Parket bij de Hoge Raad, 28-07-2023, ECLI:NL:PHR:2023:701, 22/04506, 22/04508

In geschil is of de in 2016 door de op Curaçao gevestigde belanghebbenden [X1] BV en [X2] BV ontvangen Nederlandse dividenden bij hen belast zijn met vennootschaps-belasting op grond van art. 22 BRNC (Belastingregeling Nederland Curaçao) juncto art. 17(3)(b) Wet op de vennootschapsbelasting (Vpb) (technisch aanmerkelijk belang (a.b.)).

Ik concludeer in beide zaken in één geschrift omdat de fiscaal relevante feiten dezelfde zijn, de rechtsvragen dezelfde zijn, zowel Hof als Rechtbank beide zaken tegelijk en op dezelfde zitting hebben behandeld, en beide partijen in beide zaken tijdens uw zitting één gemeenschappelijk pleidooi hebben doen voordragen.

[X1] BV is de persoonlijke houdster van [A] (vader) en [X2] BV die van [B] (diens zoon). Vader bestuurde beide vennootschappen. Vader en zoon wonen beiden op Curaçao; vader sinds 2011 en zoon al vóór 2007. De belanghebbenden zijn sinds (en als gevolg van) de emigratie van vader in 2011 gevestigd op Curaçao doordat hun feitelijke leiding daarmee werd verplaatst. Aan vader is toen een conserverende a.b.-aanslag opgelegd die tien jaar kleeft. De belanghebbenden hebben nauwelijks substance; hun (administratieve) taken zijn na hun verplaatsing naar Curaçao uitbesteed aan een trustkantoor. Zij houden certificaten van aandelen in de tussenhoudster [C] BV ( [C] ), die participeerde in [D] BV ( [D] ). [D] dreef een winstgevende onderneming. De aandelen [C] werden gehouden door een stichting administratiekantoor (STAK). In december 2015 heeft [C] haar belang in [D] verkocht aan een derde en in januari 2016 heeft zij de verkoopopbrengst uitgekeerd aan de STAK, die heeft dooruitgedeeld aan de certificaathouders. De belanghebbenden ontvingen aldus elk € 13.819.076. Zij hebben niet dooruitgedeeld.

De Inspecteur heeft de dividenden bij de belanghebbenden belast op grond van art. 17(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbenden achten die (antimisbruik)bepaling niet van toepassing. De Rechtbank Den Haag was dat met hen eens. Na de vervanging per 1 januari 2016 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) door de BRNC zijn – behoudens misbruik –dividenduitkeringen zoals de litigieuze niet meer belast in Nederland, maar uitsluitend in Curaçao. Van misbruik is de Rechtbank niet gebleken: gesteld noch gebleken is dat de verkoop van [D] is uitgesteld tot eind 2015 of de dividenduitkering tot na 1 januari 2016. Evenmin was de verhuizing naar Curaçao fiscaal geïndiceerd. De belanghebbenden hielden hun belang in [C] niet met als hoofddoel het ontgaan van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij vader en zoon, nu bij hun oprichting in 2007 een houdsterstructuur gebruikelijk was. De Rechtbank zag niet in dat de belanghebbenden door de wijziging van de BRK in de BRNC alsnog een ontgaansmotief, al dan niet met terugwerkende kracht, zouden hebben gekregen.

Het Hof Den Haag heeft het hogere beroep van de Inspecteur daartegen ongegrond verklaard. Weliswaar schakelt art. 22 BRNC de BRNC uit als een landelijk antimisbruik-instrument zoals art. 17(3)(b) Wet Vpb van toepassing is, maar die bepaling grijpt in casu niet aan. Weliswaar heeft de Inspecteur het bewijsvermoeden van art. 17(3)(b) Wet Vpb geactiveerd, maar de belanghebbenden hebben voldoende tegenbewijs geleverd dat van misbruik geen sprake is. De structuur is niet opgezet met het oog op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting op de dividenduitkeringen. Voor zover de belanghebbenden vanaf 1 januari 2016 in een gunstiger positie zijn gekomen, is dat het gevolg van de vervanging van de BRK door de BRNC; dat biedt geen basis voor de conclusie dat de structuur (volstrekt) kunstmatig is en als hoofddoel zou hebben om heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan.

In cassatie stelt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte tegenbewijs heeft toegelaten bij de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel) in art. 17(3)(b) Wet Vpb, hoewel uit de wetsgeschiedenis en HR BNB 2020/80 volgt dat tegenbewijs beperkt blijft tot de ‘objectieve’ toets (kunstmatigheid). Is bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting verschuldigd, dan staat zijns inziens het ontgaansmotief vast. Dat aanvankelijk geen fiscaal motief voor de structuur bestond, heeft het Hof ten onrechte aangemerkt als zakelijke reden die de economische realiteit weerspiegelt, nu de belanghebbenden geen enkele zakelijke reden voor hun substance-loze (voort)bestaan hebben aangevoerd. Het gaat om de situatie op het moment van uitkering; niet relevant is dat de houdsterstructuur destijds binnenlands gebruikelijk was; dat gegeven is niet het vereiste tegenbewijs van niet-kunstmatigheid.

De belanghebbenden hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld omdat ook zij art. 17(3)(b) Wet Vpb geschonden achten. Volgens hen heeft het Hof ten onrechte uit het enkele gegeven dat bij hun wegdenken meer belasting verschuldigd zou zijn, het gevolg getrokken dat zij hun a.b.’s in [C] hielden met als hoofddoel inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. Die 'wegdenkgedachte' kan huns inziens op tekst noch geschiedenis van de wet worden gebaseerd. Eveneens ten onrechte heeft het Hof de Inspecteur geslaagd geacht in het aannemelijk maken van een constructie die niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. De wetsgeschiedenis kent geen uitputtende catalogus van wat 'zakelijke redenen' kunnen zijn. Redenen voor een persoonlijke houdster die in binnenlandse verhoudingen niet als oneigenlijk gelden, worden niet alsnog oneigenlijk door het enkele feit dat de houdster met haar enige bestuurder mee-emigreert.

Ik leid uit HvJ X BV en TBG Ltd af dat tussen een EU-lidstaat en zijn eigen LGO¹ (tussen Nederland en Curaçao) de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel net zo geldt als tussen EU-lidstaten en derde Staten, maar dat art. 66(2) LGO-Besluit 2013 Nederland wel toestaat het kapitaalverkeer met Curaçao te beperken “in zoverre daarmee de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd.” De vraag is dus of toepassing van art. 17(3)(b) Wet Vpb in casu daadwerkelijk en evenredig misbruik bestrijdt, met name of die eis samenvalt met de criteria die het HvJ stelt voor weigering van EU-rechtelijke voordelen op basis van het algemene beginsel van EU-recht dat rechts-misbruik verboden is, onder meer in de arresten Cadbury Schweppes, Eqiom en Enka, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark: voor het bewijs van misbruik is vereist (i) een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet wordt bereikt, en (ii) een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

De vraag of deze X BV en TBG Ltd-criteria voor misbruikbestrijding samenvallen met de Cadbury Schweppes-criteria voor misbruikbestrijding lijkt er één om prejudicieel voor te leggen aan het HvJ, maar de Nederlandse wetgever lijkt zelf al antwoord te hebben gegeven op die concordantievraag. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever wilde dat de misbruikrechtspraak van het HvJ tot richtsnoer wordt genomen “ook wat betreft de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen” en dat “als het gaat om de toepassing van de Wet Vpb 1969 en de Wet DB 1965 in relatie tot niet-EU landen dan geldt hierbij dat deze in overeenstemming dient te zijn met de bepalingen in het EU-werkingsverdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal dat ook relevant is in relatie tot derde landen. Daartoe behoort ook jurisprudentie inzake antimisbruik.” De wetsgeschiedenis vermeldt verder herhaaldelijk expliciet dat “voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting (kan) worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht.”

Art. 17(3)(b) Wet Vpb moet dus ook in de verhouding met derde landen – en daarmee ook in verhouding tot de LGO – toegepast worden conform de misbruikrechtspraak van het HvJ, i.e. conform de arresten Cadbury Schweppes, Eqiom en Enka, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark. Ook als het antwoord op de concordantievraag niet al uit het nationale recht zou volgen, valt het EU-rechtelijke antwoord overigens te voorspellen omdat de rechtspraak van het HvJ er op wijst dat hij EU-rechtenbeperkende nationale maatregelen tot ‘daadwerkelijke en evenredige misbruikbestrijding’ geen verschillend effect zal willen geven afhankelijk van de vraag of het om verhoudingen tussen lidstaten, tussen lidstaten en derde landen, tussen lidstaten en eigen LGO of tussen lidstaten en andermans LGO gaat, noch afhankelijk van de vraag of het gaat om primair, secundair of ongeschreven EU-recht. Zijn rechtspraak wijst integendeel op convergerende uitleg van antimisbruikinstrumenten, ongeacht of die uit primair, secundair of ongeschreven EU-recht volgen. Het HvJ ziet geschreven antimisbruikbepalingen in secundair EU-recht als uitdrukking van het ongeschreven algemene beginsel van Unierecht dat rechtsmisbruik verboden is. Vereist zijn steeds: (i) objectieve strijd met doel en strekking van de ingeroepen regel (‘ondermijning’); (ii) de subjectieve bedoeling om oneigenlijk (kunstmatig) voordeel te verkrijgen dat niet voor de betrokkene bedoeld is; (iii) subsidiariteit en proportionaliteit van de antimisbruikmaatregel, i.e.: (iii)(a) doelgeschiktheid van de belemmerende nationale maatregel en (iii)(b) niet verder gaand dan noodzakelijk om het misbruik te keren; en (iv) initiële bewijslast bij de nationale instantie die het voordeel wil weigeren wegens misbruik, waarbij (v) misbruikvermoedens op basis van wettelijke criteria toegestaan zijn, mits voldoende toegespitst op het te bestrijden misbruik en mits tegenbewijs van economische realiteit mogelijk is zonder belemmeringen. Ik baseer dat met name op de Grote-Kamerarresten X BV en TBG Ltd (over de eigen LGO) en C-101/05 Skatteverket v A (over het kapitaalverkeer met derde landen) en op de arresten T Denmark en Y Danmark en Euro Park Service (over de verhouding tussen antimisbruikbepalingen in secundair EU-recht en het algemene beginsel van primair EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is).

Of art. 17(3)(b) Wet Vpb in casu ‘daadwerkelijk’ misbruik bestrijdt, hangt ervan af of sprake is van misbruik, i.e. van de vraag of de belanghebbenden onderdeel zijn van een kunstmatige constructie met als (hoofd)doel ontwijking van Nederlandse dividend- of inkomstenbelasting bij hun aandeelhouders. De Inspecteur stelt dat art. 10(8) BRNC wordt uitgeschakeld door art. 22 BRNC omdat art. 17(b)(c) Wet Vpb van toepassing is. Dan rust de bewijslast dat aan de misbruikcriteria is voldaan op de Inspecteur. De voor misbruik vereiste strijd met doel en strekking van de wet (het ‘objectieve element’ van het HvJ) is een rechtsvraag die niet aan bewijslevering is onderworpen. Aan bewijslevering en daarmee aan bewijslastverdeling is alleen onderworpen het ‘subjectieve element’, i.e. de vraag of de belastingplichtige ‘de bedoeling’ had om alleen ‘formeel’ aan de voorwaarden te voldoen door ‘kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.’

Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt dat hij niet evenredig acht dat een belastingplichtige automatisch wordt uitgesloten van EU-voordelen (in casu: het vrije kapitaalverkeer) op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Eveneens disproportioneel vindt hij dat de belastingplichtige moet bewijzen dat zich géén misbruik voordoet op basis van een rechtsvermoeden dat te vaag en te algemeen is om een veronderstelling van misbruik te rechtvaardigen. Dat volgt met name uit Euro Park Service, Eqiom en Enka, en Deister en Juhler. De Staatssecretaris meent dat het Hof ten onrechte ook tegenbewijs heeft toegelaten bij de ‘subjectieve toets’ (hoofddoel belastingontwijking), hoewel uit de wetsgeschiedenis en uit HR BNB 2020/80 zou volgen dat als bij wegdenken van de belanghebbenden meer Nederlandse belasting is verschuldigd, alleen nog tegenbewijs kan worden geleverd bij de ‘objectieve toets’ (kunstmatigheid). Die beperking van tegenbewijslevering lijkt mij onverenigbaar met het EU-recht. Het enkele wegdenk-criterium is in het licht van de rechtspraak van het HvJ een (veel) te vaag en algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de belanghebbenden zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de BRNC of het vrije kapitaalverkeer om dat vrije kapitaalverkeer te belemmeren met een automatische omkering van de bewijslast. Dat zou teveel afbreuk doen aan doel en strekking van de vrijheid van kapitaalverkeer.

De rechtspraak van het HvJ houdt qua bewijslastverdeling onder meer in dat in elk concreet geval de desbetreffende constructie in haar geheel moet worden onderzocht en dat de rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen dat de bestanddelen van misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens in aanmerking moet nemen. De rechter moet beoordelen of een concernstructuur als voornaamste doel (subjectief element) heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de belastingwetgeving ondermijnt (objectief element) en daarom kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Uit onder meer de arresten De Peyper, San Giorgio, Weber’s Wine World en Meilicke II volgt verder dat eenzijdige bewijsbelasting en uitsluiting van bepaalde (tegen)bewijsmiddelen of -mogelijkheden in strijd kan komen met het beginsel van effectiviteit van EU-recht. Uitsluiting van tegenbewijs tegen de vooronderstelling van een ontwijkingshoofddoel enkel op basis van het wegdenk-criterium lijkt mij niet verenigbaar met dat effectiviteitsbeginsel van ’s Hofs Rewe/Comet-doctrine.

Het Hof Den Haag heeft mijns inziens gedaan wat de genoemde HvJ-rechtspraak eist. Hij heeft de bewijslast van antifiscale bedoelingen terecht bij de Inspecteur gelegd zonder het wegdenk-criterium daarvoor voldoende te achten en zonder zich veel aan te trekken van niet met EU-recht verenigbare passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 17(3)(b) Wet Vpb waarop de Staatssecretaris zich beroept. Hij heeft terecht de bewijslast ter zake van zowel de ‘subjectieve’ als de ‘objectieve’ toets bij de Inspecteur gelegd en terecht zonder beperking tegen beide tegenbewijs toegelaten. Het Hof heeft verder de concernstructuur van de belanghebbenden in zijn geheel onderzocht en alle relevante gegevens in aanmerking genomen om te kunnen beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen dat de bestanddelen van misbruik verenigd zijn c.q. de belanghebbenden voldoende tegenbewijs van ontbreken van een misbruikhoofddoel hebben geleverd. Rechtskundig eveneens correct lijkt mij zijn overweging dat op basis van de vastgestelde feiten het voordeel dat de fiscus de belanghebbenden wil onthouden geen gevolg is van hun kunstmatige handelen of nalaten, maar van de wijziging van de toewijzing van heffingsbevoegdheid in de BRNC per 2016.

De feitenrechters hebben wat de bewijslevering betreft vastgesteld dat de belanghebbenden noch met de verkoop van [D] , noch met de uitkering van de verkoopopbrengst hebben geanticipeerd, gespeculeerd, gestructureerd of geconstrueerd op resultaten van de zich al vele jaren voortslepende onderhandelingen over de BRNC en dat bij het ontstaan van de structuur, de emigratie van vader en de verkoop van [D] op geen moment sprake was van antifiscaal handelen of nalaten. De Staatssecretaris bestrijdt dat niet, maar acht dat niet van belang omdat zijns inziens tegenbewijs uitsluitend kan slagen als het bestaan van de belanghebbenden op het moment van uitkering zakelijke redenen heeft, dat wil zeggen: als zij op dat moment een onderneming drijven of een schakelfunctie vervullen. Dit betoog miskent mijns inziens dat tegenbewijs van ontbreken van antifiscale bedoelingen EU-rechtelijk niet beperkt mag worden tot uitsluitend een momentopname of tot alleen bepaalde gevallen (actieve onderneming of ‘schakelfunctie’). Het Hof heeft verder als niet weersproken aangemerkt dat de belanghebbenden de uiteindelijk gerechtigden tot het dividend zijn, rechtens en feitelijk zelfstandig beslissingsbevoegd zijn met betrekking tot de ontvangen opbrengst en daarover vrijelijk kunnen beschikken en dat zij het niet hebben uitgekeerd aan hun aandeelhouders. De Staatssecretaris bestrijdt dat dat niet weersproken zou zijn, maar kon op uw zitting niet aangeven uit welk processtuk dat blijkt. De stelling dat de belanghebbenden nauwelijks substance hebben – dat heeft de Inspecteur inderdaad gesteld – hoefde het Hof niet op te vatten als een weerspreking van die niet als zodanig ingenomen stellingen.

Nu mijns inziens ’s Hofs oordelen geen blijk geven van onjuist (EU-)rechtelijk inzicht of onjuiste bewijslastverdeling en qua feitenvaststelling en -waardering geen motiverings-gebreken vertonen, zie ik in geen grond voor cassatie. De Staatssecretaris bestrijdt wezenlijk vooral feitelijke bewijsoordelen die niet onbegrijpelijk zijn, c.q. neemt alsnog feitelijke stellingen in waar in cassatie geen onderzoek naar kan worden gedaan, c.q. probeert in afwijking van de rechtspraak van het HvJ de bewijslast dat géén sprake is van misbruik op de belanghebbenden te leggen.

Ik meen dat het principale middel daar in alle drie zijn onderdelen op afstuit. Het incidentele cassatieberoep van de belanghebbende, voor zover niet al aan de orde gekomen, behoeft dan geen behandeling meer.

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en de incidentele beroepen van de belanghebbenden buiten behandeling te laten.