Parket bij de Hoge Raad, 09-05-2023, ECLI:NL:PHR:2023:612, 21/02302

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 9 mei 2023

Datum publicatie: 20 juni 2023

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:612

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:937

Zaaknummer: 21/02302

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Profijtontneming, w.v.v. gebaseerd op eenvoudige kasopstelling. Klacht m.b.t. hoogte w.v.v. Conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02302 P

Zitting 9 mei 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 20 mei 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 64.962,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 58.465,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. P. van de Kerkhof, advocaat te Tilburg, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening dient te worden gehouden met inbeslaggenomen facturen ter hoogte van € 16.670,- onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, omdat ten onrechte bedragen van € 1.541,- en € 1.998,- niet in mindering zijn gebracht.
De bestreden uitspraak houdt, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel, het volgende in:

‘Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)

Eenvoudige kasopstelling

In de voordeelsrapportage is het voordeel berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling met de navolgende opzet:

Beginsaldo contant geld € 1.024,-

+/+ Legale contante ontvangsten/bankopnamen: € 5.280,-

-/- Eindsaldo contant geld: € 5.315,-

Beschikbaar voor het doen van uitgaven: € 989,-

-/- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstorting € 94.806,-

Bestaande uit:

A. - bankstortingen: € 47.605,-

B. - huur Volkswagen. Golf € 8.016,-

C. - money transfers € 13.096,-

D. - inbeslaggenomen facturen € 26.089.-

Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel):€ 93.817,-

(…)

Betwisting posten kasopstelling

(…)

Ad C.

Money transfers

(…)

Tenslotte wordt in.de punten 42 tot en met 46 van de conclusie van antwoord dd. 4 juni 2018 verwezen naar money transfers waarvan de begunstigde is de moeder van betrokkene, [betrokkene 1] . Deze transfers hebben een totale waarde van € 6.400,-. De verdediging heeft onder verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris zich op het standpunt gesteld dat dit haar eigen geld was en niet het geld van betrokkene. Het hof acht dit standpunt voldoende aannemelijk gemaakt en zal genoemd bedrag niet bij de uitgaven betrekken.

(…)

Ad. D.

Facturen

De verdediging heeft in hoger beroep voor de betwisting van de contante uitgaven terzake de facturen die in de auto van betrokkene zijn aangetroffen verwezen naar de punten 48 t/m 59 uit de conclusie van antwoord uit eerste aanleg dd. 4 juni 2018.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt voorop dat omtrent de in de kasopstelling opgenomen uitgaven terzake de facturen die in de auto van betrokkene zijn aangetroffen is gerelateerd in een tweetal processen-verbaal van bevindingen (proces-verbaalnummers: LERCF15009-662 en LERCF 15009-490). Het totaalbedrag van de daarin opgenomen facturen is € 26.089,71.

Het hof volgt de verdediging in de navolgende punten en zal deze niet betrekken bij de uitgaven terzake de facturen aangetroffen in de auto van betrokkene:

- punt 50: betreffende money transfers via [A] d.d. 11 september 2015 en 22 oktober 2015 ten bedrage van € 1.541,- en € 1.998,-. De begunstigde van die transfers is telkens de moeder van betrokkene. Het hof acht het gelet op hetgeen hiervoor daaromtrent werd overwogen voldoende aannemelijk dat dit telkens eigen geld van de moeder van betrokkene, [betrokkene 1] , is geweest en niet van betrokkene;

- punt 51 (Auto [B] : € 6.815,-);

- punt 52 ( [C] : € 58,62);

- punt 53 ( [D] : € 329,28);

- punt 55 ( [E] : € 332,54);

- punt 56 ( [F] : € 1.000 en € 208,74)

- punt 58 ( [G] : € 675,-).

(…)

Resume met betrekking tot facturen:

Met inachtneming van het vorenstaande zal het hof bij de uitgaven terzake de in de auto van betrokkene aangetroffen facturen een bedrag meenemen van (€ 26.089,71 -/- € 6.815,- -/- € 58,62 -/- € 329,28 -/- € 332,54 -/- € 1.000 -/- € 208,74 -/- € 675,- =) € 16.670,- (afgerond).

Vaststelling van het voordeel

Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder A t/m D overwogene stelt het hof de eenvoudige kasopstelling als volgt vast:

Beginsaldo contant geld € 1.024,-

+/+ Legale contante ontvangsten/bankopnamen: € 5.280,-

-/- Eindsaldo contant geld: € 5.315,-

Beschikbaar voor het doen van uitgaven: € 989,-

-/- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstorting € 65.951,-

Bestaande uit:

A. - bankstortingen: € 45.605,-

B. - huur Volkswagen. Golf € 0,-

C. - money transfers € 3.676,-

D. - inbeslaggenomen facturen € 16.670.-

Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel = € 989,- -/- € 65.951): € 64.962’

5. Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 16.670,- meegenomen bij de post ‘inbeslaggenomen facturen’. Bij de vaststelling van dat bedrag zijn de bedragen van € 1.541,- en € 1.998,- betreffende money transfers niet afgetrokken van het voor die post in de kasopstelling in de voordeelsrapportage opgenomen bedrag van € 26.089,71. Gelet op de overweging van het hof dat het de bedragen van € 1.541,- en € 1.998,- niet zal ‘betrekken bij de uitgaven terzake de facturen aangetroffen in de auto van betrokkene’ omdat het voldoende aannemelijk acht dat deze bedragen eigen geld van de moeder van betrokkene zijn geweest, is dat niet begrijpelijk.

6. Het middel slaagt. Uw Raad kan zelf het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de betalingsverplichting verminderen. Ik merk daarbij op dat de betalingsverplichting lager is gesteld dan het berekende wederechtelijk verkregen voordeel in verband met schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn. Het hof heeft in die schending aanleiding gezien de betalingsverplichting met 10% te matigen. Het ligt in de rede die vermindering over het gecorrigeerde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. Ik merk voorts op dat er sprake is van een kennelijke misslag die zich ook had geleend voor herstel door het hof zelf. Het gaat immers om een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechters die op de zaak hebben gezeten.¹

7. Het tweede middel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn in cassatie, is geschonden.

8. Op 1 juni 2021 is namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld. Op 3 augustus 2022 zijn de stukken van het geding bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met ruim zes maanden is overschreden.

9. Het middel slaagt. Ook dit zal moeten leiden tot vermindering van de betalingsverplichting. Ambtshalve merk ik op dat in het geval Uw Raad meer dan twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn ook deswege is geschonden. Ook dat dient tot vermindering van de betalingsverplichting te leiden.

10. Het eerste en het tweede middel slagen. Ambtshalve heb ik, behoudens hetgeen ik heb opgemerkt over het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden