Parket bij de Hoge Raad, 23-01-2024, ECLI:NL:PHR:2024:12, 21/05342

Het middel

3. Het middel behelst de klacht dat het hof in strijd met het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel de bewezenverklaring heeft gebaseerd op een strafbepaling die ten tijde van de strafoplegging reeds was komen te vervallen.

“Ontvankelijkheid openbaar ministerie in de vervolging

Ter terechtzitting is namens de verdachte bepleit het Openbaar Ministerie (hierna: OM) niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging omdat het handelen van het OM in strijd is met beginselen van een goede procesorde, waaronder het verbod van willekeur. Het artikel waarbij het tenlastegelegde expliciet strafbaar is gesteld, artikel 112 van het Wetboek van Strafrecht, is niet voor niets komen te vervallen.

[…]

Dat sprake is van - gelet op hetgeen is vooropgesteld - aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing die meebrengt dat een (verdere) vervolging onverenigbaar is met het verbod van willekeur, valt uit de door de verdediging naar voren gebrachte feiten en omstandigheden ook overigens niet af te leiden. Dat het destijds geldende artikel 112 van het Wetboek van Strafrecht per 1 januari 2020 is komen te vervallen, maakt niet dat sprake is van willekeur, in aanmerking genomen, dat de tenlastegelegde gedraging strafbaar is gebleven onder de nieuwe bepaling van artikel 267 Wetboek van strafrecht.

Het hof verwerpt het verweer. Het OM is ontvankelijk in de vervolging.

[…]

Overweging met betrekking tot het bewijs

[…]

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Uit het dossier blijkt dat verdachte de tenlastegelegde uitlatingen heeft gedaan en dat de Koningin daarbij niet aanwezig was. Dat neemt niet weg dat sprake kan zijn van in het openbaar gedane belediging. De artikelen 112 (belediging van de Koningin) en 266 (belediging) van het Wetboek van Strafrecht stellen niet als eis dat de beledigde partij ook daadwerkelijk aanwezig is. Er geldt ook geen klachtvereiste.

Het, onder meer in art. 10 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting, dat voor een deel ook in art. 266, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht tot uitdrukking is gebracht, staat aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van eenvoudige belediging in de zin van art. 266 Sr niet in de weg indien zo een veroordeling een op grond van art. 10, tweede lid, EVRM toegelaten - te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe een in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt.

Bij de beoordeling van een uitlating in verband met de strafbaarheid daarvan wegens eenvoudige belediging in de zin van voormelde wettelijke bepaling, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan.

Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is. Naar het oordeel van het hof gold het voorgaande ook voor belediging op grond van artikel 112 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof is met de politierechter van oordeel dat de uitlatingen, gelet op de bewoordingen, waarin zij zijn gedaan, zonder meer als beledigend kunnen worden ervaren door degene op wie de uitlatingen betrekking hebben. Het hof is voorts van oordeel dat de uitlatingen niet zijn gedaan in het kader van het publieke debat of een uiting waren van artistieke expressie.

Het hof acht de uitlatingen onnodig grievend, waarmee de verdachte de grenzen van hetgeen in het licht van het in art. 10 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting toelaatbaar moet worden geacht, heeft overschreden.

Dit betekent dat het ten laste gelegde als een opzettelijke belediging van de echtgenoot van de Koning kan worden bewezen verklaard.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijke belediging van de echtgenoot van de Koning

[…]

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c, 22d, 63 en 112 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.’’

Het verweer van de verdediging

6. Volgens het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting van 7 december 2021 heeft de raadsman van de verdachte toen en aldaar het volgende aangevoerd:

‘Primair is het standpunt van de verdediging dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. Gelet op het opportuniteitsbeginsel, genoemd in artikel 167 Sv, is het openbaar ministerie bevoegd tot vervolging van strafbare feiten over te gaan. Artikel 112 van het Wetboek van Strafrecht is echter vervallen, waardoor vervolging onverenigbaar is. Geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Ik verwijs naar ECLI 2013: NJ 2013/563. Er is sprake van volstrekte willekeur. Artikel 112 is niet zonder reden uit de wet gehaald. Dit feit werd slechts een a twee keer per jaar vervolgd. De verdediging ziet niet in waarom verdachte nu wel vervolgend moet worden. Het openbaar ministerie heeft een willekeurige afweging gemaakt en heeft ten onrechte vervolgd.”

De in 1886 voor de opbouw van het Wetboek van Strafrecht gekozen systematiek is illustratief voor de visie op het koningschap in die dagen. Het boek met betrekking tot misdrijven vangt aan met een titel over misdrijven tegen de veiligheid van de staat.

[…]

In de negentiende eeuw kwamen uitingen die door de rechter gekwalificeerd werden als majesteitsschennis niet zelden voort uit sociale en politieke strijd.

[…]

De gevallen van majesteitsschennis in het kader van deze sociaal-politieke strijd zouden we in de huidige tijd wellicht zien als niet al te ernstige «bedrijfsongevallen», maar in die tijd werden zware gevangenisstraffen hiervoor niet geschuwd.

[…]

Het actuele beeld is divers. Er is geen sprake meer van felle sociale strijd zoals aan het einde van de achttiende eeuw, of van een beweging als in de jaren zestig, waarin de Koning gemakkelijk het mikpunt van kritiek kon worden. Er is nog wel een beweging die streeft naar een republikeinse staatsvorm, maar dat streven wordt meestal – in ieder geval vergeleken met de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw – op vreedzame en gematigde wijze uitgedragen.

Wanneer het gaat om kritiek en spot waarbij de grenzen van de strafrechtelijke belediging overschreden kunnen worden, kunnen cabaretiers, cartoonisten en columnisten vanouds rekenen op een terughoudend vervolgingsbeleid. Nieuw is echter, dat inmiddels niet alleen zij, maar ook een grote schare twitteraars en reaguurders er veel werk van maakt om zo scherp mogelijk uit de hoek te komen. Ook dat wordt meestal ongemoeid gelaten. Uiten zij zich echter op de openbare weg, dan levert dat nog regelmatig vervolging op.

Van belang is ook de feitelijke ontwikkeling, waarin ook de Koning zich steeds meer bedient van professionele woordvoerders, goed voorbereide interviews en een uitgekiende mediastrategie. Ministers zijn daarvoor verantwoordelijk. Daardoor verliest de gedachte dat de Koning «zich niet kan verdedigen» aan betekenis. Dat, staatsrechtelijk, in het parlement niet de Koning, maar de Ministers verantwoordelijk zijn, betekent ook niet dat de burger zijn kritiek op het handelen van de Koning, zowel in zijn functie als in zijn persoonlijk leven, niet tot de Koning zou mogen richten. Dat impliceert uiteraard niet dat de Koning beledigd mag worden. De staatsrechtelijke positie van de Koning noodzaakt echter niet tot een bijzondere bescherming in de vorm van het apart strafbaar stellen van majesteitsschennis, zònder de rechtvaardigingsgronden van de commune beledigingsdelicten.

De vrijheid van meningsuiting is één van de fundamentele grondslagen van een democratische samenleving. Die wordt niet alleen op nationaal niveau beschermd – in artikel 7 van onze Grondwet – maar ook internationaal.

[…]

Uit de jurisprudentie van het EHRM kan derhalve worden geconcludeerd dat een gevangenisstraf voor majesteitschennis, en überhaupt een bijzondere strafbepaling daarvoor, zich zeer moeizaam tot artikel 10 EVRM verhoudt. Een dergelijke bescherming is in de ogen van het EHRM al snel buitenproportioneel of zonder voldoende grond, en daarmee in strijd met het EVRM.

De Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa deed in 2007 een oproep aan de lidstaten om hun wetten in overeenstemming te brengen met de jurisprudentie van het EHRM en alle versterkte bescherming voor publieke figuren uit hun beledigingswetgeving te schrappen. Daarbij riep de vergadering op tot het onverwijld afschaffen van gevangenisstraf voor beledigingsdelicten en wees zij ook op het belang van het voorkomen van misbruik van vervolging wegens een beledigingsdelict.

Ook de Venetië Commissie van de Raad van Europa is, in verband met het belang van de vrije meningsuiting, kritisch over het toekennen van bijzondere strafrechtelijke bescherming aan publieke gezagsdragers en staatshoofden in geval van belediging.

Het Mensenrechtencomité van de Verenigde Naties ten slotte sprak – in 2011 – uit dat wetten niet moeten voorzien in zwaardere straffen puur op de basis van de identiteit van de mogelijk beledigde persoon.

3. Bezwaren tegen de huidige regeling

Het kernbezwaar tegen de bijzondere strafbepalingen met betrekking tot belediging van de Koning, de echtgenoot van de Koning, de vermoedelijke opvolger van de Koning, diens echtgenoot, de Regent, het hoofd of een lid van de regering of een officiële vertegenwoordiger van een bevriende staat is, dat zij onnodig afwijken van de voor alle andere personen geldende wettelijke bepalingen. Dat zijn de commune beledigingsdelicten smaad en smaadschrift (art. 261 Sr), laster (art. 262 Sr) en eenvoudige belediging (art. 266 Sr). Die onnodige afwijking heeft ernstige gevolgen voor de vrijheid van meningsuiting en beperkt daarbij de mogelijkheden voor het maatschappelijk debat meer dan in een democratische samenleving nodig en wenselijk is.

Bezwaarlijke verschillen zijn er met betrekking tot:

–de afwezigheid van een uitzondering voor het behartigen van het algemeen belang,

–de afwezigheid van een vereiste met betrekking tot een zekere openbaarheid of kenbaarheid voor de beledigde persoon,

–de aanzienlijk hogere strafmaat en de zwaarte van de mogelijke bijkomende straffen en

–het niet zijn van een klachtdelict, waardoor het – willekeurige – vervolgingsbeleid relevant wordt.

[…]

Wie de Koning beledigt, kan daarvoor strafrechtelijk zwaar aangepakt worden. Op opzettelijke belediging van de Koning staat een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaar of een geldboete in de vierde categorie (momenteel € 20.500).

Opzettelijke belediging van de echtgenoot van de Koning, van de vermoedelijke opvolger van de Koning, van diens echtgenoot, of van de Regent, levert een even zo hoog boetemaximum op of een gevangenisstraf van ten hoogte vier jaar.

Het verspreiden van een geschrift of afbeelding waarin een belediging van een van deze personen voorkomt, kan bestraft worden met een gevangenisstraf van ten hoogte een jaar of een geldboete in de derde categorie (momenteel € 8.200).

Een vergelijking met de strafmaat bij de commune beledigingsdelicten laat zien, dat er zevenenveertig jaar na dit inzicht nog weinig veranderd is. De maximale gevangenisstraf voor majesteitsschennis is tweeëneenhalf keer zo lang als het maximum voor het zwaarste commune beledigingsdelict, laster: twee jaren. Laster en smaad zijn echter in gevallen van majesteitsschennis zelden of nooit aan de orde. Daarom is het juister de strafmaxima voor majesteitsschennis te vergelijken met die voor eenvoudige belediging: gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie (momenteel € 4.100).

Dat levert een enorm verschil op met de maxima voor majesteitsschennis: een twintig maal zo hoge gevangenisstraf en een vijf maal zo hoge geldboete. Voor dit enorme verschil bestaat geen houdbare rechtvaardiging.

[…]

De hoogte van de maximaal op te leggen straffen kan gevolgen hebben voor het vervolgingsbeleid, zowel waar het gaat om de daarbij ter hanteren prioriteiten als om de hoogte van de strafeisen. Daarbij brengt de aard van het delict majesteitsschennis het gevaar met zich mee dat een zekere mate van byzantinisme in het vervolgingsbeleid sluipt: een al te grote ijver om de Koning te behagen.

[…]

Misbruik van de bevoegdheid tot aanhouding kan worden vermeden, als belediging van de Koning, net als de commune beledigingsdelicten, alleen op klacht kan worden vervolgd.”

13. Het aan de verdachte tenlastegelegde was strafbaar ten tijde van het begaan van het feit (art. 112 (oud) Sr), en is ook na de wetswijziging op 1 januari 2020 strafbaar gebleven (art. 267 j° 266 Sr). Eenvoudig gezegd: de strafbepaling is wat betreft de onderwerpelijke gedraging verplaatst van het ene naar het andere wetsartikel. Het hof heeft ervan blijk gegeven dat onder ogen te hebben gezien. Ik verwijs daarvoor naar zijn overwegingen onder het hoofd ‘Ontvankelijkheid openbaar ministerie in de vervolging’, hierboven in randnummer 5 aangehaald. Strijdigheid met het legaliteitsbeginsel als bedoeld in art. 1, eerste lid, Sr doet zich in dat verband niet voor. Voor zover het middel daarover bedoelt te klagen, is het ongegrond.

