitaalsfeer door aftrek van de waarde ervan uit te sluiten.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Volgens haar gaat het niet om afwikkeling of afkoop van een recht zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb omdat nooit een onvoorwaardelijk recht op aandelen is toegekend, waardoor geen pseudo-aandeelhouderschap is ontstaan. De Rechtbank acht dit een essentieel verschil met de werknemersoptierarresten HR BNB 2001/160 en HR BNB 2001/161 (zie 5.6 hieronder) en het conversierechtarrest HR BNB 2005/160 (zie 5.7 hieronder). Ten tijde van het aanbod van de cashbonus, die niet aan voorwaarden was gebonden en die niet was gekoppeld aan de waarde van het voorwaardelijk toegekende recht, maar aan de prijs voor de koper van de aandelen, stond geenszins vast dat aan de voorwaarden zou worden voldaan en er blijkt ook niet aan voldaan te zijn. Volgens de rechtbank is de bonus dan niet zozeer een afkoop van het voorwaardelijk toegekende recht maar een andere beloning die in de plaats komt van dat recht. Dat art. 10(1)(j) Wet Vpb niet onderscheidt tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke rechten, leidt de Rechtbank niet tot een ander oordeel omdat de casus door het afzien van de rechten geheel buiten art. 10(1)(j) Wet Vpb valt.

Het Hof ‘s-Hertogenbosch komt tot hetzelfde oordeel, mede op basis van het verschil tussen opschortende en ontbindende voorwaarden. Voorwaardelijke toekenning van optierechten valt volgens hem alleen onder art. 10(1)(j) Wet Vpb als vervulling van de voorwaarde een al geschiede toekenning ontbindt. Art. 10(1)(j) Wet Vpb acht hij in casu niet van toepassing omdat die bepaling pas aangrijpt bij daadwerkelijke toekenning van aandelen of opties, al dan niet onder ontbindende voorwaarde, en niet reeds bij opschortend voorwaardelijke toekenning van een optierecht. Pas daadwerkelijke toekenning van opties creëert volgens hem het pseudo-aandeelhouderschap bedoeld in de werknemersoptiearresten en de Falcons-rechtspraak². Opschortend voorwaardelijke toekenning valt niet onder art. 10(1)(j) Wet Vpb als vervulling van de voorwaarden op het moment van voorwaardelijke toekenning geenszins zeker is en zij, zoals in casu, niet vervuld blijken te worden. Wel verzet art. 10(1)(j) Wet Vpb zich ertegen dat een vennootschap die optierechten opschortend voorwaardelijk toekent, vooruitlopend op vervulling enig bedrag ten laste van de winst brengt, bijvoorbeeld voor een voorziening. Daarvan moet echter worden onderscheiden het geval waarin opschortend voorwaardelijke toekenning van opties nooit tot pseudo-aandeelhouderschap leidt omdat de voorwaarden niet worden vervuld of omdat de overeenkomst voortijdig wordt ontbonden of afgewikkeld. Wettekst noch wetsgeschiedenis noch wetssysteem steunt de opvatting dat art. 10(1)(j) Wet Vpb ook in die gevallen aftrek uitsluit van lasten die normaliter tot de totaalwinst behoren.

De Staatssecretaris stelt één middel in drie onderdelen voor. Hij acht art. 10(1)(j) Wet Vpb geschonden omdat (i) de wetgever zijns inziens onder art. 10(1)(j) Wet Vpb ook opschortend voorwaardelijk toegekende opties wilde doen vallen, (ii) het Hof de pseudo-aandeelhouder-schapsjurisprudentie ten onrechte niet toepast op opschortend voorwaardelijk toegekende opties en (iii) HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160 (gesplitst-belang-doctrine en schadevergoedingsjurisprudentie inzake de deelnemingsvrijstelling) zijns inziens niet doorgetrokken kunnen worden naar de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb.

Naar de tekst van art. 10(1)(j) Wet Vpb is die bepaling mijns inziens niet van toepassing. Er zijn immers geen aandelen, winstbewijzen, rechten om aandelen of winstbewijzen te verwerven of daarmee gelijk te stellen rechten toegekend of uitgekeerd. De toekenning is immers opgeschort tot de voorwaarden zijn vervuld. Pas na voldoening aan de opschortende voorwaarden voor toekenning – in dienst blijven en targets halen – zou een recht verkregen zijn om aandelen geleverd te krijgen zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb.

Dan rijst de vraag of de wetgever ondanks zijn tekst wel bedoelde die bepaling van toepassing te doen zijn op een geval zoals dat van de belanghebbende. Art. 10(1)(j) Wet Vpb is per 1 januari 2007 ingevoerd bij de wet Werken aan winst.³ Het verbiedt kostenaftrek bij uitreiking of toekenning van aandelen of rechten op aandelen aan werknemers. De gedachte is dat het om aandeelhouders(verwaterings)lasten gaat; niet om ondernemings-kosten. De wetgever wilde met art. 10(1)(j) Wet Vpb terugkeren van de aftrekbaarheid van toekenning van werknemersopties die voortvloeide uit HR BNB 1996/301 en HR BNB 1997/47 naar het regime van HR BNB 1956/244:⁴ uitgifte van aandelen door een NV raakt haar winst- en verliesrekening niet, ongeacht of zij à pari of met agio worden uitgegeven. Als de NV afziet van agio, dan zijn dat geen kosten of verlies, maar ontvangt zij slechts een lager bedrag aan kapitaal dan zij had kunnen bedingen. Uitreiking van aandelen aan werknemers was dus geen bedrijfslast voor de werkgever, hoezeer ook bij de werknemer het verschil tussen de waarde van de aandelen en wat hij ervoor moest betalen belast werd als loon uit dienstbetrekking. Op basis van HR BNB 1956/244 leidt ook toekenning van opties op eigen aandelen aan werknemers niet tot een bedrijfslast bij de werkgever.

