Parket bij de Hoge Raad, 02-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:121, 23/02609

Bijlage: ECLI:NL:PHR:2024:167

Teruggaaf of afdrachtvermindering dividendbelasting; niet-ingezeten beleggingsfonds; bewijs van inhouding te zijnen laste; de facto discriminerend controlebeleid? Toetsing aan algemene rechtsbeginselen; ambtshalve toetsing aan EU-verkeersvrijheden op grond van effectiviteit van EU-recht?

Deze zaak is één van twaalf cassatieberoepen van niet-ingezeten beleggingsfondsen die met een beroep op het vrije kapitaalverkeer om teruggaaf van dividendbelasting hebben gevraagd omdat zij zich vergelijkbaar achten met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen (fbi’s). De twaalf zaken zijn op de bedragen en de tijdvakken na nagenoeg gelijk, zij het dat sommige het fbi-regime tot 2008 betreffen (art. 10(2) Wet op de dividendbelasting (Divb): teruggaafregeling) en sommige het fbi-regime vanaf 2008 (art. 11a Divb: afdrachtvermindering) en dat in één zaak (rolnr. 23/02606) bovendien een formeel punt aan de orde is, nl. de vraag naar het juiste dictum bij een (hoger) beroep tegen een abusievelijk gedane uitspraak op bezwaar over een jaar waarover geen bezwaar is ingediend.

De Inspecteur heeft teruggaaf c.q. afdrachtvermindering geweigerd omdat de belanghebbende, hoewel daar door de Inspecteur meer malen om gevraagd, geen dividendnota’s of ander bewijs van gerechtigdheid tot Nederlandse dividenden en van inhouding van Nederlandse dividendbelasting heeft overgelegd. Alleen daarom bestaat al geen recht op teruggaaf, aldus de Inspecteur, omdat niet kan worden vastgesteld dat en ten laste van wie hoeveel dividendbelasting is ingehouden. De Inspecteur achtte de belanghebbende overigens objectief niet vergelijkbaar met een dooruitdelings- en inhoudingsplichtige ingezeten fbi.

De rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard wegens onvergelijkbaarheid van de belanghebbende met een ingezeten fbi.

Het Hof is niet toegekomen aan beoordeling van de (on)vergelijkbaarheid van de belanghebbende met ingezeten fbi’s en evenmin aan toetsing aan het vrije kapitaalverkeer omdat de belanghebbende, hoewel diverse malen gewezen op het ontbreken van dividendnota’s en op de mogelijke gevolgen daarvan, geen dividendnota’s of ander concreet bewijs van inhouding te zijnen laste heeft overgelegd of anderszins inhoudelijk is ingegaan op het standpunt van de Inspecteur. Evenmin is gesteld of gebleken dat uitreiking van dividendnota’s achterwege is gebleven op grond van art. 9(3) Divb. Teruggaaf c.q. vermindering stuit er dan al op af dat tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk is gemaakt dat en zo ja, hoeveel Nederlandse dividendbelasting in de desbetreffende jaren is ingehouden ten laste van de belanghebbende.

In cassatie stelt de gemachtigde van alle twaalf belanghebbenden dat de weigering van teruggaaf in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VwEU), met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met algemene rechtsbeginselen waaraan de formele wet (het wettelijke fbi-regime) zijns inziens door de rechter getoetst kan worden ondanks het grondwettelijke toetsingsverbod, en dat het Hof met een verkeerde bewijslastverdeling de goede procesorde heeft geschonden.

A-G Wattel leidt uit het cassatieberoep af dat de gemachtigde meent dat het Hof van ambtswege het controlebeleid van de Inspecteur had moeten toetsen aan (i) EU-recht, met name de vrijheid van kapitaalverkeer en (ii) beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. De gemachtigde heeft bij het Hof niet gesteld dat het (dividendnota-)controlebeleid van de fiscus het EU-recht en de beginselen van behoorlijk bestuur schendt, maar slechts dat de belanghebbende vergelijkbaar is met ingezeten fbi’s en daarom recht heeft op teruggaaf. De klacht dat het Hof de belanghebbende ten onrechte objectief onvergelijkbaar zou hebben geacht met ingezeten fbi’s heeft volgens de A-G geen feitelijke grondslag omdat het Hof aan beoordeling daarvan niet is toegekomen omdat de gestelde inhouding niet aannemelijk is gemaakt. De klacht over schending van de goede procesorde acht de A-G ongegrond: als een beleggingsfonds dividendbelasting terugvraagt en de Inspecteur om bewijs van (de omvang van) de inhouding te zijnen laste vraagt, strookt het juist met een goede procesorde dat de rechter de vordering afwijst als dat fonds bij betwisting van het gestelde recht niets doet om het aannemelijk te maken. Wie stelt, draagt bij betwisting het bewijsrisico. De zaak heeft volgens A-G Wattel niets van doen met door de gemachtigde gewenste toetsing van formele wetgeving (het fbi-regime) aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen. Dat een belastingplichtige die een teruggaafrecht stelt, op basis van art. 47 AWR genoopt kan worden dat recht aannemelijk te maken en dat teruggaaf wordt geweigerd als bewijs uitblijft, kan onmogelijk worden gezien als hardheid die niet zou zijn voorzien en aanvaard door de formele wetgever. Het gaat de gemachtigde kennelijk om toetsing van (controle)beleid aan het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur.

De gemachtigde stelt (pas) in cassatie dat dividendnota’s bij ingezeten fbi’s ‘hoogst zelden’ worden opgevraagd, dat zij alleen structureel opgevraagd worden bij vrijgestelde lichamen en dat dit van algemene bekendheid zou zijn, maar deze stellingen zijn volgens A-G Wattel naar nationaal recht ontoelaatbare feitelijke nova.

Naar nationaal recht acht de A-G het cassatieberoep daarom ongegrond. Dan resteert de vraag naar een eventuele EU-rechtelijke verplichting van de feitenrechter of de cassatierechter om ex officio te toetsen of het (dividendnota)controlebeleid van de Inspecteur bij teruggaafverzoeken de facto niet-ingezeten fondsen discrimineert, in strijd met de vrijheden van kapitaalverkeer en dienstverlening. De feitenrechter is volgens de A-G niet gehouden om buiten het geschil EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is (HvJ C-222 t/m 225/05, Van der Weerd e.a.) en evenmin consumentenbescherming betreft (HvJ C-240/98, Oceano Grupo en C‑168/05, Mostaza Claro). Het Hof is nationaalrechtelijk niet bevoegd om buiten het geschil te gaan en in dat geval geldt geen EU-rechtelijke plicht tot toepassing van EU-recht van ambtswege, aldus ook HvJ C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel en Van Veen, waaruit ook volgt dat het EU-recht de cassatierechter niet verplicht om in te gaan op pas in cassatie ingeroepen EU-recht als daarvoor feitelijk onderzoek nodig is. Het door de gemachtigde ingeroepen art. 63 VwEU is niet van openbare orde en die verkeersvrijheid betreft noch consumenten-bescherming, noch mededingingsrecht, zodat het Hof EU-rechtelijk niet verplicht was om van ambstwege in te gaan op de door de gemachtigde niet-gestelde vraag of het controlebeleid de verkeersvrijheid zou belemmeren en de Hoge Raad in cassatie niet verplicht is om in te gaan op de daar voor het eerst ingenomen feitelijke stelling dat de fiscus een de facto kapitaalverkeerbelemmerend controlebeleid zou voeren.

Het lijkt de A-G overigens onjuist om het voor te stellen alsof de rechter een controlebeleid zou voeren door al dan niet dividendnota’s te ‘eisen’. Het is de Inspecteur die al dan niet bewijs van inhouding ten laste van het desbetreffende fonds verlangt, al dan niet in de vorm van dividendnota’s, omdat hij (de omvang van) het gestelde recht op teruggaaf van dividendbelasting betwist. De rechter heeft bij een dergelijke betwisting geen keus dan de bewijslast bij de verzoeker te leggen die stelt een recht te hebben. De gemachtigde stelt niet dat het Hof in strijd met de vrije bewijsleer uitsluitend een bepaalde soort bewijs (dividendnota’s) zou hebben toegelaten; integendeel: hij brengt zelf in dat het Hof in andere door hem gevoerde procedures ook een verklaring van de custodian van het desbetreffende effectendepot als voldoende bewijs aanvaardt tegenover de betwisting van het teruggaafrecht door de Inspecteur.

Conclusie: cassatieberoep ongegrond.