14. Van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het tenlastegelegde feit is in de onderhavige zaak geen sprake voor zover het de inhoud en reikwijdte van dat feit betreft. Voor zover het middel zich in dat opzicht wil keren tegen het oordeel van het hof, faalt het.

15. Wel is, als gezegd, het maximum van de op te leggen straf (zowel de gevangenisstraf, als de geldboete) op een aanmerkelijk lager niveau komen te liggen. Die verandering in de wetgeving dient ingevolge art. 1, tweede lid, Sr ten gunste van de verdachte te werken. In dat geval vindt geen toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van een vóór die wetswijziging begaan strafbaar feit plaats. Een na het plegen van het feit ingetreden verandering in wetgeving ten aanzien van het sanctierecht, die onder meer het specifieke strafmaximum betreft, moet immers door de rechter met onmiddellijke ingang worden toegepast indien en voor zover die verandering in de betrokken zaak ten gunste van de verdachte werkt.

16. Uit ’s hofs strafmotivering en -oplegging valt op zichzelf genomen nog niet af te leiden dat het hof aan die hoofdregel van sanctierecht is voorbijgegaan. Ik meen dat dit echter wel volgt uit het hoofd ‘Toepasselijke wettelijke voorschriften’ in het bestreden arrest. Daarin wordt art. 112 (ik begrijp: oud) Sr vermeld en ten onrechte niet het ‘nieuwe’ art. 267, aanhef en onder 1°, Sr, hetgeen het hof op grond van het mildere strafregime van deze strafbepaling wel had moeten doen. Daarbij komt dat het hof na de vermelding van de zijns inziens toepasselijke wettelijke voorschriften daaraan heeft toegevoegd de volzin: “Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.’’ Het is kennelijk tegen deze achtergrond dat het hof in zijn strafmotivering (onder meer) heeft overwogen, dat “de strafoplegging in overeenstemming [is] met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken”. Met het bewezenverklaarde zal het hof derhalve hebben gedoeld op het strafbare feit zoals dit gold tempore delicti in art. 112 (oud) Sr.

17. Uit dit een en ander vloeit voort dat het hof bij de strafmotivering een onjuist strafmaximum tot uitgangspunt heeft genomen en dat de strafoplegging mitsdien ontoereikend is gemotiveerd. Voor zover een klacht in het middel daartegen opkomt, is het terecht voorgesteld. Maar moet dat dan in dit specifieke geval tot cassatie leiden?

18. In HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:1683 had het hof ten onrechte art. 341 (oud) Sr toegepast in plaats van art. 344a Sr dat een lager strafmaximum kent. Dit maakte in samenhang met de overweging van het hof dat het bij de strafoplegging had “gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum", dat de strafoplegging ontoereikend was gemotiveerd. De bestreden uitspraak werd op dat onderdeel door de Hoge Raad vernietigd en teruggewezen naar het hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw werd berecht en afgedaan.

19. Het komt mij niettemin voor dat in de onderhavige zaak gezegd kan worden dat de verdachte geen belang bij zijn klacht heeft.⁷ Opgelegd door het hof is 1 dag gevangenisstraf en 40 uur taakstraf, een combinatie van hoofdstraffen, die ook onder vigeur van het ‘nieuwe’ art. 267, aanhef en onder 1°, Sr ver onder het strafmaximum ligt.⁸ Weliswaar heeft het hof (klaarblijkelijk) een onjuist strafmaximum tot uitgangspunt genomen, maar dit heeft geenszins in het nadeel van de verdachte gewerkt. Bovendien kan nog in aanmerking worden genomen dat het hof in het kader van het bewijs van het tenlastegelegde, het in art. 10 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting, alsmede het bepaalde in art. 266, tweede lid, Sr, waarin een bijzondere strafuitsluitingsgrond is neergelegd, in ogenschouw heeft genomen (zie randnummer 5). Ook in de bescherming die deze exceptie beoogt te bieden is de verdachte derhalve niet tekortgedaan.

20. Het middel leidt mijn inziens niet tot cassatie.

21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG