Parket bij de Hoge Raad, 26-05-2023, ECLI:NL:PHR:2023:572, 22/02691, 22/02695

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 26 mei 2023

Datum publicatie: 9 juni 2023

ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:572

Zaaknummer: 22/02691

Inhoudsindicatie

Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 26 mei 2023 met de rolnummers 22/02691, ECLI:NL:PHR:2023:541 en 22/02695, ECLI:NL:PHR:2023:540.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

P.J. Wattel ADVOCAAT-GENERAAL

Gemeenschappelijke bijlage

bij de conclusies van 26 mei 2023 met de rolnummers 22/02691 en 22/02695

inzake

Artikel 4(3)(c) Wet op de dividendbelasting (weigering inhoudingsvrijstelling bij misbruik) Derde Kamer A

1 Ten geleide

1.1

Deze bijlage gaat bij twee conclusies over de toepassing van art. 4(3)(c) Wet op de dividendbelasting (Wet Divb), dat bedoeld is om misbruik van de inhoudingsvrijstelling van dividendbelasting in art. 4(2) Wet Divb te voorkomen. De beide belanghebbenden zijn in België gevestigde vennootschappen waarvan de middellijke respectievelijk onmiddellijke aandeelhouders leden van families zijn die in België wonen. Beide belanghebbenden houden via Nederlandse tussenhoudsters een indirect belang in een Nederlands gevestigde CV beheerd en bestuurd door het private equity-huis [B] .

1.2

Beide belanghebbenden hebben in 2018 dividend ontvangen uit zo’n Nederlandse tussenhoudster. Daarop is 5% Nederlandse dividendbelasting ingehouden. Waren de belanghebbenden in Nederland gevestigd geweest, dan zouden die dividenden onder de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb) zijn gevallen en zou daarom ex art. 4(2) Wet op de dividendbelasting (Wet Divb) inhouding van dividendbelasting achterwege zijn gebleven. In geschil is of de belanghebbenden recht hebben op die inhoudingsvrijstelling dan wel art. 4(3)(c) DivB dat in hun gevallen uitsluit. Die bepaling sluit vrijstelling uit als (i) het hoofddoel of een van de hoofddoelen van het indirecte houderschap van het dividendproducerende belang is om de heffing van dividend-belasting bij een ander (de uiteindelijke aandeelhouders) te ontgaan (door de wetgever de ‘subjectieve’ toets genoemd) en (ii) die indirecte gerechtigdheid een kunstmatige constructie is (door de wetgever ‘objectieve’ toets genoemd).

1.3

Het Hof Amsterdam¹ heeft in beide zaken de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing geacht omdat zijns inziens in beide zaken voldaan is aan die twee misbruiktoetsen, uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) over de antimisbruikbepalingen in de EU-moeder-dochterrichtlijn (MDR) waarvan art. 4(3)(c) Divb de implementatie is.

1.4

Beide cassatieberoepen richten zich tegen ‘s Hofs uitleg en toepassing van de subjectieve en de objectieve toets in art. 4(3)(c) DivB en van het EU-recht.

1.5

In deze gemeenschappelijke bijlage behandel ik de voor beide zaken relevante wet- en regelgeving (onderdeel 2), de parlementaire geschiedenis van die wetgeving (onderdeel 3), nationale en EU-rechtspraak (onderdeel 4) en literatuur (onderdeel 5).

1.6

Ik behandel de individuele cassatieberoepen in twee separate conclusies, die niettemin grotendeels gelijk luiden, nu ook de cassatieberoepschriften en verweerschriften grotendeels gelijk luiden, hoewel de feitencomplexen in beide zaken uiteen lopen, met name op de punten van substance van de belanghebbenden en (on)middellijkheid van het aandeelhouderschap van de natuurlijke personen in de belanghebbenden..

2 Wet- en regelgeving

2.1

De relevante bepalingen van de Wet op de dividendbelasting en de Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting luiden als volgt (tekst 2018):

Art. 1 Wet DivB 1. Onder de naam 'dividendbelasting' wordt een directe belasting geheven van degenen, die - rechtstreeks of door middel van certificaten - gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in (…) aan in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, (…) en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.(…).

Art. 2 Wet DivB De belasting wordt geheven naar de opbrengst van de in artikel 1 bedoelde aandelen, (…).

Art. 4 Wet DivB 1. (…) 2. Inhouding van belasting blijft achterwege ten aanzien van de opbrengsten van aandelen (…) indien: a. de opbrengstgerechtigde een lichaam is dat volgens de fiscale wetgeving van:1°. een andere lidstaat van de Europese Unie of (…), of2°. (…), en b. de opbrengstgerechtigde op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld een belang in de inhoudingsplichtige heeft waarop de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, of de deelnemingsverrekening, bedoeld in artikel 13aa van die wet, van toepassing zou zijn indien hij in Nederland zou zijn gevestigd. 3. Het tweede lid vindt geen toepassing ingeval: (…).c.de opbrengstgerechtigde het belang, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, heeft met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties waarbij: 1°.een constructie of transactie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan; 2°.een constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.(…).12. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld voor de bepaling van hetgeen wordt verstaan onder geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen als bedoeld in het derde lid, onderdeel c.

Art. 5 Wet DivB De belasting bedraagt 15% van de opbrengst.

Art. 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting ² “Ingeval de opbrengstgerechtigde een relatie legt tussen activiteiten van lichamen binnen een keten is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen als bedoeld in artikel 4, derde lid, onderdeel c, van de Wet op de dividendbelasting 1965 sprake indien:

a. ten minste de helft van het totale aantal statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden van de opbrengstgerechtigde woont of feitelijk is gevestigd in de staat waarin de opbrengstgerechtigde is gevestigd;b. de in de staat, bedoeld in onderdeel a, wonende of gevestigde bestuursleden beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken naar behoren uit te voeren, tot welke taken ten minste behoort de besluitvorming, op grond van de eigen verantwoordelijkheid van de opbrengstgerechtigde en binnen het kader van de normale concernbemoeienis, over door de opbrengstgerechtigde af te sluiten transacties, alsmede het zorg dragen voor een goede afhandeling van de afgesloten transacties;c. de opbrengstgerechtigde beschikt over gekwalificeerd personeel voor de adequate uitvoering en registratie van de door de opbrengstgerechtigde af te sluiten transacties;d. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de bestuursbesluiten van de opbrengstgerechtigde worden genomen;e. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de belangrijkste bankrekeningen van de opbrengstgerechtigde worden aangehouden;f. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de boekhouding van de opbrengstgerechtigde wordt gevoerd;g. de opbrengstgerechtigde een bedrag aan loonkosten heeft dat een vergoeding vormt voor de werkzaamheden ten behoeve van het leggen van de relatie, bedoeld in de aanhef, en dat gelijk is aan € 100.000 vermenigvuldigd met de woonlandfactor die ingevolge de bijlage geldt voor de staat waarin de opbrengstgerechtigde is gevestigd, enh. de opbrengstgerechtigde gedurende een periode van ten minste 24 maanden een in de staat, bedoeld in onderdeel a, gelegen onroerende zaak of deel van een onroerende zaak ter beschikking heeft waarbij zich in die onroerende zaak, onderscheidenlijk dat deel, een kantoor bevindt dat is voorzien van gebruikelijke faciliteiten voor de uitoefening van de werkzaamheden, bedoeld in onderdeel g, en die werkzaamheden ook daadwerkelijk in dat kantoor worden uitgeoefend.”

2.2

Art. 10 van het Belastingverdrag met België³ bepaalt dat in casu hoogstens 5% dividendbelasting mag worden ingehouden:

“1. Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast. 2. Deze dividenden mogen echter ook in de verdragsluitende Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner is van de andere verdragsluitende Staat, mag de aldus geheven belasting niet hoger zijn dan: a. 5 percent van het brutobedrag van de dividenden indien de uiteindelijk gerechtigde een vennootschap is die onmiddellijk ten minste 10 percent bezit van het kapitaal van de vennootschap die de dividenden betaalt; b. 15 percent van het brutobedrag van de dividenden in alle andere gevallen.(…).”

2.3

Het geciteerde art. 4(2) DivB is op 1 januari 2018 ingevoerd bij de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling.⁴ De inhoudingsvrijstelling geldt sindsdien niet alleen voor uitkeringen aan opbrengstgerechtigden in de EU en de EER, maar voor uitkeringen naar alle staten waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten waarin een afspraak is opgenomen over dividend.⁵ Bij diezelfde wet is ook de antimisbruikbepaling in art. 4(3) DivB ingevoerd. Deze bepaling is volgens de wetsgeschiedenis zowel in lijn met de general anti abuse rule (GAAR) in de EU-Moeder/dochterrichtlijn⁶ (MDR) als een implementatie van de principal purpose test (PPT) van action 6 van het BEPS⁷-project van de OESO (preventing the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances).⁸

2.4

De MDR-GAAR heeft voor de EU-lidstaten misbruikbestrijding veranderd van een bevoegdheid (zie lid 4 van art. 1) in een verplichting (zie lid 2). Art. 1 MDR luidt als volgt:

“1. (…)2. De lidstaten kennen de voordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan.3. Voor de toepassing van lid 2 wordt een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. 4. Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke bepalingen ter bestrijding van belastingontduiking, belastingfraude en misbruik.”

Art. 5 MDR geeft de hoofdregel voor de dividendbelastingheffing in EU-grensoverschrijdende (>10%-)deelnemingsverhoudingen:

“De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt vrijgesteld van bronbelasting.”

2.5

De voorganger van de antimisbruikmaatregel in het in 2.1 geciteerde art. 4(3) Wet DivB was art. 17(3)(b) Wet Vpb, dat in 2016 tot 2018 als volgt luidde:

“1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag; (…).2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen verminderd met (…).3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van: a. (…);b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap (…) indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies waarbij:1° een constructie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan;2° een constructie of reeks van constructies als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen;c (…).”

De Rechtbank en het Hof hebben in de twee zaken waarop deze bijlage ziet, verwezen naar HR BNB 2020/80 (zie 4.6 hieronder), dat over het belastingjaar 2012 ging. Van 2012 tot 2016 luidde art. 17 Wet Vpb als volgt:

“1.Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag; (…).2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen verminderd met (…).3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:a. (…)b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap (…) indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming;c (…).”

3 Wetsgeschiedenis

3.1

De Memorie van Toelichting bij de invoering van art. 4(3) Wet Divb vermeldt onder meer: ⁹

“2.3.1. Huidige nationale antimisbruikbepaling Als gevolg van de implementatie van de in Richtlijn 2015/121/EU8 opgenomen algemene antimisbruikbepaling is een bepaling in de wet opgenomen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties.¹⁰ De huidige nationale antimisbruikbepaling komt er in het kort op neer dat moet worden getoetst of het belang in het Nederlandse lichaam (gehouden door het dividendontvangende lichaam) wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontgaan van belastingheffing (subjectieve toets) en de structuur niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (objectieve toets). Dit laatste wordt getoetst aan de hand van de beoordeling of voldoende substance aanwezig is bij het dividendontvangende lichaam.

2.3.3.

Nieuwe nationale antimisbruikbepaling De nieuwe nationale antimisbruikbepaling is in lijn met de algemene antimisbruikbepaling uit de MDR en de implementatie van de PPT uit actiepunt 6 van het BEPS-project. (…). De bepaling houdt in dat de inhoudingsvrijstelling toepassing mist als sprake is van misbruik.

Ingevolge de voorgestelde antimisbruikbepaling is sprake van misbruik indien – kort gezegd – de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap of houdstercoöperatie worden gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets).Om te bepalen of het hoofddoel of één van de hoofddoelen is gelegen in het ontgaan van de heffing van dividendbelasting bij een ander wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten in het uitdelende, in Nederland gevestigde lichaam worden gehouden door de belastingplichtige (het lichaam dat de aandelen of lidmaatschapsrechten in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt) ten opzichte van de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten rechtstreeks zouden worden gehouden door de achterligger(s) die – onmiddellijk of middellijk – de aandelen of lidmaatschapsrechten in de belastingplichtige (de zogenoemde wegdenkgedachte). Indien de situatie zonder tussenkomst van de belastingplichtige niet zou leiden tot een hogere Nederlandse dividendbelastingclaim, zal er geen sprake zijn van het ontgaan van dividendbelasting bij een ander. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment van uitkering.Indien wel sprake is van het ontgaan van dividendbelasting bij een ander moet vervolgens worden beoordeeld of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie. Net als bij de huidige antimisbruikbepalingen wordt een constructie als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het Nederlandse lichaam onmiddellijk houdt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien het lichaam dat het belang houdt een materiële onderneming drijft, dat wil zeggen een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die met een winstoogmerk deelneemt aan het economische verkeer, en het belang in dat Nederlandse lichaam functioneel tot zijn ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Hierbij is geen inhoudelijke wijziging beoogd ten aanzien van het bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen ondernemen en beleggen. Als de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt zelf geen materiële onderneming uitoefent, kan ook nog steeds sprake zijn van geldige zakelijke redenen als die aandeelhouder bijvoorbeeld een schakelfunctie vervult (de zogenoemde schakelende tussenhoudster) en beschikt over relevante substance. De wijze waarop beoordeeld wordt of sprake is van een schakelfunctie wijzigt niet ten opzichte van het huidige beleid. Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan, is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van Overige fiscale maatregelen 2010.¹¹ Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en). De term relevant is nieuw. Voor de aanwezigheid van relevante substance dient er in ieder geval ook te worden voldaan aan een tweetal aanvullende nieuwe criteria: het loonkostencriterium van € 100.000 en het vereiste van een eigen kantoorruimte.¹²

Indien voldaan wordt aan de criteria, wil dit zeggen dat zowel de constructie (het houden van aandelen/lidmaatschapsrechten) als de transactie (bijvoorbeeld de winstuitdeling of vervreemding) niet kunstmatig is en er dus sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.”

(p.11)

Antimisbruikbepaling(…).Ingevolge de Wet implementatie van de wijzigingen van de Moeder-dochterrichtlijn 2015 zijn met ingang van 1 januari 2016 de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) en de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) opgenomen bepalingen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties aangepast. De in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen antimisbruikbepaling borduurt voort op die aanpassingen. Dit betekent dat er geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten aanzien van het bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen beleggen en ondernemen. Voor de vraag of de inhoudingsvrijstelling van toepassing is dient eerst op het niveau van de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt, dan wel het lid, te worden getoetst of sprake is van misbruik. Dit betekent dat nog steeds in alle gevallen – dus zowel wanneer het belang tot het ondernemingsvermogen behoort als wanneer dat niet het geval is – getoetst moet worden of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets), en zo ja, of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets). Net als bij de huidige antimisbruikbepalingen wordt een constructie als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt. Bij de objectieve toets speelt het ondernemingsvereiste een rol bij het vaststellen of sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Daarvan is namelijk bijvoorbeeld sprake als de aandeelhouder die het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt een materiële onderneming drijft en dat belang ook functioneel tot het vermogen van die onderneming kan worden gerekend. Ook bij een schakelende tussenhoudster is er sprake van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen indien voldaan wordt aan de criteria voor relevante substance.”

(p. 20-21)Hierna wordt kort ingegaan op de (nieuwe) voorwaarden met betrekking tot het loonkostencriterium en de aanwezigheid van een eigen kantoorruimte. De overige voorwaarden zijn ontleend aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van een verzoek tot zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een voorgenomen transactie (of samenstel van transacties) van houdsters in internationale structuren.¹³

Het loonkostencriterium is opgenomen naar aanleiding van de motie Grashoff c.s. van 20 januari 2017.¹⁴ In deze motie wordt gepleit voor substance-eisen met het oog op het terugdringen van brievenbus-bv’s en wordt een loonsomcriterium een kansrijke benadering genoemd. Hoewel de motie is gericht op inkomende dividendstromen – dat wil zeggen dat het gaat om de substance van een tussenhoudster in Nederland – wordt het loonkostencriterium in ieder geval passend geacht voor het onderhavige wetsvoorstel dat betrekking heeft op uitgaande dividendstromen waarbij het gaat om de substance van de betreffende (tussen)houdster in het buitenland. Het bedrag van € 100.000 representeert een loonsom die, naar Nederlandse maatstaven, in het licht van een tussenhoudster die een schakelfunctie vervult als een realistische beloning kan worden beschouwd. Daarbij wordt deze norm vertaald naar de maatstaven van de staat waarin de tussenhoudster is gevestigd. Op die wijze wordt rekening gehouden met het welvaartsniveau van de staat waarin de tussenhoudster is gevestigd. Indien bijvoorbeeld aldaar in zijn algemeenheid een veel lager loon gebruikelijk is dan in Nederland, wordt hierdoor de minimumnorm dienovereenkomstig naar beneden bijgesteld. Gezien het bovenstaande zal het loonkostencriterium naar verwachting in de praktijk niet tot onredelijke uitkomsten leiden. Bij het loonkostencriterium hoeft personeel niet in dienst te zijn bij de tussenhoudster zelf, maar is het ook mogelijk om personeel in te lenen binnen het concern dat meetelt voor de loonkosten, mits sprake is van relevantie. Hiervan is bijvoorbeeld geen sprake indien de werkzaamheden louter ondersteunend zijn of ondergeschikt aan de houdsterwerkzaamheden. Het gaat bij een loonkostencriterium erom dat aan de tussenhoudster voldoende loonkosten kunnen worden toegerekend ten aanzien van relevante werkzaamheden ten behoeve van de schakelfunctie die voor rekening en risico van de tussenhoudster worden uitgeoefend. (…). Hierbij dienen de houdsterwerkzaamheden te worden uitgeoefend in het land waar de tussenhoudster is gevestigd. Het gaat hierbij alleen om de toerekening. Het is niet relevant of het land waar de tussenhoudster is gevestigd ook heffingsbevoegd is over het loon (vergoeding voor de schakelwerkzaamheden). Het vereiste van de aanwezigheid van een eigen kantoorruimte is ontleend aan de Belastingwet BES. Ten aanzien van het vereiste van de eigen kantoorruimte wordt opgemerkt dat het niet volstaat dat de kantoorruimte alleen wordt gehuurd of in bezit is. Vereist is dat de kantoorruimte ook feitelijk wordt gebruikt voor de uitoefening van de werkzaamheden ten behoeve van de schakelfunctie. Het voldoen aan het vereiste van ten minste 24 maanden zou aannemelijk kunnen worden gemaakt aan de hand van het feit dat de tussenhoudster de onroerende zaak (of een deel daarvan) in eigendom heeft of beschikt over een huurcontract dat nog ten minste 24 maanden zal lopen. Ook ingeval de kantoorruimte op het moment dat de opbrengst ter beschikking wordt gesteld nog niet gedurende een periode van 24 maanden aan de tussenhoudster ter beschikking heeft gestaan, kan aan het vereiste worden voldaan, tenzij op dat moment reeds bekend is dat niet aan de voorwaarde van ten minste 24 maanden zal worden voldaan.

3.2

De Nota naar aanleiding van het verslag in de Tweede Kamer¹⁵ herhaalt dat als bij wegdenken van de (directe) opbrengstgerechtigde meer dividendbelasting is verschuldigd dan zonder diens wegdenken, aan het subjectieve vereiste van het doel van ontgaan van belasting bij een ander is voldaan.

3.3

Ook de Nota naar aanleiding van het verslag in de Eerste Kamer¹⁶ herhaalt dat en voegt daar aan toe dat, nu die toets moet plaatsvinden op het moment waarop het a.b.-voordeel of het dividend wordt ontvangen, niet op voorhand van een safe harbour kan worden gesproken. Verder vermeldt die Nota onder meer: ¹⁷

“(…). Er kan in zoverre dus niet op voorhand worden gesproken van een safe harbor. Indien op basis van de subjectieve toets sprake is van een ontgaansmotief, kan de objectieve toets in feite als een vorm van tegenbewijs worden beschouwd. Een alternatieve vorm van tegenbewijs binnen de subjectieve toets herbergt het risico dat de antimisbruikbepaling een loze bepaling zou kunnen worden. Daarnaast stuit dat op uitvoeringstechnische bezwaren. Ten aanzien van een tegenbewijsmogelijkheid is het kabinet van mening dat er naar de huidige stand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht. Dit geldt ook met betrekking tot de zaak Eqiom¹⁸, zoals eerder aangegeven in de nota naar aanleiding van het verslag bij onderhavig wetsvoorstel¹⁹.”

(p. 26) “De leden van de fractie van de VVD vragen of het juist is dat een schakelfunctie alleen kan zien op 100%-belangen in een ondernemingsstructuur en hoe hierbij wordt omgegaan met meer gevarieerde beleggingsstructuren. Ik bevestig dat een schakelfunctie ook kan zien op belangen kleiner dan 100% indien bij alle aandeelhouders of leden er sprake is van een ondernemingsstructuur. In het geval er een of meer aandeelhouders of leden zijn waarbij geen sprake is van een ondernemingsstructuur kan dus geen sprake zijn van een schakelfunctie.”

(p. 27) “De leden van de fractie van de VVD vragen wat precies bedoeld wordt met het woord functioneel. Dit begrip speelt een rol bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie. Een constructie wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien het lichaam dat het belang houdt een materiële onderneming drijft en het belang in dat in Nederland gevestigde lichaam functioneel tot zijn ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Of een belang in een in Nederland gevestigd lichaam functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend hangt af van de concrete feiten en omstandigheden in het voorliggende geval. De vraag die hierbij centraal staat is of het belang al dan niet wordt aangehouden als belegging.”

3.4

De Staatssecretaris van Financiën heeft als volgt geantwoord op vragen tijdens het wetsoverleg van 30 oktober 2017, benadrukkend dat “voor de invulling van het ontgaans-criterium aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht:”²⁰

“Mevrouw De Vries vraagt of het klopt dat de antimisbruikbepaling nog steeds een ondernemingsvereiste bevat dat mogelijk strijdig is met het recht van de Europese Unie (EU) en, zo nee, waarom er geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht. Op basis van de voorgestelde antimisbruikbepaling is niet per definitie sprake van misbruik enkel en alleen vanwege het ontbreken van een materiële onderneming. De voorgestelde antimisbruikbepaling borduurt voort op de thans al in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) en in de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) opgenomen antimisbruikbepalingen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties die ingevolge de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 met ingang van 1 januari 2016 zijn aangescherpt. Dit betekent dat er geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten aanzien van het in de praktijk bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen beleggen en ondernemen.

Bovendien kan voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht.²¹ Ten aanzien van het ondernemingsvereiste is het kabinet van mening dat er naar de huidige stand van de jurisprudentie van het HvJ EU geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht.”

3.5

Zoals al bleek, was vóór de invoering van art. 4(3) Wet DivB – tot 2018 - een vergelijkbare antimisbruikmaatregel opgenomen in art. 17(3)(b) Wet Vpb, die per 1 januari 2016 was aangepast aan de aanscherping van de antimisbruikbepalingen in de MDR. De MvT bij die aanpassing – ten opzichte waarvan dus geen inhoudelijke wijziging werd beoogd met de invoering van art. 4(3) Wet Divb – vermeldde onder meer het volgende (ik laat voetnoten weg):²²

“Bij de toepassing van de hiervoor genoemde antimisbruikbepalingen zal in de praktijk voor beleggingsstructuren materieel de huidige lijn worden voortgezet. Dat wil zeggen dat bij belangen die ter belegging worden gehouden, wordt geheven op grond van de buitenlandse AB-regeling [art. 17(3)(b) Wet Vpb; PJW]. Voor ondernemingsstructuren zullen de wijzigingen betekenen dat heffing op grond van de buitenlandse AB-regeling en de inhoudingsplicht bij niet-reële coöperaties aan de orde is indien er onvoldoende substance aanwezig is bij degene die het belang rechtstreeks houdt. Voor een nadere uitwerking hiervan wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.”

(p. 9) “Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt. Van geldige zakelijke redenen zal in ieder geval sprake zijn indien de vennootschap die het belang houdt een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Ook een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep kan worden geacht het aanmerkelijk belang om geldige zakelijke redenen te houden. Indien de vennootschap die het belang rechtstreeks houdt zelf geen materiële onderneming drijft, kan niettemin sprake zijn van geldige zakelijke redenen indien deze vennootschap als tussenhoudster een zogenoemde schakelfunctie vervult. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en).

Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010. De geldige zakelijke redenen zullen bij de tussenhoudster bovendien tot uitdrukking moeten komen in de aanwezigheid van substance. Bij onvoldoende substance in de schakelende vennootschap is er sprake van een kunstmatige constructie en vindt – uitgaande van een motief om inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan – heffing van vennootschapsbelasting plaats. Dit houdt een wijziging in ten opzichte van de huidige regeling, waarbij indien het belang behoort tot het vermogen van een onderneming in de vorm van een schakelende houdster, geen aanvullende eisen worden gesteld ten aanzien van de substance van die schakelende houdster. Bij de beoordeling van de substance van de houdstervennootschap zal worden gekeken of het lichaam, zou het in Nederland gevestigd zijn, voldoet aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van een verzoek tot zekerheid vooraf voor de houdsteractiviteiten van dat lichaam.”

3.6

De parlementaire geschiedenis ten slotte van art. 17(3) Wet Vpb zoals het daarvóór gold, van 2012 tot 2016, vermeldt onder meer het volgende:

““2.2.4. Buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling Een in het buitenland gevestigd lichaam dat een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap wordt in bepaalde gevallen voor de dividenden uit en de vervreemdingsvoordelen op de aandelen in die vennootschap in de vennootschapsbelastingheffing betrokken (buitenlandse AB-regeling). Deze heffing geldt alleen indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen van het in het buitenland gevestigde lichaam. Over de verenigbaarheid van de buitenlandse AB-regeling met het EU-recht zijn vragen gerezen omdat in puur Nederlandse verhoudingen veelal niet wordt geheven, bijvoorbeeld omdat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast. Tijdens de behandeling van de Wet werken aan winst is reeds het voornemen geuit de buitenlandse AB-regeling op dit punt aan te passen.²³

Inmiddels heeft ook de Europese Commissie hierom in een met redenen omkleed advies verzocht.²⁴ Het geheel afschaffen van de buitenlandse AB-regeling, zoals wel wordt bepleit, acht het kabinet niet wenselijk. Hoewel de regeling de facto slechts in zeer beperkte mate wordt toegepast, vervult deze in de praktijk een belangrijke rol bij het tegengaan van kunstmatige constructies met als doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Daarom wordt voorgesteld om dit anti-ontgaanskarakter meer expliciet in de tekst van de regeling tot uitdrukking te brengen. Het treffen van gerichte anti-misbruikbepalingen is EU-rechtelijk toegestaan. Daartoe wordt aan de buitenlandse AB-regeling als additionele voorwaarde toegevoegd dat het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam moet worden gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. Met betrekking tot die ander kan worden gedacht aan een of meer van de (directe of indirecte) aandeelhouders van het in het buitenland gevestigde lichaam. De voorwaarde dat het aanmerkelijk belang niet tot het ondernemingsvermogen van dat in het buitenland gevestigde lichaam behoort, blijft hierbij gehandhaafd. Voor de situatie waarin het aanmerkelijk belang tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam behoort, wijzigt er dus niets. Met de voorgestelde gerichtere toepassing van de buitenlandse AB-regeling zijn dan ook geen wijzigingen beoogd ten opzichte van de huidige uitvoeringspraktijk. Wordt het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam, buiten ondernemingsverband, alleen gehouden om heffing van dividendbelasting te ontgaan (en dus niet mede om inkomstenbelasting te ontgaan), dan zal de vennootschapsbelastingheffing verder worden gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen. Aldus wordt ook in deze situatie meer aansluiting bereikt tussen de heffing van vennootschapsbelasting en de belasting die wordt ontgaan.”²⁵

“Ingevolge de huidige tekst van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb 1969 geldt een buitenlandse belastingplicht voor in het buitenland gevestigde lichamen met een niet tot het ondernemingsvermogen behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Voorgesteld wordt om voor toepassing van deze regeling als aanvullende (beperkende) voorwaarde op te nemen dat de belastingplichtige dit aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelastingheffing bij een ander te ontgaan. Voor de invulling van dit criterium kan aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van anti-ontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken over «volstrekt kunstmatige constructies».²⁶ Dit begrip dient hierbij overigens niet te beperkt te worden uitgelegd. De aanwezigheid van enig (bijkomend) niet-fiscaal motief hoeft nog niet te betekenen dat geen sprake meer kan zijn van een volstrekt kunstmatige constructie met als doel om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken. Van een volstrekt kunstmatige (ontgaans)constructie kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een buiten de EU gevestigde aandeelhouder met een belang in een Nederlandse vennootschap, een EU-lichaam tussenschuift om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft. Ook bundelingsstructuren waarbij portfolio-belangen van buitenlandse beleggers in Nederlandse vennootschappen worden «gebundeld» via een buitenlandse entiteit om dividendbelasting te ontgaan, kunnen als volstrekt kunstmatig worden aangeduid indien de buitenlandse entiteit bijvoorbeeld niet in voldoende mate beschikt over kwalitatief personeel met voldoende bevoegdheden met betrekking tot het belang in de Nederlandse vennootschap. Om te bepalen of er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie moet volgens de mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2006 een vergelijkende analyse worden gemaakt of de economische realiteit overeenkomt met de juridische vorm.²⁷ Objectieve elementen voor het beoordelen van de economische realiteit zijn onder meer de plaats van werkelijke leiding, de tastbare aanwezigheid van de vestiging (substance) en het reële commerciële risico dat de entiteit draagt. Of in een concreet geval sprake is van een volstrekt kunstmatige ontgaansconstructie zal evenwel van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, moeten worden beoordeeld.

Ingevolge artikel 17, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 wordt de vennootschapsbelastingheffing gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen indien het aanmerkelijk belang alleen wordt gehouden om de heffing van dividendbelasting te ontgaan. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij de heffingsgrondslag van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965), hetgeen past in de lijn om de buitenlandse AB-regeling verder om te vormen tot een gerichte anti-misbruikbepaling. Het tarief van 15% wordt geëffectueerd door het in aanmerking te nemen belastbare inkomen slechts voor een evenredig gedeelte in aanmerking te nemen bij het bepalen van de heffingsgrondslag.”²⁸

“Voorts heeft de NOB enkele vragen met betrekking tot het ontgaansmotief. Naar aanleiding van de vraag naar de wijze waarop wordt bepaald wat het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen is van het houden van een belang binnen een bepaalde structuur, wordt voor toepassing van de buitenlandse AB-regeling, evenals bij de voorgestelde inhoudingsplicht voor de coöperatie, gekeken of aan het buitenlandse lichaam een reële functie kan worden toegekend en wat de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden. Op basis daarvan wordt beoordeeld of bij het buitenlandse lichaam het accent ligt op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Om te bepalen of een motief is gelegen in het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat het buitenlandse lichaam het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt, ten opzichte van de situatie dat de achterliggende aandeelhouder(s) van het in het buitenland gevestigde lichaam het belang in de Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou(den) houden, dus zonder tussenkomst van dat in het buitenland gevestigde lichaam. Indien de situatie zonder tussenkomst van het in het buitenland gevestigde lichaam niet zou leiden tot een hogere Nederlandse inkomstenbelasting- of dividendbelastingclaim, zal er geen sprake zijn van ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Nederland gevestigde vennootschap opkomt, hetgeen bijvoorbeeld relevant is bij latere wijzigingen in de concernstructuur (doorlopende toets). Bij de invulling van de ontgaanstoets dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie». Hiervoor wordt verwezen naar hetgeen hierover is opgemerkt naar aanleiding van de vragen van de leden van de fractie van het CDA.”²⁹

“Een deelneming wordt onder meer niet als belegging gehouden als de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige. Ook indien de belastingplichtige een houdstervennootschap is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van een groep, zal deze het belang niet als belegging houden. Indien sprake is van een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, zal deze tophoudster de aandelen niet als belegging houden. Indien sprake is van een tussenhoudster die door een schakelfunctie een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van de kleindochtermaatschappij legt, kan deze tussenhoudster worden geacht een wezenlijke functie ten dienste van de groep te vervullen. De tussenhoudster vervult ook een schakelfunctie als de moedermaatschappij een tophoudster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, en de tussenhoudster een deelneming heeft in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft. Van een schakelfunctie kan eveneens sprake zijn indien een tussenhoudster niet rechtstreeks wordt gehouden door een actieve moedermaatschappij of tophoudster maar door een andere tussenhoudster. Deze benadering is ontleend aan het beleid zoals dat gold tot 2007 (op grond van BNB 1975/11).”³⁰