Art. 10(1)(j) Wet Vpb moet mijns inziens restrictief worden uitgelegd omdat het een inbreuk is op het totaalwinstbeginsel. In belanghebbendes geval lijkt mij, anders dan in HR BNB 1956/244, wel degelijk sprake van kosten of verlies. De belanghebbende heeft mijns inziens onvoorwaardelijk loonkosten betaald in de winstsfeer en niet in de kapitaalsfeer omdat opschortend voorwaardelijke toekenning van rechten op levering van aandelen niet werkt zolang de opschortende voorwaarde niet is vervuld (zie art. 6:22 BW) en dan mijns inziens evenmin fiscale gevolgen heeft tot dat moment; en op dat moment grijpt art. 10(1)(j) aan, zodat ook op dat moment geen aftrek mogelijk is. De belanghebbende heeft zich geen agio laten ontgaan of iets dergelijks. Ik meen daarom dat art. 10(1)(j) Wet Vpb ook teleologisch niet van toepassing is op belanghebbendes geval. Ik merk op dat afkoop van een ontbindend voorwaardelijk recht op levering van aandelen niet aftrekbaar is omdat die afkoop zich wél in de kapitaalsfeer afspeelt doordat ook die toekenning (aldus art. 10(1)(j) Wet Vpb) al buiten de winstsfeer lag. De optiehouder onder ontbindende voorwaarde is immers wél pseudo-aandeelhouder als en zolang de ontbindende voorwaarde niet wordt vervuld, anders dan de opschortend voorwaardelijke optiehouder, die geen pseudo-aandeelhouder is zolang die opschortende voorwaarde niet is vervuld.

Uw pseudo-aandeelhouderschapsdoctrine leert dat de verhouding tussen een optiehouder of converteerbare-obligatiehouder en de vennootschap op wier aandelen de opties of het conversierecht zien in de kapitaalsfeer ligt, althans buiten de winstsfeer. Volgens de Staatssecretaris ziet die doctrine ook op aandelenopties onder opschortende voorwaarde. Ik meen dat die doctrine in casu niet relevant is omdat de werknemers geen pseudo-aandeelhouders waren toen zij de cashbonus accepteerden: er was op dat moment geen enkele duidelijkheid over de vraag of zij aan de voorwaarden voor toekenning van rechten op aandelen zouden (kunnen) voldoen en die voorwaarden blijken achteraf bezien ook bij geen van hen vervuld te zijn geworden. Anders dan de Staatssecretaris stelt, is geen recht op aandelen afgekocht, maar de opschortend voorwaardelijke toekenning van een recht op aandelen, welke toekenning nog niet in werking was getreden bij gebrek aan vervulling van die voorwaarde (zie art. 6:22 BW).

De Staatssecretaris meent dat de arresten over een gesplitst belang bij aandelen (HR BNB 2003/34, falcons) en over schadevergoeding bij niet doorgaan van een deelneming (HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160) niet doorwerken naar de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb. Deze arresten gaan over de vraag of de deelnemingsvrijstelling geldt voor een (schade)vergoeding voor het niet-doorgaan van een beoogde aandelenoverdracht of voor de schending van een contractueel voorkeursrecht door een mede-aandeelhouder. Ik zie niet waarom pseudo-aandeelhouderschap bij afkoop van een voorwaardelijk recht op aandelenlevering in de context van art. 10(1)(j) Wet Vpb anders moet worden opgevat dan in de context van afkoop van aansprakelijkheid voor schending van de precontractuele sfeer bij een voorgenomen aandelenverwerving of van aansprakelijkheid voor schending van een contractuele plicht tot aanbieding van aandelen door onregelmatige levering van die aandelen aan een derde. Beslissend voor de vraag of voldoende aandeelhouderschap was ontstaan om de deelnemingsvrijstelling toepasselijk te achten, was voor u de vraag of een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de aandelen was ontstaan. Is dat niet het geval, dan is onvoldoende pseudo-aandeelhouderschap voorhanden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

Deze rechtspraak strookt met art. 6:22 BW: verbintenissen onder opschortende voorwaarde treden pas in werking met de vervulling van de voorwaarde. Ook in ons geval is nooit een recht op levering van aandelen ontstaan en is bij gebrek daaraan de verbintenis uit overeenkomst nooit in werking getreden. Ik zie niet welk zinvol doel gediend wordt door bij de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb af te wijken van deze met het burgerlijke recht strokende benadering van pseudo-aandeelhouderschap voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

Ik meen daarom dat het Hof terecht de aftrek van de afkoopsom/bonus en daarom de passivering van een voorziening in 2015 heeft toegestaan. Wil de Staatssecretaris het anders, dan moet hij een voorstel tot wijziging van art. 10(1)(j) Wet Vpb indienen.

Ik geef u in overweging om het cassatieberoep ongegrond te verklaren