Parket bij de Hoge Raad, 02-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:167, Bijlage 23/02598 23/02599 23/02600 23/02601 23/02603 23/02604 23/02605 23/02606 23/02607 23/02608 23/02609 en 23/02610

De elf belanghebbenden zijn alle in het buitenland gevestigde beleggingsfondsen die geen vaste inrichting in Nederland hebben en die niet inhoudingsplichtig zijn voor de Nederlandse dividendbelasting. Zij wensen alle teruggaaf van de – volgens hen te hunnen laste ingehouden – dividendbelasting op door hen ontvangen Nederlandse dividendbelasting omdat zij zich vergelijkbaar achten met Nederlandse fiscale beleggingsinstellingen (fbi’s), die tot 2008 te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terugkregen mits zij de door hen ontvangen dividenden binnen acht maanden na afloop van het jaar dooruitdeelden en op die dooruitdeling dividendbelasting inhielden, en sinds 2008 onder vergelijkbare voorwaarden in aanmerking komen voor een afdrachtvermindering. Met een beroep op het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU wensen zij dezelfde behandeling als ingezeten fbi’s, ook al zijn zij – anders dan fbi’s – niet inhoudingsplichtig en kan bij hen de heffing van Nederlandse dividendbelasting dus niet verplaatst worden van de ingang naar de uitgang, tenzij zij zich vrijwillig zouden onderwerpen aan zowel de dooruitdelingsplicht als de inhoudingsplicht die op fbi’s drukken. Zij hebben echter geen van allen ingestemd met betaling, binnen acht maanden na het boekjaar, van een dividendbelastingvervangende betaling zoals bedoeld in het arrest HvJ Fidelity Fund.⁵

De Rechtbank Zeeland/West-Brabant heeft in alle zaken de weigering als terecht aangemerkt. In de zaken over boekjaren vóór 2008 oordeelde zij dat de belanghebbenden, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet hebben ingestemd met een dividendbelastingvervangende betaling als bedoeld in r.o. 5.4 van uw arrest HR BNB 2021/73.⁶ Reeds daarom bestond volgens haar geen recht op teruggaaf. In de stellingen van de belanghebbenden zag de Rechtbank geen grond om EU-rechtelijk een andere wijze van rechtsherstel geboden te achten of om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. Aan klachten over de “vele onduidelijkheden ten aanzien van het rechtsherstel zoals voorgeschreven door de Hoge Raad” is de Rechtbank voorbij gegaan, reeds omdat de belanghebbenden niet hebben toegelicht welke die onduidelijkheden zijn en zij ook geen eigen berekening hebben ingebracht, maar ook omdat die klachten niet wegnemen dat de belanghebbenden niet hebben ingestemd met de voor vergelijkbaarheid met fbi’s vereiste vervangende betaling.

In de zaken over boekjaren ná 2008, heeft de Rechtbank de correctheid van de afwijzing van de verzoeken gebaseerd op uw oordeel in HR BNB 2021/89⁷ dat het vrije kapitaalverkeer niet wordt belemmerd als niet-ingezeten beleggingsfondsen niet in aanmerking komen voor afdrachtvermindering, gegeven dat zij niet inhoudings- of afdrachtsplichtig zijn voor de Nederlandse dividendbelasting. De Rechtbank heeft alle beroepen ongegrond verklaard.

(Ook) in hoger beroep voor het Hof Den Bosch was in alle zaken in geschil of de belanghebbenden over de desbetreffende boekjaren recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting c.q. (het bedrag van) afdrachtvermindering. De Inspecteur stelde onder meer dat zij, hoewel herhaaldelijk daarom gevraagd en hoewel gewezen op mogelijke consequenties van nalaten, geen dividendnota’s hebben overgelegd, waardoor - los van andere redenen die zich tegen teruggaaf verzetten – alleen al geen teruggaaf mogelijk is omdat (de omvang van) het bedrag waarvoor recht op teruggaaf zou bestaan niet aannemelijk is gemaakt. De uitspraken op bezwaar vermelden dat het zonder de gevraagde dividendnota’s niet mogelijk is om juiste bedragen en percentages te berekenen en dat de Inspecteur de belanghebbende daar in eerdere correspondentie al op heeft gewezen, evenals op het feit dat zijns inziens reeds daarom geen grond bestaat voor teruggaaf, nu de omvang van de claim onvoldoende aannemelijk is gemaakt. De voorgenomen uitspraak op bezwaar vermeldt dat het bijvoorbeeld niet mogelijk is om vast te stellen of de claim ziet op 25% ingehouden dividendbelasting (vóór verdragstoepassing) of 15% (ná verdragstoepassing), wat volgens de Inspecteur relevant is voor de dividenden van vóór 1 januari 2017. Ook het verweerschrift bij de Rechtbank vermeldt dat de belanghebbende, ondanks daar meer malen om te zijn verzocht, geen dividendnota’s heeft overgelegd. De belanghebbenden hebben geen verklaring gegeven voor het niet-ingaan op die verzoeken.

De Inspecteur achtte de belanghebbenden overigens objectief niet vergelijkbaar met dooruitdelings- en inhoudingsplichtige fbi’s, conform het oordeel van de Rechtbank.

Het Hof kwam niet toe aan het geschilpunt van de (on)vergelijkbaarheid van de belanghebbenden met ingezeten fbi’s en dus ook niet aan toetsing aan het EU-recht omdat de belanghebbenden, hoewel diverse malen gewezen op het ontbreken van de dividendnota’s en op de mogelijke gevolgen daarvan, geen enkele van de hen geboden gelegenheden hebben aangrepen om dividendnota’s of ander concreet bewijs van inhouding te hunnen laste te overleggen of anderszins inhoudelijk in te gaan op het standpunt van de Inspecteur. Evenmin is gesteld of gebleken dat in hun gevallen uitreiking van dividendnota’s achterwege is gebleven op grond van art. 9(3) Divb (zie 2.5 hierboven). Op basis daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de verzochte teruggaven/verminderingen afstuiten op het gegeven dat de belanghebbenden tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk hebben gemaakt dat en zo ja, hoeveel Nederlandse dividendbelasting te hunnen laste is ingehouden in de desbetreffende jaren.