Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1151, 23/04866

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 2.16 en 2.18 TA-II. Het valt uiteen in drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3).

In TA-II geeft het hof, met betrekking tot de vermogensverschuivingen tussen vader en [eiser] , in rov. 2.7-2.11 het standpunt van [verweerder] uitgebreid weer. Hetzelfde doet het hof in rov. 2.12 met betrekking tot het standpunt van [eiser] In rov. 2.14-2.18 behandelt het hof die stellingen, waarbij het in rov. 2.14 reeds oordeelt dat de berekening van [verweerder] , weergegeven in rov. 2.11 onvoldoende onderbouwd is. In rov. 2.15 oordeelt het hof dat dit anders is voor de berekening in rov. 2.10, waarna het in rov. 2.16-2.18 voorshands bewezen acht dat de vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond zijn geschied, omdat [eiser] de stellingen van [verweerder] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en de daarvoor aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen genoemd in rov. 2.10.

Uit die opbouw volgt dus dat het hof de in rov. 2.12 uitgebreid weergegeven stellingen van [eiser] meeneemt in zijn oordeel, maar deze gezien hun algemene aard niet vindt opwegen tegen de voorshands overtuigende, concrete bedragen, onderbouwingen en bewijsmiddelen waarvan [verweerder] het hof heeft voorzien. De weergave van de stellingen van [eiser] blijkt overeen te komen met de strekking van hetgeen in de conclusie van antwoord in reconventie, nr. 53-86 alsmede de memorie van antwoord, nr. 12-120 is opgenomen.¹⁵ In het verlengde daarvan ligt dan dat het hof die stellingen ook betrokken heeft bij zijn oordeel in rov. 2.16 en 2.18.

De subonderdelen 1.1 en 1.2 falen dus, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van TA-II. Het hof heeft de stellingen van [eiser] immers wel onderkend, maar geoordeeld dat die niet voldoende concreet zijn geweest tegenover hetgeen [verweerder] naar voren heeft gebracht. De onderdelen onderbouwen verder ook niet aan welke concrete stellingen het hof om welke reden meer aandacht had moeten besteden, waarmee de subonderdelen de vereiste precisie missen.¹⁶

Ook subonderdeel 1.3 faalt m.i. Het klaagt in wezen dat het hof de stellingen van [verweerder] niet heeft gewogen in het licht van de genoemde oordelen van de rechtbank waarvan het moest uitgaan nu het niet had vastgesteld in hoeverre daartegen was gegriefd en in hoeverre deze oordelen stand konden houden, terwijl het ook verzuimd heeft de twee fasen van het hoger beroep te onderscheiden en toe te passen.

In rov. 2.3-2.4 TA-II vermeldt het hof het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de (door haar niet aangenomen) vermogensonttrekking in brede zin en vervolgt het dat de veertien grieven van [verweerder] tegen die beslissingen zijn gericht. Uit zijn oordeel in rov. 2.14-2.16 en 2.18 volgt dat het hof voorshands aannemelijk acht dat de vermogensverschuivingen in rov. 2.10 I-XIV zonder rechtsgrond zijn geschied, gelet op de zeer concrete stellingen van [verweerder] over (i) de vermogensverschuivingen, (ii) het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en (iii) de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken, tegenover (iv) de slechts heel algemene bestrijding daarvan door [eiser] , terwijl (v) [eiser] ook niet of nauwelijks ingaat op de concrete bedragen en geldstromen die [verweerder] noemt.¹⁷

Daaruit volgt m.i. allereerst dat het hof de grieven van [verweerder] wel signaleert, maar deze zo heeft uitgelegd dat het hele geschil ten aanzien van de vermogensverschuivingen tussen vader en [eiser] aan hem wordt voorgelegd. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat uit de memorie van grieven volgt dat [verweerder] (ook) de door het subonderdeel genoemde oordelen van de rechtbank, die veelal een waardering van stellingen betreffen, bestrijdt en juist toelicht waarom zijn stellingen, zoals in hoger beroep nader toegelicht en met bewijs aangevuld, toch tot een ander oordeel moeten leiden.¹⁸ Uit rov. 2.18 volgt dan impliciet dat het hof hem op basis van die nadere stellingen, en anders dan de rechtbank, alsnog volgt.

