Parket bij de Hoge Raad, 24-02-2023, ECLI:NL:PHR:2023:226, 22/01909, 22/03307

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01909 en 22/03307

Datum 24 februari 2023

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2012 en 2013

Nrs. Gerechtshof 19/00771 en 19/00779

Nrs. Rechtbank BRE 17/4994 en BRE 18/8616

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaken van

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

en vice versa

1.1 De belanghebbende is onderdeel van het Noorse [A] -concern ( [A] ) met als topholding [B] ( [B] ). Het concern houdt zich vooral bezig met productie, verkoop en distributie van kunstmest(producten). De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb) met diverse dochters, waaronder de tussenholding [C] BV ( [C] ) en de productievennootschap [D] BV ( [D] ).

1.2 Het geschil is in 2012 en 2013 hetzelfde, al hebben de partijen over beide jaren afzonderlijk (door)geprocedeerd. Ik behandel beide cassatieberoepen daarom in één conclusie. Voor 2013 gaat het om sprongcassatieberoepen.

1.3 De Inspecteur is in beide jaren afgeweken van de aangifte Vpb. In cassatie zijn alleen nog in geschil de correcties in verband met (i) samenhangende waardering van dollarposities en (ii) de transfer pricing, waarmee volgens de Inspecteur Nederlandse winst is verschoven naar [E] AG. Beide partijen hebben voor beide jaren cassatieberoepen ingesteld. De grieven van de Staatssecretaris zien op ’s Hofs oordelen over de dollarpositie-waardering en die van de belanghebbende op ’s Hofs oordelen over het verrekenprijsgeschil.

(i) Samenhangende waardering?

1.4 De fiscale eenheid had aan het einde van beide jaren de volgende vorderingen en schulden in USD:

1.5 De belanghebbende waardeert haar vorderingen en schulden in USD op verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij verantwoordt valutawinsten zodra zij gerealiseerd zijn en valutaverliezen zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd.

1.6 Het geschil over de waardering van de dollarposities vraagt u om een keuze te maken uit twee standpunten waarvoor uw rechtspraak ruimte laat. De Staatssecretaris meent dat uit die rechtspraak volgt dat het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik meebrengt dat bij een zeer effectieve valutahedge (feitelijke correlatie) schulden en vorderingen in die valuta samenhangend gewaardeerd moeten worden. Nu alle litigieuze vorderingen en schulden in USD luiden, is de valutahedge zeer effectief, aldus de Staatssecretaris, zodat het Hof de samenhangende waardering ten onrechte beperkt heeft tot de valutatermijncontracten en de USD-schulden I en II en ten onrechte de dollarvorderingen op de Braziliaanse dochter er buiten heeft gehouden. De belanghebbende vond daartegenover het Hof aan haar zijde in de opvatting dat feitelijke effectieve correlatie niet voldoende is omdat daarnaast ook een bedrijfspolitieke samenhang is vereist tussen tegengestelde dollarposities, met name een oogmerk van hedging en/of een bedrijfseconomisch verband tussen de vordering en de schuld in dezelfde valuta.

1.7 In onderdeel 8 geef ik uw rechtspraak over samenhangende waardering weer. Ik meen dat de realiteit van een zeer effectieve valutahedge is dat geen valutakoersrisico wordt gelopen zolang en voor zover die hedge bestaat en dat daarom het realiteitsbeginsel in zoverre dwingt tot samenhangende waardering, ongeacht of de ondernemer die hedge beoogde en ongeacht het al dan niet bestaan van bedrijfseconomisch verband tussen vordering en schuld in dezelfde valuta. Ik acht het cassatiemiddel van de Staatssecretaris daarom in beide zaken gegrond.

(ii) Het verrekenprijsgeschil

1.8 [D] produceert grootschalig ammonia, ureum en kunstmestproducten. Zij verkoopt haar producten aan gelieerde verkooporganisaties, op basis van een Master Distribution Agreement. De beprijzing en overige intercompany verkoopvoorwaarden worden gebaseerd op de [...] Transfer Pricing Master File (TP Master File), dat in samenhang bezien moet worden met country specific files. De TP Master File en de country specific files bepalen dat fully fledged producenten zoals de met name genoemde [D] beloond worden volgens de comparable uncontrolled price method (CUP).

1.9 In 2008 is besloten tot investering van € 400 mio door [D] in een fabriek die ammonia omzet in ureum en kunstmestproducten. Zij heeft die investering met interne leningen gefinancierd. De investering houdt mede verband met een tussen [A] en de overheid gesloten convenant tot beperking van ammonia(k)vervoer. De fabriek is begin september 2011 in gebruik genomen en stelt [D] in staat om 39% van de totale productie ná uitbreiding méér ureum en kunstmestproducten te produceren dan voorheen. Het surplus bestaat uit dezelfde producten als de productie die daarvóór al bestond en wordt op dezelfde wijze verkocht en gedistribueerd als dat oorspronkelijke productievolume.

1.10 Op 14 september 2011, na de ingebruikneming van de nieuwe fabriek, hebben [D] en [E] AG ( [E] ) een Supply Agreement en een Distribution Agreement gesloten. [E] is met de belanghebbende en met [D] ‘verbonden’ zoals bedoeld in art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969): alle aandelen [E] zijn in handen van het [A] concern. De supply- en distribution agreements bepalen dat [E] het surplus afneemt voor cost plus 5%. Op die basis factureert [D] maandelijks 39% van haar productie tegen cost plus 5% aan [E] en maakt zij de rest van de winst op de surplusproductie over aan [E] . Behoudens eerdere opzegging loopt de Supply Agreement vijf jaar en behoudens tegenbericht wordt zij steeds stilzwijgend verlengd met een jaar. Na afloop van de eerste vijf jaar is de looptijd minstens éénmaal stilzwijgend verlengd.

1.11 Volgens de Inspecteur impliceert een verrekenprijs van cost plus 5% in combinatie met de facturering van [D] aan [E] op basis van de distribution service agreement een maandelijkse onzakelijke winstverschuiving van [D] naar [E] . Hij heeft daarom het aangegeven belastbare bedrag 2012 met € 42.843.146 opwaarts gecorrigeerd en voor 2013 met € 15.457.904.

1.12 De uitkomst van het verrekenprijsgeschil wordt in belangrijke mate bepaald door de bewijslastverdeling. Belanghebbendes documentatie en administratie zijn in orde, zodat in beginsel de Inspecteur aannemelijk moet maken dat niet marktconform is gehandeld, maar de belanghebbende heeft ter zake van de surplusproductie schijn tegen zichzelf gewekt door opvallend afwijkend te handelen van (i) haar identieke leveranties aan [E] vóór sluiten van de agreements, (ii) haar eigen TP Master File, dat CUP voorschrijft, en (iii) haar ongewijzigde handelen ter zake van de identieke 61% productie die al bestond, en zij heeft opmerkelijke standpunten ingenomen die afwijken van ervaringsregels, zoals die dat een zeer groot internationaal beursgenoteerd concern fiscaal in control is en dat een vennootschap die door het concern zelf als fully fledged én preferred producer wordt aangemerkt, zich in ongelieerde verhoudingen niet zonder zeer goede commerciële reden contractueel laat afschepen als contract manufacturer. De feitenrechters hebben daarom van de belanghebbende verlangd: (i) een zakelijke verklaring voor de opmerkelijke afwijking in de supply agreement van de TP Master File van het concern (die CUP voorschrijft) voor een niet van de overige productie en verkoop onderscheidbare 39% van de productie van [D] en (ii) onderbouwing van de nog opmerkelijker stelling dat binnen het [A] concern al vele jaren honderden miljoenen winst verkeerd, nl. ten onrechte aan [D] zouden zijn gealloceerd.

1.13 Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat [D] haar surplusproductiewinst minus 5% van cost naar [E] overmaakte hoewel feitelijk nog steeds hetzelfde ureum en dezelfde kunstmestproducten nog steeds onveranderd door haar werden geproduceerd en voor dezelfde marktprijzen aan dezelfde gelieerde verkooporganisaties werden verkocht zonder onderscheid tussen oorspronkelijke en surplusproductie. Na, door of in verband met de Supply Agreement zijn geen functies overgegaan van [D] naar [E] of naar andere groepsmaatschappijen. De productie- en logistieke processen zijn niet gewijzigd. [E] heeft na het aangaan van de Supply Agreement geen bepaalde functies in het productie- of logistieke proces uitgeoefend, noch heeft zij geïnvesteerd in [D] . Evenmin is het kapitaalbeslag veranderd; [D] drijft haar onderneming met precies dezelfde activa als vóór het sluiten van de Supply Agreement. Behoudens het contractuele productierisico op de surplusproductie is het risico evenmin gewijzigd: [D] loopt voor de oude 61%-productie precies dezelfde productierisico’s als vóór de Supply Agreement, en alle andere dan productierisico’s, zoals bezettingsrisico, calamiteiten, schades, grondstofkwaliteitsrisico's, machinefalen, valutarisico's, R&D-risico’s, etc. zijn ook voor de surplus-39% niet veranderd of verplaatst (Hof r.o. 4.56.18). De enige verandering ten opzichte van de situatie zonder Supply Agreement is een juridische overdracht van 39% productierisico van Nederland naar Zwitserland; een gegarandeerde afname dus. Het Hof heeft verder vastgesteld dat “ [D] binnen het [A] -concern (al jaren) de grootste en best presterende concernvennootschap (was)” en de preferred producer van het concern is, waaraan de swing producenten van het concern hun productieniveau moesten aanpassen.

1.14 Het Hof acht het niet aannemelijk dat een dergelijke fully fledged winstgevende producent van ureum en kunstmestproducten haar bestaande en bewezen overwinstcapaciteit (die door de nieuwe fabriek alleen maar beter werd) op een groot deel van haar productie zou afstaan aan een derde in de markt. De partij die dat stelt, zal een zakelijke verklaring moeten produceren voor het gegeven dat de agreements slechts 5% marge laten aan de bewezen veel winstgevender ‘best presterende’ entrepreneur die alle functies bleef vervullen die zij daarvoor ook vervulde, behalve (op papier) 39% productierisicobeheersing, en voor het gegeven dat [D] ’s zéér omvangrijke restwinst voortaan maandelijks door haar werd overgemaakt naar een gelieerde overnemer van 39% productierisico zonder betekenis voor [D] ’s oorspronkelijke 61% productie en zonder betekenis voor de kernfuncties van [D] ’s surplusproductie, -logistiek, -distributie en -administratie.

1.15 Die bewijslastverdeling lijkt mij niet onredelijk of in strijd met een goede procesorde.

1.16 ‘s Hofs oordeel houdt vervolgens, bij gebrek aan voldoende verklaring door de belanghebbende, wezenlijk in (i) dat een onderneming die onmiskenbaar de most complex entity is, niet door alleen maar een contract voor een willekeurig percentage (39%) van zijn capaciteit veranderd kan worden in een routine-margeproducent terwijl die onderneming tegelijk voor de identieke 61% overige productie fully fledged entrepreneur blijft en voor de 39% surplus feitelijk ook alles blijft zoals het was, en (ii) dat evenmin een Zwitserse concernvennootschap die niet ingevoerd is in [D] ’s productie(processen), logistiek, distributie en administratie, en die dus onmiskenbaar de least complex entity is, door alleen maar een contract voor hetzelfde willekeurige percentage (39%) kan worden veranderd in de werkelijke entrepreneur die [D] is en ook voor die 39% blijft, te minder nu dat contract onverenigbaar is met het TP Master File van het concern.

1.17 Omdat een niet-gelieerde entrepreneur zoals [D] volgens het Hof nooit akkoord zou gaan met zo’n contract en dergelijke contracten volgens hem dan ook niet bestaan tussen niet-gelieerde partijen, is verzakelijking van de voorwaarden moeilijk denkbaar: voor een niet-bestaanbare transactie kunnen geen zakelijke voorwaarden bedacht worden.

1.18 Ik acht die feitelijke oordelen niet onbegrijpelijk en daarom evenmin onbegrijpelijk ’s Hofs conclusie dat fiscaalrechtelijk uitgegaan moet worden van de situatie zonder de twee winstverschuivende agreements. Civielrechtelijk komt ’s Hofs oordeel mijns inziens neer op de vaststelling van een relatieve schijnhandeling: er zijn civielrechtelijk wel degelijk twee overeenkomsten, maar die hebben gezamenlijk een andere fiscale strekking dan de civiele schijn. De partijen bij die overeenkomsten beogen niet om [E] voor 39% van [D] ’s productie de werkelijke entrepreneur te doen zijn, noch om [D] voor 39% van haar productie slechts marge-fabrikant op bestelling te doen zijn (én tegelijkertijd voor 61% van haar identieke productie fully fledged entrepreneur te laten), maar om 39% van [D] ’s omvangrijke winst (minus 5% van cost) te verplaatsen van de Nederlandse naar de Zwitserse belastingjurisdictie. Dat oordeel, gebaseerd op de aan cassatiecontrole onttrokken uitleg van de overeenkomsten, de TP Master File en de overgelegde accountants- en juristenrapporten en op de eveneens aan cassatiecontrole onttrokken waardering van de vastgestelde feiten en van bewijsmateriaal zoals verklaringen ter zitting, lijkt mij niet onbegrijpelijk. Ik acht het aanmerkelijk begrijpelijker dan belanghebbendes opzienbarende standpunten dat (i) in de verhouding tussen [E] en [D] de laatste de least complex entity zou zijn en (ii) [D] ter zake van identieke productie die op identieke wijze aan identieke partijen verkocht wordt tegen identieke prijzen tegelijkertijd zowel fully fledged entrepreneur (61%) én contract manufacturer (39%) zou zijn, óf (iii) [D] - in flagrante strijd met het eigen TP Master File - al vele jaren – en nog steeds – honderden miljoenen euros te veel winst heeft aangegeven, waarbij onopgehelderd blijft aan wie die winst dan wél al die jaren toegerekend had moeten worden en waarom.

1.19 Het Hof heeft het door [H] opgestelde verrekenprijsrapport volstrekt onvoldoende tegenbewijs geacht omdat daarin [D] zijns inziens ten onrechte als least complex party wordt aangemerkt en noch de functionele, noch de vergelijkbaarheidsanalyse deugt, terwijl die ‘uiterst summier onderbouwde’ functionele analyse bovendien vergaand afwijkt van de analyse in de sinds jaar en dag in het concern gebruikte TP Master File zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven. Die waardering van bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en lijkt mij geenszins onbegrijpelijk.

1.20 Daarop stuiten mijns inziens alle middelonderdelen af.

1.21 Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbende ongegrond te verklaren en die van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.