Parket bij de Hoge Raad, 16-01-2023, ECLI:NL:PHR:2023:125, 20/03460

Bij deze conclusie gaat een bijlage die ook gaat bij de zaken 20/02644 en 22/01773, waarin ik vandaag eveneens concludeer en die hetzelfde probleem betreffen van de (gevolgen van de) onrealistische rekenrente in art. 3.29 Wet IB 2001 voor de fiscale waardering van pensioen- en stamrechtverplichtingen in eigen beheer.

Gegeven uw arresten HR BNB 2016/14, HR BNB 2016/50 en HR BNB 2017/5 (zie de onderdelen 3.6 t/m 3.15 van de bijlage), was deze zaak niet geselecteerd voor conclusie, evenmin als de genoemde aanhangige zaken 20/02644 en 22/01773. Op uw verzoek concludeert het parket alsnog in deze drie zaken.

Belanghebbendes directeur/grootaandeelhouder (dga) is met zijn voormalige werkgever een ontslagvergoeding van € 268.032,58 overeengekomen. Met deze vergoeding heeft hij een stamrecht gekocht dat met toepassing van art. 11(1)(g) Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) is ondergebracht bij de belanghebbende, die haar daaruit voortvloeiende stamrechtverplichting ultimo 2010 heeft gewaardeerd op € 272.984 met inachtneming van een rekenrente van netto 3%. De Inspecteur heeft die verplichting echter per ultimo 2010 gewaardeerd op € 229.913, uitgaande van de in art. 3.29 Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) voorgeschreven rekenrente van netto 4%.

In geschil is die correctie, met name de vraag of de Inspecteur bij de waardering van die verplichting terecht op grond van art. 3.29 Wet IB 2001 4% rekenrente heeft gebruikt.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat art. 3.29 Wet IB 2001 juncto art. 8(1) Wet Vpb 1969 de Inspecteur verplichten tot toepassing van een rekenrente van 4% en dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3.29 Wet IB 2001 volgt dat de wetgever heeft onderkend dat de in de markt gebruikte rekenrente lager kan zijn dan 4% en heeft voorzien en aanvaard dat dat ertoe kan leiden dat een deel van een tegen de waarde in het economische verkeer aangegane stamrechtverplichting fiscaal belast vrijvalt. Weliswaar is de wettelijke waarderingswijze in strijd met de realiteits- en voorzichtigheidsbeginselen omdat zij ertoe leidt dat nog ongerealiseerde winst fiscaal moet worden genomen genomen, maar art. 3.29 Wet IB 2001 schakelt het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 uit. De Rechtbank verwijst naar HR BNB 2016/14 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage).

De Rechtbank is niet ingegaan op belanghebbendes stellingen dat de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 onredelijk is en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of art. 104 Grondwet schendt, omdat de rechter ingevolge art. 120 Grondwet en art. 11 Wet algemene bepalingen de formele wet niet aan de Grondwet kan toetsen en evenmin in de innerlijke juistheid of billijkheid van een formele wet kan treden.

De Rechtbank heeft ook belanghebbendes beroep op het eigendomsgrondrecht van art. 1 Protocol 1 EVRM verworpen omdat art. 3.29 Wet IB 2001 voldoende toegankelijk en precies is en voorzienbaar in de uitoefening en een legitiem doel in het algemeen belang nastreeft, en de wetgever niet buiten zijn ruime beoordelingsmarge is gegaan. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat zich een individuele en buitensporige last voor de belanghebbende voordoet.

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep afgewezen op dezelfde gronden en daaraan toegevoegd dat slechts budgettaire overwegingen voor de keuze om de rekenrente niet aan te passen aan de marktrente niet impliceren dat de wetgever met het waarderingsvoorschrift geen legitiem doel in het algemeen belang nastreeft. Voor zover op stelselniveau het eertijds door de wetgever veronderstelde minimaal mogelijke rendement van 4% in 2010 niet langer haalbaar was, meent het Hof dat dat geen rechtstekort is waarin de rechter op stelselniveau kan voorzien zonder beleidskeuzes te moeten maken over belastingtarief, rekenrente en verliesverrekening(stermijnen).

In cassatie klaagt de belanghebbende onder meer dat art. 1 Protocol I is geschonden doordat zij, gezien de lage rentestanden, in de toekomst niet aan haar stamrecht-verplichtingen zal kunnen voldoen en de belastingheffing door de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 nog onwaarschijnlijker maakt dat zij aan die verplichtingen zal kunnen voldoen.

Die mogelijkheid bestaat inderdaad, maar daarover valt mijns inziens niets met zekerheid te zeggen omdat zij van toekomstige (rente)ontwikkelingen afhangt. Art. 3.29 Wet IB 2001 verschuift de aftrekbaarheid van pensioen- en stamrechtlasten naar de toekomst. Ik meen dat dat (nog) niet meebrengt dat de belanghebbende een ‘existing possession’ of de ‘legitimate expectation’ van een possession wordt afgenomen in de zin van de rechtspraak van het EHRM. Uit de onderdelen 4.5 t/m 4.12 van de bijlage bij deze conclusie blijkt dat voor het bestaan van een possession in de zin van art. 1 Protocol I EVRM minstens vereist is een objectieve, op geld waardeerbare en voldoende vastomlijnde aanspraak. Uit onder meer de EHRM-arresten Optim and Industerre v. Belgium en Ramaer and Van Willigen v. Netherlands blijkt dat rechtens bestreden belastingschulden onvoldoende vaststaan om hun mogelijke verjaring als legitimate expectation aan te merken, dat toekomstige inkomsten en voorwaardelijke aanspraken geen possession zijn en dat voor het vereiste proprietary interest vereist is een rechtstreeks op de wet, een onherroepelijke beschikking of een rechterlijke uitspraak gebaseerde aanspraak of verwachting van bezitsverwerving.

Dat is mijns inziens in casu niet het geval. Het gaat om het spiegelbeeld van een bezitsverwachting, nl. om belanghebbendes verwachting of vrees dat haar in de toekomst een activum, nl. een deel van haar beleggingsresultaat zal blijken te zijn of worden ontnomen dat zij nodig zal hebben voor de nakoming van haar stamrechtverplichting. Die verwachting of vrees is mijns inziens, hoezeer wellicht ook niet-onrealistisch, (nog) geen interference in een existing possession of een legitimate expectation in de zin van art. 1 Protocol I EVRM. Mijns inziens ontbreekt aldus vooralsnog ofwel de interference, ofwel de vereiste proprietary interest.

Daarin verschilt de zaak van de box 3-spaarrentegevallen van HR BNB 2022/27: in de box 3 zaken stond elk belastingjaar definitief vast dat spaarders een deel van hun spaargeld werd ontnomen. Het ging in die zaken niet om iets wat in de toekomst slechts een verschil in heffingstiming zou kunnen blijken te zijn, maar om actuele en definitieve ontneming van eigendom. In belanghebbendes geval gaat het om potentiële toekomstige aftrekposten die mogelijk niet verwezenlijkt zullen blijken te kunnen worden. In 2010 is niet (zo goed als) zeker dat in de toekomst meer totaalwinst zal worden belast dan behaald. De door art. 3.29 Wet IB 2001 in 2010 geforceerde jaarwinst kan in latere jaren bij voldoende toekomstig beleggingsresultaat nog gecompenseerd worden door hogere aftrekbare lasten, om nog te zwijgen van andere imponderabilia zoals de verhouding tussen inflatie en nominaal beleggingsrendement, de kans op sterftewinst en het langlevenrisico dat ook bij markt-conforme rekenrente bestaat. Art. 3.29 Wet IB verschuift een aftrekpost naar een onzekere toekomst en verhoogt daarmee weliswaar de actuele belastingheffing, maar verlaagt de toekomstige belastingheffing. Daarbij komt dat de belanghebbende in 2017 de fiscaal gefacilieerde mogelijkheid is geboden om van het pensioen in eigen beheer af te geraken.

Omdat het om afschuiven van toekomst-onzekerheden en mogelijke gefacilieerde afwikkeling vanaf 2017 gaat, kan in 2010 ook niet beoordeeld worden of het in die toekomst zal blijken te gaan om een fair of een unfair balance en evenmin of het zal blijken te gaan om een zodanige heffing dat zich – bovendien - een individual and excessive burden voordoet. Daarover kan overigens in die toekomstige jaren geprocedeerd worden.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.