Voor zover subonderdeel 1.3 sub b. klaagt dat het hof heeft miskend dat het moest onderzoeken welke oordelen wel en niet werden bestreden, mist het derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft dit wel gedaan, maar heeft de grieven, niet onbegrijpelijk, zo gelezen dat dit geschil door middel van die grieven in volle omvang werd voorgelegd. Ook faalt de klacht dat het hof de twee fasen van het hoger beroep zou hebben miskend.

Inderdaad wordt de behandeling in hoger beroep wel via twee fasen omschreven, te weten de beoordeling van de grieven (fase 1) en het vervolgens beoordelen van niet prijsgegeven stellingen uit eerste aanleg ten gunste van geïntimeerde (fase 2)¹⁹. Het hof heeft die stellingen evenwel reeds betrokken bij zijn behandeling van de grieven van [verweerder] , zo volgt uit hetgeen hier onder 3.6-3.7 is weergegeven. Dat het hof die twee fasen overigens wel onderkent, kan reeds ook worden afgeleid uit rov. 5.9 TA-I.²⁰ Het hof kon een en ander hier evenwel samennemen, omdat het bij de behandeling van de grieven reeds gehouden was om acht te slaan op het daartegen gevoerde verweer in de memorie van antwoord²¹. De grieven van [verweerder] kwamen er in de kern op neer dat de in eerste aanleg door hem ingenomen feitelijke stellingen (nu) wel voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt zijn. Gezien die inhoud diende het hof reeds in dat stadium te bezien wat tegenover die feitelijke stellingen door [eiser] was ingebracht om überhaupt te kunnen oordelen of de grieven van [verweerder] zouden slagen. Het hof heeft dat dan ook gedaan (zie rov. 2.15-2.18 TA-II) en geoordeeld dat de grieven in het licht van dat hele debat slagen. In wezen komt hier de aard van het hoger beroep als voortgezette instantie naar voren, waarin het hoger beroep met name ertoe dient het debat te preciseren en te verdiepen, en daarover een oordeel te krijgen van het hof.²²

Subonderdeel 1.3 sub c. bevat slechts een voortbouwklacht die afhankelijk is van het slagen van de subonderdelen 1.1 en 1.2. Het faalt dus in het voetspoor van die subonderdelen.

Subonderdeel 1.3 sub d. komt erop neer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het onvermeld laat welke stellingen [verweerder] op welke gronden voldoende aannemelijk gemaakt zou hebben om, zonder acht te slaan op de oordelen en vaststellingen van de rechtbank genoemd in subonderdeel 1.3 sub a., een bewijsvermoeden aan te nemen.

Voor zover het subonderdeel zo moet worden gelezen dat het slechts opkomt tegen rov. 2.16 faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof zijn motivering voor het bewijsvermoeden in rov. 2.16 juist geeft in rov. 2.18.

Indien de klacht zo moet worden gelezen dat ook rov. 2.18 wordt bestreden, geldt m.i. dat deze uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting voor zover eraan ten grondslag zou liggen dat het hof de overwegingen van de rechtbank dient te toetsen. Anders dan in cassatie, geldt dat het hoger beroep niet (althans niet onmiddellijk) de uitspraak waarvan beroep tot onderwerp heeft, maar dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel de vordering(en) van oorspronkelijke eiser(s) en het daarover tussen partijen gevoerde debat opnieuw moet behandelen.²³ Het hoger beroep dient er mede toe de door de rechter in eerste aanleg besliste punten van feitelijke en juridische aard aan de hogere rechter ter beslissing voor te leggen. De taak van de rechter in hoger beroep is daarover zelfstandig een oordeel te geven.²⁴ Hiervoor (zie 3.11) kwam reeds aan de orde dat het hof de grieven zo heeft uitgelegd dat het geschil met betrekking tot de vermogensverschuivingen in volle omvang werd voorgelegd, waarna het de vorderingen zelfstandig heeft beoordeeld.

Aan zijn voorshands oordeel tot bewezenverklaring van de stellingen van [verweerder] heeft het hof, gelet op rov. 2.18, ten grondslag gelegd de zeer concrete stellingen van [verweerder] over (i) de vermogensverschuivingen, (ii) het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en (iii) de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken. Die stellingen en bewijsmiddelen in concreto zijn opgenomen in de memorie van grieven van [verweerder] en komen op het volgende neer.

Overkoepelend heeft [verweerder] onder verwijzing naar producties gesteld²⁵ dat (i) vader altijd de gelijke behandeling van beide zonen voor ogen heeft gehad²⁶; (ii) vaders vermogen tussen 2008 en 2013 abrupt is afgenomen²⁷; (iii) vader in Spanje geen luxer leven is gaan leiden en dat [eiser] daarvoor ook geen bewijs overlegt²⁸; (iv) vaders objectieve medische informatie bevestigt dat vader in toenemende mate verward en vergeetachtig overkwam en voor de organisatie van zijn zaken steeds afhankelijker werd van [eiser] en zijn echtgenote²⁹; (v) vader niet over een administratie beschikte, [verweerder] deze heeft moeten reconstrueren en vader niet in staat was effectieve controle op [eiser] ’s handelen uit te oefenen³⁰; en (vi) [eiser] de financiën van vader beheerde zonder controle van vader³¹.

Met betrekking tot de specifieke vermogensverschuivingen die door het hof in rov. 2.10 worden genoemd en in rov. 2.18 tot uitgangspunt worden genomen, heeft [verweerder] voorts het volgende gesteld.

Onder “A. Rechtstreekse betalingen aan [ [eiser] ] en/of zijn echtgenote (€ 314.250)” vallen de posten I-VI, die overschrijvingen van Nederlandse, Spaanse en Belgische bankrekeningen van vader naar de rekening van [eiser] of zijn echtgenote betreffen.

Onder “B. Zaken die ten behoeve van [ [eiser] ] van de bankrekeningen van vader zijn betaald (€ 234.920)” vallen de posten VII (betalingen vanaf Spaanse bankrekeningen t.b.v. aankoop woning) en VIII (betaling vanaf Nederlandse bankrekening aan een Spaanse autodealer).

Onder “C. Contante opnames door [ [eiser] ] van de Zwitserse bankrekening van vader (...) Bank Julius Bär & Co. AG (€ 65.342)” valt de post IX, die bestaat uit geldopnamen in de perioden (1) van 8-18 oktober 2012 en (2) van juni – november 2013.

Onder “D. Overige uitgaven van vaders Spaanse bankrekening (...) (€ 17.250.26)” vallen de posten X (verzekeringen); XI (gemeentelijke belastingen); XII (telefoonkosten); XIII (servicekosten appartement [eiser] ); XIV (liggeld jachthaven boot [eiser] ). [verweerder] heeft per post gesteld dat en waarom deze niet voor rekening van vader komt en als onttrekking moet worden gekwalificeerd.³⁸

Het oordeel van het hof in rov. 2.10, 2.16 en 2.18 komt er dan op neer dat voorshands door [verweerder] is bewezen dat de betalingen onder de posten I-XIV zonder rechtsgrond zijn geschied ongeacht of vader die zelf heeft verricht, omdat in het licht van de zeer concrete stellingen van [verweerder] over die concrete vermogensverschuivingen en de omstandigheden waarin die plaatsvonden niet kan worden uitgegaan van de rechtsgronden die [eiser] daarvoor slechts in zeer algemene zin (kostenvergoeding of schenking) heeft aangedragen, zonder in te gaan op die concrete bedragen en het ontbreken van de rechtsgrond daarvoor. [eiser] bestrijdt die vermogensverschuivingen niet, evenmin als het ontbreken van vaders intentie om de ene zoon te bevoordelen boven de andere (rov. 2.12). Uit rov. 2.17 volgt verder dat volgens het hof hoe dan ook sprake is van vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond, maar dat voor de verdere kwalificatie van die vermogensverschuivingen uitmaakt of sprake is van a. verschuivingen door vader zelf verricht, welke het hof als onverschuldigd betaald zal kwalificeren³⁹ en b. verschuivingen waarbij [eiser] en/of zijn echtgenote betrokken waren, die het hof kwalificeert als onrechtmatige onttrekkingen.

Dat het hof het verweer van [eiser] heeft uitgelegd als slechts een heel algemeen verweer, dat niet ingaat op het gestelde ontbreken van een rechtsgrond voor de concrete bedragen in het overzicht, terwijl het hof die bedragen en het daarvoor ontbreken van een rechtsgrond juist als de kern van de stellingen van [verweerder] behandelt, is niet onbegrijpelijk in het licht van de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord in reconventie, alsmede de memorie van antwoord. Daarin wordt niet op die concrete bedragen ingegaan, maar worden slechts algemene stellingen over vaders leefwijze, gezondheid en administratie ingenomen, hetgeen nog niets zegt over deze aspecten in relatie tot de specifieke vermogensverschuivingen.⁴⁰

Dat het hof de in subonderdeel 1.3 genoemde oordelen van de rechtbank niet uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrekt, houdt verband met zijn focus op de vermogensverschuivingen, genoemd in rov. 2.10, zoals nader onderbouwd in de memorie van grieven. Die oordelen, die (zoals hiervoor onder 3.11 vermeld) alle zijn bestreden in de memorie van grieven, gaan niet op concrete posten in, maar blijven algemeen van aard, terwijl uit het oordeel van het hof volgt dat juist het ontbreken van een rechtsgrond per post en de daarbij gegeven specifieke toelichting van belang wordt geacht. Dat het hof die route van concrete posten hier hanteert, wordt door het onderdeel op zichzelf niet bestreden, terwijl in het oordeel ook besloten ligt dat het hof wat betreft die concrete posten voorshands niet aansluit bij de oordelen van de rechtbank.

Daarmee faalt onderdeel 1.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof met het bestreden oordeel miskent dat de echtgenote van [eiser] geen partij is in dit geding en zij zich derhalve ook niet tegen de aantijging van onrechtmatig handelen heeft kunnen verweren.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk is, omdat het hof niet de oordelen van de rechtbank heeft beoordeeld, laat staan verworpen, dat (1) vader tot twee weken voor zijn overlijden zijn rekeningen controleerde en dat daarom geen sprake geweest is van onrechtmatige onttrekkingen (rov. 2.17 vonnis), en (2) geen sprake geweest is van misbruik van omstandigheden of van ongerechtvaardigde verrijking (rov. 2.21-2.22 vonnis).

Subonderdeel 3.1 miskent m.i. hetgeen het hof reeds in rov. 2.17 TA-II heeft overwogen, tegen welke rechtsoverweging in cassatie geen klachten zijn gericht. Daarin heeft het hof onder a. en b. (zie ook hiervoor onder 3.25) uiteengezet welke feiten volgens hem tot welke kwalificatie van de vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond leiden. De vermogensverschuivingen die het gevolg zijn van prestaties die door “vader zelf” (lees: zelfstandig c.q. alleen) zijn verricht (a), leveren volgens hem vorderingen uit onverschuldigde betaling op (art. 6:203 BW). Daar tegenover zet het hof vermogensverschuivingen die het gevolg zijn van onttrekkingen zonder rechtsgrond, verricht door [eiser] en/of zijn echtgenote (b), die volgens het hof onrechtmatig zijn. Gelet op die tegenstelling heeft het hof bij categorie (b) kennelijk het oog op vermogensverschuivingen met de uitvoering waarvan [eiser] en/of zijn echtgenote bemoeienis hebben gehad. Daarmee volgt het hof de stellingen van [verweerder] , die ook uitgaan van de bemoeienis van (primair) [eiser] Gelet ook daarop lijkt het hof met de woorden “[ [eiser] ] of zijn echtgenote” in rov. 2.14 eindarrest m.i. ook niet meer te bedoelen dan dat in ieder geval [eiser] die bemoeienis heeft gehad, en op bepaalde punten wellicht ook zijn echtgenote (in wier richting bepaalde vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden).

Na de (tegen)bewijslevering is het hof in rov. 2.13-2.14 eindarrest kennelijk definitief tot de conclusie gekomen dat zich ten aanzien van alle vermogensverschuivingen de situatie zoals beschreven in rov. 2.17 sub (b) TA-II heeft voorgedaan, omdat geen van de vermogensverschuivingen is uitgevoerd zonder bemoeienis van H, hetgeen dus conform de stellingen van [verweerder] is.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een vermogensverschuiving zonder rechtsgrond niet automatisch een onrechtmatige onttrekking is en dat het dit niet heeft onderzocht, gaat het dus uit van een onjuiste lezing. Voor zover het klaagt dat het hof ook niet de toerekenbaarheid heeft onderzocht, ziet het eraan voorbij dat dit reeds besloten ligt in de door het hof in rov. 2.17 sub (b) TA-II gegeven kwalificatie. Het als zodanig niet bestreden oordeel dat in situatie (b) een vordering uit onrechtmatige daad resulteert is m.i. onjuist noch onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof komt er immers in wezen op neer dat (i) vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden naar [eiser] en zijn echtgenote; (ii) daarvoor geen rechtsgrond bestaat (dus in het bijzonder ook niet de door [eiser] aangedragen rechtsgronden); (iii) terwijl [eiser] met die vermogensverschuivingen bemoeienis heeft gehad. Daarmee is dan aan [eiser] te wijten dat gelden uit het vermogen van vader zijn verdwenen terwijl daarvoor geen geldige reden is, hetgeen als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. [eiser] was daar (bij gebreke van een rechtsgrond) met andere woorden niet toe gerechtigd, zoals het hof uitdrukkelijk bevestigt in rov. 2.15 eindarrest, 1e volzin.

Het hof behoefde ook niet te toetsen aan art. 6:166 BW, omdat het, zoals hiervoor is uiteengezet, kennelijk bedoeld heeft te overwegen dat het [eiser] is die onrechtmatig heeft gehandeld (zie ook zijn bewoordingen in rov. 2.15 eindarrest) en het de echtgenote van [eiser] hier slechts bij heeft betrokken omdat zij enkele bedragen heeft ontvangen. Zoals subonderdeel 3.2 terecht opmerkt, is de echtgenote van [eiser] geen partij in deze procedure. Het hof heeft in het dictum ook geen vorderingen jegens haar toegewezen. Daarmee hebben de beslissingen inzake de rechtsbetrekking in geschil geen gezag van gewijsde ten aanzien van haar (art. 236 lid 1 Rv). In zoverre heeft [eiser] geen belang bij de klachten.

Dat, zoals subonderdeel 3.1 (slot) betoogt, geen sprake kan zijn geweest van onrechtmatige onttrekkingen omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden tegen de wil van de vader en zonder dat hij daarvan kennis zou hebben kunnen nemen, berust m.i. evenzeer op een verkeerde lezing van TA-II en het eindarrest. Die wil van vader zou immers impliceren dat er wél sprake was van een rechtsgrond, terwijl het hof, zich baserend op de stellingen van [verweerder] , nu juist heeft aangenomen dat die rechtsgrond er niet was, nu niet is gebleken dat sprake was van vergoeding van kosten dan wel schenkingen terwijl [eiser] wel bemoeienis heeft gehad met de vermogensverschuivingen (zie ook voetnoot 39 hiervoor).

Ook subonderdeel 3.3 faalt. De overweging van de rechtbank in rov. 2.17 vonnis ziet specifiek op de Zwitserse bankrekening. Het hof heeft, gelet op rov. 2.7, 2.16-2.18 TA-II en aldus in navolging van de stellingen van [verweerder] , echter aangenomen dat vader zijn rekeningafschriften ten aanzien van de concreet genoemde transacties niet kan hebben gecontroleerd, omdat deze er met betrekking tot de buitenlandse rekeningen niet waren, en dat hij ook geen inzicht heeft gehad in de uitgaven die werden gedaan.
Dat de rechtbank voorts heeft geoordeeld dat geen sprake was van misbruik van omstandigheden of ongerechtvaardigde verrijking staat niet in de weg aan het oordeel van het hof. Het betreft hier andere grondslagen, waaraan het hof niet toekomt omdat het juist oordeelt dat sprake is van als onrechtmatig aan te merken onttrekkingen zonder rechtsgrond.

Subonderdeel 3.4 faalt, omdat uit de daarin genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven niet volgt dat [verweerder] zijn stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen zou hebben gebaseerd op misbruik van de afhankelijke positie van vader. Uit die vindplaatsen volgt dat [verweerder] heeft gesteld dat er geen rechtsgeldige titels aan de vermogensverschuivingen ten grondslag liggen en de vermogensverschuivingen derhalve o.a. als onrechtmatig dienen te worden gekwalificeerd (memorie van grieven, nr. 18-19). Voor zover sprake zou zijn van schenkingen of giften, stelt hij dat sprake is van misbruik van omstandigheden (memorie van grieven, nr. 17). Op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verweerder] nog bevestigd dat eerst het ontbreken van een rechtsgrond als grondslag aan bod moeten komen en daarna eventueel pas de vernietiging als grondslag.⁴¹ Hieraan heeft het hof zich blijkens rov. 2.8 TA-II dan ook gehouden. Voor zover het subonderdeel herhaalt dat vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond niet een voldoende grondslag opleveren om een onrechtmatige daad aan te nemen, miskent het dat het hof dit ook niet heeft geoordeeld, maar in de betrokkenheid van [eiser] bij de bewerkstelliging daarvan een extra factor heeft gezien.

Met de toelichting dat het in sommige gevallen volgens het subonderdeel niet om onttrekkingen maar om een schenking zou gaan, ziet het eraan voorbij dat het hof nu juist heeft aangenomen dat geen sprake is van schenkingen (of een andere door [eiser] aangedragen rechtsgrond) terwijl [eiser] bij die vermogensverschuivingen wel betrokken is geweest. Daarmee faalt het subonderdeel ook op dit punt.

Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel dat [eiser] de vordering van vader op [eiser] opzettelijk heeft verzwegen en zijn aandeel in die vordering heeft verbeurd aan [verweerder] (rov. 2.15 eindarrest). Het valt uiteen in vier subonderdelen (4.a t/m 4.d).

Subonderdeel 4.a klaagt dat het hof miskent dat in een geval waarin een partij zich op goede gronden op het standpunt stelt dat een vordering helemaal niet bestaat, art. 3:194 lid 2 BW niet van toepassing is. Het hof heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken of [eiser] zich op goede gronden op dit standpunt heeft gesteld. De rechtbank heeft dit standpunt van [eiser] gevolgd (rov. 2.23 vonnis), waarmee dit standpunt niet als kennelijk onaannemelijk gekwalificeerd kan worden.

Subonderdeel 4.b klaagt dat het hof miskent dat art. 3:194 lid 2 BW slechts van toepassing is indien [eiser] daadwerkelijk geweten zou hebben dat de vordering tot de nalatenschap zou behoren, hetgeen het hof niet heeft onderzocht, laat staan vastgesteld.

Subonderdeel 4.c klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerder] is met grief 13 opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot verbeurdverklaring door de rechtbank in rov. 2.24 vonnis. In geen van de stellingen is terug te vinden wat het hof oordeelt in rov. 2.15 eindarrest: “Vaststaat ook dat [ [eiser] ] die geacht moet worden te weten van het bestaan van die vordering dat niet heeft gemeld aan [ [verweerder] ] en heeft gezwegen waar spreken nodig was. Hij heeft deze vordering dan ook opzettelijk verzwegen en zijn aandeel daarin verbeurd aan [ [verweerder] ].” Het oordeel is onbegrijpelijk als het hof meende dat dit wel in die stellingen terug te vinden zou zijn.

Procedures waarin het al dan niet opzettelijk verzwegen goed een vordering op de vermeend oneerlijke deelgenoot⁴⁴ zelf betreft, kenmerken zich vaak doordat primair in geschil is of een dergelijke vordering überhaupt bestaat. Wat betreft nalatenschappen manifesteert zich dit vaak in een geschil omtrent de rechtsgrond van vermogensverschuivingen van de (inmiddels) erflater naar de vermeend oneerlijke deelgenoot. De vraag is dan ten aanzien van art. 3:194 lid 2 BW wat rechtens is wanneer de vermeend oneerlijke deelgenoot het bestaan van die vordering betwist op de grond dat voor de vermogensverschuiving een rechtsgrond bestaat, terwijl de rechter hem daarin niet volgt maar tot de conclusie komt dat de gelden in kwestie onrechtmatig, want zonder titel of rechtsgrond, zijn onttrokken. Meerdere malen is aan uw Raad een dergelijk geval voorgelegd.

In cassatie werd o.a. geklaagd dat B. niet bewezen had dat sprake was van opzet aan de zijde van A. Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense achtte in het licht van het feit dat A. zonder recht of titel gelden aan het vermogen van zijn moeder had onttrokken, het oordeel dat het op zijn weg lag om de – weliswaar door hem betwiste – schuld aan de orde te stellen bij de boedelbeschrijving niet onbegrijpelijk en ook niet getuigen van het stellen van te lage eisen aan het opzetvereiste.⁴⁶ Uw Raad verwierp vervolgens het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Ook hier werd cassatieberoep ingesteld. Uw Raad overwoog, onder vooropstelling van de zware opzeteis (zie hiervoor onder 3.50), dat de door het hof genoemde maatstaf van weten dan wel behoren te weten niet juist was. S. had echter bij de klacht geen belang, omdat “In rov. 30 van het bestreden arrest [het hof] heeft overwogen dat S. wist dat van een schenking door erflaatster van het desbetreffende banksaldo aan hem geen sprake is geweest, zodat hij tevens wist dat de vordering tot terugbetaling daarvan tot de gemeenschap behoorde.”⁴⁸

Uit voorgaande uitspraken kan m.i. worden afgeleid dat in het geval van onrechtmatige onttrekkingen kan worden voldaan aan de door art. 3:194 lid 2 BW vereiste opzettelijke verzwijging, ook wanneer het verweer van de vermeend oneerlijke deelgenoot ertoe strekt dat van een dergelijke onrechtmatige onttrekking geen sprake was. Uit de als tweede genoemde uitspraak volgt m.i. ook dat dit niet anders is geworden nadat uw Raad uitdrukkelijk heeft benoemd dat het opzetvereiste strikt moet worden opgevat.⁴⁹ Er is sprake van een situatie waarin de rechter, om tot toewijzing van de vordering van eiser te komen, moet vaststellen dat er géén sprake was van een rechtsgrond of titel en er dus vermogen is onttrokken, terwijl daar geen verklaring voor is (in het bijzonder niet de verklaring die de vermeend oneerlijke deelgenoot daarvoor eventueel geeft). Is de rechter in staat om die stap te zetten, dan is daarmee niet alleen gegeven dat het verweer van de vermeend oneerlijke deelgenoot niet opgaat, maar ook dat volgens de rechter juist het tegenovergestelde bewezen is, te weten dat er geen enkele reden was om vermogen te onttrekken (daarop zag de stelplicht en bewijslast van eiser immers volgens de hoofdregel van art. 150 Rv). Uit het feit dat dit toch is gebeurd, maar die vermogensverschuivingen niet zijn gemeld, wordt dan vervolgens het vereiste opzet afgeleid.

In die grief lag dus reeds besloten dat [verweerder] aanvoerde dat [eiser] had moeten spreken over de vermogensverschuivingen, omdat [eiser] deze zonder daartoe gerechtigd te zijn had bewerkstelligd en daarover steeds geen duidelijkheid gaf, zoals [verweerder] reeds had uiteengezet bij zijn bespreking van die vermogensverschuivingen (zie hiervoor onder 3.21-3.24). Blijkens zijn memorie van antwoord heeft ook [eiser] een en ander zo begrepen dat [verweerder] zijn stellingen omtrent de onrechtmatige onttrekkingen door [eiser] ook aan de verbeurdverklaring ten grondslag legt.⁵¹ In zijn antwoordenquête heeft [verweerder] vervolgens in het kader van de verbeurdverklaring enkele van de stellingen herhaald die hij reeds had benoemd bij zijn uiteenzetting van de onttrekkingen, die volgens hem in het bijzonder laten zien dat [eiser] zaken verborgen heeft gehouden.⁵² Aldus is niet onbegrijpelijk dat het hof grief 13 zo heeft begrepen dat aan de verbeurdverklaring ten grondslag is gelegd dat [eiser] zonder daartoe gerechtigd te zijn vermogen bij vader heeft onttrokken en daarover niet heeft gesproken. Dat het hof daaraan toevoegt dat [eiser] dat wel had gemoeten, is m.i. overigens geen kwestie van het aanvullen van de feitelijke grondslag, maar het toepassen van het volgens het hof toepasselijke kader, hetgeen het hof zelfstandig en eventueel aanvullend behoort te doen (art. 25 Rv).

Nu de onderdelen 1 tot en met 4 falen, faalt daarmee het principaal cassatieberoep.