Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1326, 23/04354
Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1326, 23/04354
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 december 2024
- Datum publicatie
- 9 januari 2025
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:1326
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2025:316
- Zaaknummer
- 23/04354
Inhoudsindicatie
Erfrecht. Schenking. Overdracht van woning onder voorbehoud recht van gebruik en bewoning met omzetting koopprijs in renteloze lening.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/04354
Zitting 6 december 2024
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
[de dochter] ,
eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
advocaat: J. van Duijvendijk-Brand
tegen
[de zoon] ,
verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
advocaat: H.J.W. Alt
1 Inleiding en samenvatting
Partijen, hierna aangeduid als [de dochter] respectievelijk [de zoon] , zijn de kinderen van erflaatster. [de zoon] is enig erfgenaam. [de dochter] heeft zich beroepen op haar legitieme portie. Voor de berekening van de omvang van de legitimaire massa speelt met name of de verkoop en overdracht van de woning van erflaatster aan [de zoon] in 1995 – waarbij de koopsom is omgezet in een lening zonder rente en aflossingsverplichting en erflaatster zich het recht op gebruik en bewoning heeft voorbehouden – kwalificeert als een gift van erflaatster aan [de zoon] . Voorts spelen een rol de afstand van het recht op gebruik en bewoning door erflaatster in 2005, of de koopprijs voor de woning door [de zoon] is voldaan door middel van verrekening, of [de zoon] een vordering uit hoofde van het zogenaamde Canadaproject op erflaatster had en of [de zoon] een schuld van € 20.000 aan erflaatster heeft terugbetaald.
In het principale beroep wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat geen sprake is van een gift. Dit beroep slaagt naar mijn mening gedeeltelijk. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat de koopprijs niet door verrekening is voldaan, maar heeft de daarop ziende stellingen van [de dochter] niet betrokken bij zijn beoordeling of sprake was van een gift (onderdeel 2).
In het voorwaardelijk incidentele beroep wordt naar mijn mening vergeefs geklaagd over de oordelen dat de koopprijs niet door verrekening is voldaan, dat er geen vordering uit hoofde van het Canadaproject is en dat schuld van € 20.000 aan erflaatster niet is terugbetaald. Naar mijn mening slaagt wel de klacht dat het hof niet heeft gereageerd op een klein deel van de vorderingen van [de zoon] (onderdeel IV).
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1
(i) [de dochter] en [de zoon] zijn de respectievelijk dochter en zoon van erflaatster.
(ii) Erflaatster heeft [de woning] te [plaats] (hiervoor en -na: de woning) die haar eigendom was, bij akte van levering van 17 juli 1995 in eigendom overgedragen aan [de zoon] voor fl. 479.500,-, waarbij aan erflaatster het recht van gebruik en bewoning van de woning is verleend. Vanaf de datum van levering komen de baten ten goede aan [de zoon] , zijn de lasten voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte. De woning is bezwaard met een eerste recht van hypotheek van fl. 250.000,- ten laste van erflaatster en [de zoon] en een tweede recht van hypotheek van fl. 275.000,- ten laste van [de zoon] en diens echtgenote.
(iii) In voornoemde akte van levering zijn erflaatster en [de zoon] een overeenkomst van geldlening aangegaan ten bedrage van de hoofdsom. [de zoon] is over deze lening geen rente verschuldigd en is niet verplicht aflossingen te doen. De hoofdsom of het onafgeloste restant daarvan is te allen tijde opeisbaar.
(iv) Bij akte van 26 oktober 2005 heeft erflaatster afstand gedaan van het recht van gebruik en bewoning van de woning.
(v) Op 2 mei 2009 is erflaatster te [plaats] overleden. Volgens het laatste testament van erflaatster (akte van 26 november 2001) is [de zoon] haar enige erfgenaam.
(vi) [de dochter] heeft zich, bij schrijven van haar notaris van 29 september 2010, beroepen op haar legitieme portie en verzocht om een boedelbeschrijving teneinde de omvang van haar legitieme portie te kunnen berekenen.
In deze zaak is veel geprocedeerd. Ik benoem de processtappen voor zover deze van belang zijn voor de beoordeling van de cassatiemiddelen.
Bij inleidende dagvaarding van 17 december 2010 heeft [de dochter] [de zoon] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en, samengevat, gevorderd (a) veroordeling van [de zoon] tot het in het geding brengen van bepaalde bescheiden, (b) benoeming van deskundigen ter bepaling van de waarde van de woning per 26 oktober 2005 teneinde haar legitieme portie te kunnen berekenen, en (c) veroordeling van [de zoon] tot betaling van de aan [de dochter] toekomende legitieme portie uit de nalatenschap van erflaatster op een nader door de rechtbank vast te stellen bedrag. Nadien heeft [de dochter] haar eis gewijzigd en veroordeling van [de zoon] gevorderd tot betaling van haar legitieme portie ten bedrage van € 502.545,30,2 later aangepast naar € 496.295,30.3
[de dochter] heeft gesteld dat de waarde van de nalatenschap vastgesteld dient te worden op de dag van versterf. Bij deze waarde dient volgens [de dochter] te worden opgeteld de door erflater aan een afstammeling gedane giften overeenkomstig art. 4:67 BW, verminderd met de in aanmerking te nemen schulden zoals bedoeld in art. 4:7 BW. [de dochter] stelt dat erflaatster diverse giften heeft gedaan. De belangrijkste gift of schenking betreft de overdracht van de woning. Deze overdracht heeft plaatsgevonden voor een volgens [de dochter] te laag bedrag van fl. 479.500,-. Voor zover de rechtbank in het samenstel van rechtshandelingen (de overdracht van de woning tegen kwijting van de koopsom en de lening van moeder aan [de zoon] zonder de verplichting tot het betalen van aflossing en rente) geen gift zou zien, is [de dochter] van mening dat sprake is van een schenking van de koopprijs van de woning, omdat [de zoon] deze nooit aan erflaatster heeft voldaan.
[de zoon] heeft zich in conventie onder meer verweerd met de stelling dat de overdracht van de woning in 1995 geen gift is en dat hij zijn geldleningen van erflaatster heeft afgelost door verrekening met vorderingen die hij op erflaatster verkreeg, en in reconventie vorderingen ingesteld die onder meer zagen op het Canadaproject.
Bij tussenvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat de woning een gift aan [de zoon] was en dat waarde daarvan zal worden bepaald per 26 oktober 2005. Voorts verwierp de rechtbank het verrekeningsverweer van [de zoon] .
Bij tussenvonnis van 6 augustus 2014 heeft de rechtbank [de zoon] toegelaten tot bewijslevering van de door hem gestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot de aan- en verkoop van de grond in Canada, de vordering van [de dochter] tot het verstrekken van de door haar bij dagvaarding verzochte informatie toegewezen en een deskundige benoemd om de waarde van de woning te bepalen.
Vervolgens heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden en is het deskundigenbericht uitgebracht.
Bij tussenvonnis van 19 april 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [de zoon] niet is geslaagd in het bij tussenvonnis van 6 augustus 2014 opgedragen bewijs van de vordering op erflaatster uit hoofde van het zogenoemde Canadaproject. De rechtbank heeft de schenking van de woning gewaardeerd per 26 oktober 2005 en de waarde daarvan vastgesteld op € 1.800.000. De omvang van de legitimaire massa stelt de rechtbank vast op € 1.845.181,20 en de omvang van de legitimaire portie van [de dochter] op € 461.295,30 (rov. 3.11.1).
Bij eindvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank [de zoon] veroordeeld tot betaling aan [de dochter] van het bedrag van € 461.295,30 en zijn vordering in reconventie afgewezen.
[de zoon] heeft hoger beroep ingesteld van de door de rechtbank [plaats] gewezen vonnissen van onder meer 9 januari 2013, 6 augustus 2014, 19 april 2017 en 13 december 2017. Bij eindarrest van 8 augustus 2023 heeft het gerechtshof Den Haag de vonnissen van de rechtbank waartegen hoger beroep was ingesteld gedeeltelijk vernietigd, het verrekeningsverweer van [de zoon] en diens stelling dat hij een vordering heeft ter zake van het Canadaproject verworpen. Het hof heeft de legitimaire massa berekend zoals de rechtbank had gedaan, met uitsluiting van de waarde van de woning van € 1.800.000,- omdat het hof van oordeel is dat de woning niet behoort tot de legitimaire massa. Het hof heeft het saldo van de nalatenschap gesteld op € 262.757,60 en de legitieme portie voor [de dochter] op € 65.689,40. Het hof heef [de zoon] veroordeeld om € 65.689,40 aan [de dochter] te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, [de zoon] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd.
[de dochter] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 8 augustus 2023. [de zoon] heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [de dochter] heeft tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd. Voor partijen zijn hun standpunten schriftelijk toegelicht.4 [de dochter] heeft afgezien van repliek. [de zoon] heeft gedupliceerd.
3 Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
Paragraaf 1 van de procesinleiding bevat geen klachten. Paragraaf 2 bevat algemeen geformuleerde klachten over het oordeel van het hof in rov. 22 dat de verkoop van de woning niet kan worden aangemerkt als gift aan [de zoon] en een toelichting op de voor een gift vereiste bevoordelingsbedoeling. In de paragrafen 3 tot en met 6 worden de in paragraaf 2 geformuleerde klachten uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 1 tot en met 4. Paragraaf 7 bevat een voorbouwklacht. De klachten in paragraaf 2, onderdeel 1 en onderdeel 2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 22 dat de overdracht van de woning in 1995 geen gift is. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel in rov. 23 dat de afstand van het recht van gebruik en bewoning in 2005 geen gift is. Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op een subsidiaire vordering van [de dochter] .
Alvorens de klachten te bespreken schets ik het relevante juridisch kader ten aanzien van de legitieme portie (nrs. 3.3-3.8) en de gift of schenking (nrs. 3.9-3.17). Daarna geef ik de overwegingen van het hof weer die relevant zijn voor de beoordeling of sprake was van een gift (nrs. 3.18-3.27). Vervolgens bespreek in de klachten.
De legitieme portie
Het erf- en schenkingsrecht als geregeld in Boek 4 en titel 7.3 BW is per 1 januari 2003 in werking getreden.5 Vanaf dat moment zijn de daarin opgenomen bepalingen in beginsel van toepassing (zie art. 68 e.v. en vgl. 128 lid 1 Overgangswet NBW). Erflaatster is op 2 mei 2009 overleden. Aan de hand van Boek 4 en titel 7.3 BW dient te worden beoordeeld of de handelingen met betrekking tot de woning die hebben plaatsgevonden in de jaren ‘90 en de afstand van recht op 26 oktober 2005 zijn aan te merken als een gift of schenking.6
De legitieme portie van legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken (art. 4:63 lid 1 BW). Legitimarissen zijn de in art. 4:63 lid 2 BW genoemde afstammelingen van de erflater (te kort gezegd: de kinderen). De legitieme portie van een kind van de erflater bedraagt de helft van de waarde waarover de legitieme porties worden berekend, gedeeld door het aantal in art. 4:10 lid 1 onder a BW genoemde, door de erflater achtergelaten personen (art. 4:64 lid 1 BW). Dat zijn de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de erflater en diens kinderen.7
De legitieme porties worden berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften en verminderd met bepaalde schulden (art. 4:65 BW). Welke giften voor de berekening van deze zogenoemde legitimaire massa in aanmerking komen, en voor welke waarde, wordt geregeld in de artikelen 4:65-4:69 BW. Daartoe behoren op grond van art. 4:67 onder d BW ook giften aan een afstammeling waarvan de prestatie langer dan vijf jaar voor het overlijden is geschied.
Uitgangspunt is dat voor de toepassing van afdeling 4.4.3 (legitieme portie) giften worden gewaardeerd naar het tijdstip van de prestatie (art. 4:66 lid 1 BW).
Giften waarbij de erflater zich het genot van het geschonkene gedurende zijn leven heeft voorbehouden, worden echter geschat naar de waarde onmiddellijk na zijn overlijden (art. 4:66 lid 2 BW). Een voorbeeld daarvan is de overdracht van een huis om niet met voorbehoud van een recht van gebruik en bewoning. De schenker ervaart tijdens zijn leven dan niet de gevolgen van zijn schenking en daarom wordt de gift gewaardeerd onmiddellijk na zijn overlijden.8
Op grond van de hoofdregel in art. 150 Rv rust op de legitimaris die geen erfgenaam is en die afdracht van zijn legitieme portie verlangt de stelplicht en bewijslast van de omvang daarvan.9 Dat betekent dat die legitimaris eventuele giften die bij de berekening in aanmerking genomen moeten worden, dient aan te tonen. Voor het verkrijgen van de informatie die daarvoor nodig is, zal die legitimaris afhankelijk kunnen zijn van bijvoorbeeld de erfgenamen. Deze legitimaris die geen erfgenaam is, kan tegenover de erfgenamen en met het beheer der nalatenschap belaste executeurs aanspraak maken op inzage en een afschrift van alle bescheiden die hij voor de berekening van zijn legitieme portie behoeft; zij verstrekken hem desverlangd alle daartoe strekkende inlichtingen (art. 4:78 lid 1 BW).10
Na berekening van de omvang van de legitimaire massa kan de legitieme portie worden vastgesteld door de legitimaire massa te vermenigvuldigen met het breukdeel bepaald aan de hand van art. 4:64 BW.11
Ten aanzien van het geldend maken van de legitieme portie, bepaalt art. 4:79 aanhef en onder a BW dat de legitimaris terzake van zijn legitieme portie een vordering kan verkrijgen op de gezamenlijke erfgenamen. Een legitimaris die daarop aanspraak maakt, heeft terzake van hetgeen hem met inachtneming van de art. 4:70 tot en met 4:76 BW als legitieme portie toekomt, een vordering in geld op de gezamenlijke erfgenamen (art. 4:80 lid 1 BW). Is hetgeen een legitimaris op grond van zijn in art. 4:80 lid 1 BW bedoelde vordering kan verkrijgen onvoldoende om hem zijn legitieme portie te verschaffen, dan kan hij de daarvoor vatbare giften inkorten, voor zover zij aan zijn legitieme portie afbreuk doen (art. 4:89 lid 1 BW). Voor inkorting vatbaar zijn de art. 4:67 BW bedoelde giften (art. 4:89 lid 2 BW).
Schenking en gift
Voor het antwoord op de vraag wat een gift is, wordt aangeknoopt bij Boek 7 BW. Art. 7:186 lid 2 BW bepaalt dat als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van het eigen vermogen verrijkt. De gift omvat onder andere de in art. 7:175 lid 1 BW geregelde schenking (art. 7:186 lid 1 BW). Schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.
Uit de definitie van gift kan worden afgeleid dat sprake moet zijn van een handeling, verrijking, verarming en een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid).12
De vereiste handeling kan een rechtshandeling of een feitelijke handeling zijn.13 De voor een gift vereiste handeling is bij schenking steeds een tweezijdige rechtshandeling, nu zij een overeenkomst is tussen schenker en begiftigde.14 Een overeenkomst tot afstand doen van vorderingsrecht als bedoeld in art. 6:160 BW – kwijtschelding – valt ook onder het schenkingsbegrip.15 Aan een gift – niet zijnde een schenking – kan ook een tweezijdige rechtshandeling ten grondslag liggen, bijvoorbeeld een koop tegen een te lage prijs.16 Het kan ook gaan om een samenstel van handelingen (zie nader in 3.15).
De begiftigde moet door de handeling verrijkt zijn ten koste van het vermogen van de schenker. De verarming van de schenker staat tegenover de verrijking van de begiftigde, maar zij hoeven niet altijd te corresponderen. Beide elementen moeten objectief worden vastgesteld. Zolang de begiftigde de verrijking niet heeft ontvangen of daarop nog geen aanspraak kan maken, is geen sprake van een gift (zie art. 7:186 lid 2, tweede volzin, BW). Er moet dus sprake zijn van een voltooide vermogensverschuiving.17
Uit de woorden ‘die ertoe strekt’ in art. 7:186 lid 2 BW volgt de eis van bevoordelingsbedoeling bij de gever. In de toelichting op art. 7.3.1. Ontwerp BW is ten aanzien van de definitie van schenking opgemerkt:
“Het is immers niet in die mate normaal dat iemand zijn vermogen ten voordele van een ander wil verarmen, dat het recht de aanwezigheid van die rechtsgrond [schenking; plv. PG] stilzwijgend bij iedere verrijking om niet zou mogen aannemen. Ook de enkele omstandigheid dat degeen die een ander om niet bevoordeelt, zich daarvan bewust is, levert niet altijd voldoende grond op voor het aannemen van een schenking. Dit zou immers betekenen dat geen terugvordering wegens onverschuldigde betaling mogelijk zou zijn, wanneer de nietigheid van de verbintenis bekend zou zijn aan degeen die voldoet (...). Anderzijds hoeft men niet zo ver te gaan dat men voor schenking eist dat degeen die zich verarmt, dit doet met het oogmerk de ander te bevoordelen. Door de overeenkomst hiervan afhankelijk te maken zou men zich verder begeven in de drijfveren van wat iemand tot bevoordeling van een ander beweegt, dan met het oog op de rechtszekerheid doelmatig en juist geacht moet worden. Voor het geldende recht heeft de Hoge Raad zich dan ook beperkt tot het stellen van de eis van vrijgevigheid. (…)”18
In overeenstemming hiermee oordeelt de rechtspraak dat niet voldoende is dat degene die een ander bevoordeelt ten koste van zijn eigen vermogen, zich daarvan bewust is. Vereist is dat diens wil is gericht op bevoordeling van die ander.19 Voor schenking is vereist dat wilsovereenstemming bestaat over de verrijking van de een ten koste van de ander.20 Het onderscheid tussen bewustheid van en de wil tot bevoordelen blijkt duidelijk uit een arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002,21 dat gaat over de Successiewet 1956, welke wet als uitgangspunt voor het begrip schenking verwijst naar de civielrechtelijke gift.22 De Hoge Raad (derde kamer) overwoog:
“3.5. Opmerking verdient nog dat, naast bewustheid van bevoordeling, de wil tot bevoordelen een afzonderlijk vereiste vormt voor het aannemen van een schenking in de zin (…) van de Successiewet 1956, en dat de aanwezigheid van de wil tot bevoordeling zelfstandig moet worden beoordeeld op grond van de omstandigheden, en niet kan worden afgeleid louter uit de aanwezigheid van bevoordelingsbewustheid bij degene die bevoordeelt.”
Bewustzijn van bevoordeling zonder bevoordelingsbedoeling kan bijvoorbeeld aanwezig worden gedacht wanneer een verkoper door geldnood gedwongen wordt om een object aan de eerste de beste gegadigde voor een niet optimale prijs te verkopen.23
Het bewustzijn dat een ander wordt verrijkt, kan, maar hoeft geen bevoordelingsbedoeling te impliceren. In deze zin kan de opmerking in de toelichting worden begrepen, dat bevoordelingsbewustzijn “niet altijd voldoende grond” oplevert voor het aannemen van een schenking. Of een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld.24 Dat een bevoordeling heeft plaatsgevonden in de familiesfeer kan wijzen op de aanwezigheid van zo’n bedoeling.25 De rechter kan ook aan de omstandigheden van het geval een vermoeden ontlenen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.26 De bevoordelingsbedoeling wordt beoordeeld naar het moment van de handeling, ook al wordt het voordeel pas later genoten.27
De rechtspraak oordeelt dat weliswaar de wil om de ander te bevoordelen dient vast te staan, maar dat diens daaraan ten grondslag liggende motieven in beginsel niet relevant zijn.28 In dit verband spreekt de Hoge Raad wel van een ‘geobjectiveerd schenkingsbegrip’.29 Voldoende is dat de handelende, hoewel zich bewust van het ontbreken van enigerlei verplichting, desondanks de verrijking van de begiftigde heeft gewild.30 Zo kan sprake zijn van vrijgevigheid ook indien er een sterk motief van eigen belang speelt, zoals de hoop een grotere gift terug te zullen krijgen.31 Schols merkt op dat er een grijs gebied bestaat tussen wil en motief.32
Kortom, bewustheid van bevoordeling is niet voldoende (‘ik handel terwijl ik weet dat u daardoor wordt verrijkt’). Er moet een bevoordelingsbedoeling zijn, dat wil zeggen dat de wil van de handelende partij moet zijn gericht op de verrijking van de ander (‘ik handel omdat ik wil dat u daardoor wordt verrijkt’). Buiten beschouwing kan blijven, waarom die wil er is; dit betreft slechts de motieven van de handelende partij (‘ik wil u verrijken, omdat …’).33
De beoordeling of in het concrete geval een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad beoordeelt slechts of het oordeel van de rechter op dat punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of het oordeel van het hof voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.34
Ik geef hierna enige voorbeelden.
Een renteloze, niet opeisbare lening is een gift.35 Daarentegen is het (nog) niet innen van een te allen tijde opeisbare en aflosbare renteloze geldlening naar het oordeel van de Hoge Raad geen schenking, omdat geen sprake is van verrijking van de begiftigde ten koste van het vermogen van de schenker:
“De enkele omstandigheid dat belanghebbende zich rente heeft bespaard doordat zijn ouders het geleende bedrag in 1979 niet hebben opgevraagd en evenmin de lening rentedragend hebben gemaakt, brengt niet mede dat belanghebbende enig voordeel ten koste van het vermogen van zijn ouders heeft verkregen. De mogelijkheid voor de ouders om het met de lening gemoeide bedrag opbrengstgevend aan te wenden is immers verdisconteerd in de – nominale – waarde van hun vordering, terwijl opbrengsten die belanghebbendes ouders hadden kunnen genieten maar in feite niet hebben genoten, nimmer tot hun vermogen hebben behoord. Van een schenking (…) is hier derhalve geen sprake.”36
Bij verkoop tegen een lage, maar reële koopprijs, geldt de ‘meerwaarde’ als schenking voor de berekening van de legitieme en bij verkoop tegen een niet-werkelijke koopprijs, heeft te gelden dat het goed zelf is geschonken, zo heeft de Hoge Raad overwogen in […] / […]:
“dat in deze zaak de vraag rijst in hoeverre de vervreemding van een onroerend goed tegen een prijs beneden de werkelijke waarde met de bedoeling de verkrijger te bevoordelen, moet leiden tot inkorting ten behoeve van legitimarissen;
dat bij de beantwoording van deze vraag moet worden onderscheiden tussen het geval, dat het goed is verkocht voor een weliswaar lage maar toch reële koopprijs, en het geval dat de bedongen tegenprestatie van zo geringe betekenis is, dat zij niet als een werkelijke koopprijs kan worden beschouwd;
dat in het eerste geval de verkrijger is bevoordeeld met het bedrag waarmede de waarde die het goed ten tijde van de verkoop had de koopprijs overtreft, en voor de berekening van het wettelijk erfdeel ten hoogste dit bedrag als bevoordeling in aanmerking komt;
dat in het tweede geval moet worden aangenomen, dat het goed zelf is geschonken, hetgeen medebrengt, dat bij de bepaling van de hoegrootheid van het wettelijk erfdeel ingevolge art. 968 BW het goed in aanmerking moet worden genomen naar zijn waarde op het ogenblik van het overlijden van de gever;”37
De overdracht van een onroerende zaak onder voorbehoud van vruchtgebruik tegen betaling van een reële koopprijs is geen gift. De enkele waardevermeerdering die het gevolg is van het einde van het vruchtgebruik door overlijden van de erflater is dan niet een gift.38
Voor het beantwoorden van de vraag of aan een bepaalde handeling het karakter van een schenking of een gift toekomt, kunnen andere (rechts)handelingen van belang zijn. In verband met laatstgenoemde wordt wel gesproken van een samenstel van rechtshandelingen.39 De verschillende, samenhangende rechtshandelingen of transacties moeten dan als een geheel worden beschouwd. Een samenhangend geheel van rechtshandelingen dient in onderling verband te worden beoordeeld.40
De zaak Erven/ […] betrof de volgende casus, zoals samengevat door annotator Kleijn:
“Moeder […] had met haar 2 zoons en 3 dochters de nalatenschap van haar vooroverleden echtgenoot zodanig verdeeld dat Moeder een woon/winkelhuis voor 5/8 deel en ieder der 3 dochters voor 1/8 deel verkreeg. Daarna hadden er drie handelingen plaats als volgt.
Op 17 april 1973 werd door moeder en dochters het winkel/woonhuis aldus verdeeld dat de 3 dochters het geheel in bloot-eigendom verkregen en moeder het levenslang recht van gebruik en bewoning ervan. Vanwege de overbedeling van de 3 dochters werd door ieder van haar schuldig erkend aan moeder een bedrag van ƒ 2916.
Op 10 juni 1973 schold moeder hierop een bedrag van ƒ 2000 kwijt en op 17 maart 1974 het restant ad ƒ 916. Basis voor deze genoemde verdeling was een waardering van het huis op ƒ 50 000, waarvan de waarde van het recht en gebruik en bewoning werd gesteld op 45% of ƒ 22 500. Moeder […] overleed op 27 aug. 1978, op welk tijdstip het huis ƒ 165 000 waard was. De zoons stelden zich op het standpunt dat hun legitieme door een en ander was aangetast, (…) op basis van het feit dat de scheiding en deling gevolgd door de kwijtscheldingen als schenking van het huis moest worden aangemerkt (…).”41
De Hoge Raad heeft overwogen:
“8. Het Hof stelt vast dat de gezusters op 17 april 1973 voor het bedrag van de overbedeling een schuldbekentenis ter zake van geldlening tegen de toen niet ongebruikelijke rente van 6% ’s jaars hebben afgegeven aan […] , en vervolgt dan: ‘zijnde het voor de beoordeling van de hierbedoelde op 17 april 1973 gerealiseerde rechtshandeling niet relevant of […] in latere jaren kwijtschelding van de desbetreffende schuld heeft gegeven’. Blijkens de memorie van grieven hebben de gebroeders (…) gesteld dat deze kwijtscheldingen in dier voege hebben plaatsgevonden dat ƒ 2000 aan ieder der gezusters op 10 juni 1973 is kwijtgescholden en het restant of ƒ 916 aan ieder harer op 17 maart 1974. Tegen de achtergrond van deze stellingen is niet begrijpelijk dat het Hof spreekt over een kwijtschelding ‘in latere jaren’. Deze discrepantie zou juist van belang kunnen zijn, nu het Hof niet aangeeft waarom de gestelde kwijtscheldingen ‘niet relevant’ zijn voor de beoordeling van de op 17 april 1973 gerealiseerde rechtshandeling. In dit verband verdient immers opmerking dat de vermelde stellingen van de gebroeders kennelijk de strekking hebben te betogen dat uit de binnen een jaar gevolgde kwijtscheldingen moet worden afgeleid dat aan de toebedeling van het goed in april 1973 het karakter toekomt van een schenking van dat goed aan de gezusters. Als dat betoog juist zou zijn, zou er in feite sprake zijn van een gift van dat goed (…), zij ‘t onder voorbehoud van het aan het leven van de erflaatster gebonden recht van gebruik en bewoning (…).”42
Deze uitspraak kan niet zo worden opgevat dat alle gevallen waarin een overdracht van een goed wordt gevolgd door een kwijtschelding van de tegenprestatie als een schenking van dat goed zelf moet worden gezien.43 Uit het arrest Erven/ […] wordt wel afgeleid dat een kwijtschelding binnen een jaar na de overdracht ‘een sterke aanwijzing’ is voor de aanwezigheid van een schenking.44
Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, zodat een dergelijk geval – of het in de praktijk eveneens voorkomende geval dat de koopprijs ook nog in een geldlening is omgezet45 – als een schenking moet worden gezien, is uiteindelijk de partijbedoeling beslissend. Deze kan mede blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan (die mede kan blijken uit de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten) en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen.46 In een dergelijk geval zal men de werkelijkheid boven de schijn moeten laten gaan en schenking aannemen.47
Overwegingen van het hof die relevant zijn voor de beoordeling of sprake was van een gift
Het hof heeft afzonderlijk beoordeeld of sprake was van een gift (rov. 15-23), of sprake was van verrekening met de koopsom (rov. 24-33) en of [de zoon] een vordering op erflaatster had ter zake van het stuk grond in Canada (rov. 38-47).
Het hof heeft in rov. 17 en 18 de standpunten van partijen weergegeven ten aanzien van de vraag of sprake was van een gift.
[de zoon] heeft, samengevat, het volgende gesteld (rov. 17).
(i) De erflaatster heeft geen bevoordelingsbedoeling gehad bij de verkoop van de woning aan [de zoon] in 1995, nu zij de woning heeft verkocht voor een reële prijs en de koopsom door [de zoon] moet worden afbetaald. De koopprijs van de woning sluit aan bij de taxatie uit 1993 en de WOZ-uitspraak van het gerechtshof Den Haag uit 1995. Het recht van gebruik en bewoning drukt de waarde van de woning. De woning had achterstallig onderhoud.
(ii) [de zoon] heeft de lasten van de woning betaald en heeft op zijn kosten onderhoudswerkzaamheden laten verrichten, zowel in de periode voor de verkoop van de woning aan hem als nadien. Hij legt een overzicht van door hem betaalde kosten over, brieven van erflaatster en een overeenkomst tussen erflaatster en [de zoon] van 18 juli 1995, die volgens dit document te lezen is als appendix bij de koopakte van de woning. Deze overeenkomst betreft een cumulatieve afboeking van nog openstaande posten ten bedrage van fl. 289.575,- zodat na verrekening met de koopsom van fl. 479.500,- een bedrag resteert van fl. 189.925,-. Deze overeenkomst is ondertekend door [de zoon] en voor akkoord getekend door erflaatster. Er was in 1995 geen verrijking van [de zoon] en geen verarming van erflaatster.
(iii) In 2005 was geen sprake van verrijking van [de zoon] en een verarming van erflaatster toen erflaatster afstand deed van het recht van gebruik en bewoning van de woning. Dit recht vertegenwoordigde op dat moment geen waarde meer, nu het feitelijk niet werd geëffectueerd en was vervangen door het recht van gebruik en bewoning van het [appartement] dat [de zoon] in 2003 heeft gekocht.
(iv) Nu [de dochter] stelt dat er sprake is van een schijnconstructie met betrekking tot de woning moet zij feiten en omstandigheden stellen die daarop duiden en ligt de bewijslast bij haar. Het door [de dochter] opgenomen gesprek van erflaatster bij de notaris onderbouwt niets ten aanzien van de bevoordelingsbedoeling en is in tegenspraak met de door haar gedane aangifte bij de politie.
[de dochter] heeft, samengevat, het volgende gesteld (rov. 18).
(i) Er is sprake van een samenstel van rechtshandelingen van de verkoop van de woning tegen een te lage prijs, de omzetting van de koopprijs in een lening zonder rente en zonder aflossing en vervolgens de zogenaamde verrekening tegen niet-bestaande schulden.
(ii) De bewering van [de zoon] dat sprake is van wederkerige overeenkomsten is ongeloofwaardig. De overeenkomst van erflaatster met [de zoon] waarbij gemaakte kosten worden verrekend met de koopprijs, is in tegenspraak met hetgeen in de akte van levering staat vermeld, te weten dat niet mocht worden verrekend. Ook zijn betalingen niet door [de zoon] zelf, maar door zijn BV verricht. Het onderhoud van de woning werd niet door [de zoon] , maar door de partner van erflaatster gepleegd. De enorme vordering van [de zoon] op grond van gepleegd onderhoud aan de woning wordt door hem gecombineerd met de bewering dat de koopprijs van de woning zo laag was juist vanwege het ontbreken van onderhoud.
(iii) Door afstand te doen van het recht van gebruik en bewoning van de woning in 2005 is erflaatster verarmd. Bovendien moest zij hypotheekrente gaan betalen na de aankoop van [appartement] terwijl de woning eerder hypotheekvrij was.
(iv) Dat sprake is van een bevoordelingsbedoeling bij de verkoop van de woning aan [de zoon] blijkt uit het door haar opgenomen gesprek van erflaatster met [notaris] van 16 augustus 2008, waarbij [de dochter] aanwezig was. Erflaatster heeft volgens [de dochter] in dat gesprek zelf aangegeven dat ten aanzien van de woning sprake was van een gift.
Het hof heeft afzonderlijk beoordeeld of de verkoop en overdracht48 van de woning door erflaatster aan [de zoon] ten tijde van de levering in 1995 is aan te merken als een gift (rov. 22) dan wel dat pas sprake is van een gift in 2005 bij de afstand van het recht van gebruik en bewoning door erflaatster (rov. 23).
In rov. 22 concludeert het hof dat de verkoop van de woning in 1995 geen gift is:
“22. Naar het oordeel van het hof kan de verkoop van de woning in 1995 door erflaatster aan [de zoon] niet aangemerkt worden als een gift. Erflaatster en [de zoon] zijn, volgens onweersproken stelling van [de zoon] , bij de bepaling van de koopprijs uitgegaan van de taxatie van Kolpa van 30 december 1993 en van de bepaling door het hof Den Haag van de waarde in het economisch verkeer van de woning per peildatum 1 januari 1990. [de dochter] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan partijen destijds deze waardebepalingen niet als uitgangspunt hadden mogen nemen. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat Kolpa op 30 december 1993 de onderhandse verkoopwaarde bij lege en ontruimde levering aan een willekeurige derde heeft gesteld op fl. 590.000,-, terwijl erflaatster het recht van gebruik en bewoning kreeg. Kolpa heeft in diens taxatie de waarde van de woning in verhuurde staat berekend op fl. 410.000,-. Dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening aan [de zoon] zonder aflossingsverplichting is onvoldoende om van een schijnconstructie en - daarmee - een gift uit te gaan. Immers, voor zover deze lening niet is afgelost, had erflaatster een vordering op [de zoon] . Het opgenomen gesprek bij [notaris] op 16 januari 2008 brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof slaat in dit verband acht op het - aanzienlijke -tijdsverloop tussen de levering van de woning en deze verklaring. Bovendien is de verklaring die erflaatster bij de notaris heeft afgelegd in tegenspraak met de verklaring die zij ten aanzien van de woning heeft afgelegd tegenover de politie Rotterdam-Rijnmond, zoals blijkt uit het proces-verbaal van aangifte van 20 mei 2008.”
Het hof heeft dus geoordeeld, samengevat, dat er in 1995 een reële koopprijs is overeengekomen en dat de omstandigheid dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening zonder aflossingsverplichting onvoldoende is om van een gift uit te gaan.
In rov. 23 concludeert het hof dat de afstand van recht in 2005 geen gift is:
“23. De koop/verkoop tussen erflaatster en [de zoon] heelt plaatsgevonden onder het voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning door erflaatster. Vanaf de datum van de overdracht tot aan de datum dat erflaatster de woning heeft verlaten heeft zij het genot van de woning gehad. Door het vertrek uit de woning had het recht van gebruik en bewoning voor de erflaatster economisch in beginsel geen waarde meer omdat zij op grond van artikel 3:226 lid 4 BW niet bevoegd is om dit recht te vervreemden of de woning door een ander te laten gebruiken en/of bewonen (zie ook hetgeen is bepaald in de leveringsakte). Dit betekent dat de afstand van het genotsrecht in beginsel niet heeft geleid tot een schenking omdat zij hierdoor niet is verarmd. In randnummer 152 van de memorie van antwoord stelt [de dochter] : “De verarming van moeder is evident. Immers door afstand te doen van het recht van gebruik en bewoning, raakte zij het recht kwijt om een groot en kostbaar huis te bewonen.” In randnummer 155 van de memorie van antwoord stelt [de dochter] : “Het recht van gebruik en bewoning is ook niet voortgezet op de andere woning, want dit recht is niet gevestigd op de andere woning. [de dochter] betwist dat er in goed overleg vervangende woonruimte zou zijn gevonden. Uit de feiten blijkt dat moeder helemaal niet wilde verhuizen, maar dat [de zoon] haar hiertoe heeft bewogen.” In randnummer 1.15 van de memorie van antwoord stelt [de zoon] : “Partijen hadden destijds niet voorzien wat er zou gebeuren indien moeder dat recht van gebruik en bewoning niet langer kon effectueren en hadden gaandeweg een nieuwe overeenkomst gesloten doordat [de zoon] een woning ten gebruiken van moeder heeft aangeschaft waarin zijn nog wel gelet op haar medische conditie nog kon wonen, die zo dicht mogelijk de andere woning benaderde en de zelfde voorwaarden van toepassing zouden zijn.” Op basis van hetgeen partijen hebben gesteld kan het hof niet vaststellen wat de beweegredenen voor erflaatster zijn geweest om de woning te verlaten en haar intrek te nemen in het appartement dat door [de zoon] is aangekocht. Feitelijk heeft erflaatster de woning verlaten en heeft zij haar intrek genomen in het appartement wat door [de zoon] is aangekocht. Uit de bewoordingen van [de zoon] leidt het hof af dat erflaatster als het ware het recht van gebruik en bewoning heeft voortgezet, zij het in een andere woning. Afgezien van de vraag of erflaatster door de afstand van het genotsrecht economisch is verarmd, kan het hof niet vaststellen of de erflaatster door de afstand ook gewild heeft om [de zoon] te bevoordelen. Gezien de feitelijke gang van zaken is het hof van oordeel dat geen sprake is van een gift.”
Zoals blijkt uit de door het hof in rov. 17 en 18 weergegeven stellingen van [de zoon] en [de dochter] , speelt in verband met de vraag of in 1995 sprake was van een gift ook een rol of de [de zoon] de koopsom heeft voldaan (zie hiervoor in 3.20 onder (ii) en 3.21 onder (ii).
Het hof heeft de stellingen die partijen in verband met de verrekening hebben ingenomen weergegeven in rov. 24-27. Het hof heeft deze stellingen betrokken bij zijn onderzoek van de vraag of de koopprijs door verrekening is voldaan (rov. 24-33). Het hof concludeert dat [de zoon] dit niet heeft aangetoond (rov. 32 en 33). Het hof overweegt daartoe onder meer:
(i) Het Canadaproject is een privéaangelegenheid van [de zoon] en hij dient de kosten uit eigen middelen te voldoen (rov. 30 met verwijzing naar rov. 38-47).
(ii) De aankoop van het appartement te [plaats] op naam van [de zoon] is een transactie waarvan de financiële gevolgen voor rekening en risico van [de zoon] dienen te komen (rov. 30).
(iii) [de zoon] had er een eigen belang bij dat de schuld (ad fl. 479.500,-) uit de administratie van erflaatster verdween (rov. 31).
(iv) De cumulatieve afboeking op 18 juli 1995 van fl. 289.575,- is ongeloofwaardig en een schijnhandeling. Niet vastgesteld kan worden of de uitgaven voor erflaatster zijn gedaan en of er sprake is van werkelijke uitgaven. [de zoon] schuift de kosten van het Canadaproject op rekening van erflaatster. Er zijn verrekenposten opgenomen die betaald zijn door HTR BV. (rov. 32)
Ik merk op dat het voorwaardelijk incidentele middel klaagt over rov. 28-33 en 38-47. Deze klachten dienen naar mijn mening te falen of kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden (behoudens een in dit verband niet relevante klacht van onderdeel IV; zie hierna bij de bespreking van het incidentele middel), zodat in cassatie moet worden uitgegaan van de hiervoor in 3.26 weergegeven oordelen van het hof.
Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de klachten van het principale middel tegen de oordelen van het hof in rov. 22 en 23 dat geen sprake is van een gift.
Onderdelen 1 en 2 en paragraaf 2 van de procesinleiding; gift van de woning?
Onderdeel 1 klaagt over de overwegingen ten aanzien van de taxatie van Kolpa in onderdeel 1.A (procesinleiding nrs. 3.1-3.1.4) en in onderdeel 1.C (procesinleiding nr. 3.6) en ten aanzien van de bepaling door het hof Den Haag van de WOZ-waarde in onderdeel 1.B (procesinleiding nrs. 3.2-3.5.1). Deze klachten zien dus op het oordeel dat er in 1995 een reële koopprijs is overeengekomen.
Het eerste onderdeel klaagt voorts in onderdeel 1.D (procesinleiding nrs. 3.7-3.7.2) over de overweging over het opgenomen gesprek bij de notaris.
Onderdeel 2 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht in nr. 4.2 van de procesinleiding (nr. 4.1 bevat geen klacht).
Het tweede onderdeel klaagt voorts over het oordeel dat onvoldoende is dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening aan [de zoon] zonder aflossingsverplichting (procesinleiding nrs. 4.3-4.9).
Ik bespreek eerst de klachten van onderdeel 2 ( procesinleiding nrs. 4.3-4.9) in verbinding met de klachten in paragraaf 2 van de procesinleiding (nrs. 2.1-2.6).
Hierin klaagt het onderdeel in de kern dat het oordeel in rov. 22 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (in het licht van het arrest Erven […]) en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de feiten en essentiële stellingen van [de dochter] (nr. 4.3). Het hof heeft de vraag of [de zoon] heeft aangetoond dat hij de koopprijs voor de woning heeft betaald uitsluitend geplaatst en beantwoord in het kader van de door [de zoon] gevorderde verklaringen voor recht dat hij de koopprijs heeft betaald en dat hij nog een vordering op [de dochter] heeft omdat de nalatenschap negatief is, maar niet bij zijn beoordeling van de vraag of inzake de woning sprake is van een gift49 (nr. 4.4). Gezien de stellingen van [de dochter] had het hof bij zijn beoordeling of sprake was van een gift van de woning moeten betrekken de poging van [de zoon] (en erflaatster) om door middel van het opvoeren van niet bestaande schulden van erflaatster aan [de zoon] en een niet toegestane (en ongeloofwaardige) verrekening daarvan betaling van de koopsom te suggereren (nr. 4.5), alsmede zijn oordelen daarover in rov. 32 en 33, en door dat niet te doen geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (nr. 4.6), althans is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd (nr. 4.7).
In paragraaf 2 van de procesinleiding – waarnaar wordt verwezen in nr. 4.6 − wordt geklaagd dat het hof in rov. 22 kennelijk op grond van de overeengekomen prijs geen bevoordelingsbedoeling aanwezig acht en over het oordeel dat onvoldoende is dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening zonder aflossingsverplichting (nr. 2.1). Daartoe wordt aangevoerd, samengevat, dat het gaat om een geobjectiveerd vrijgevigheidsbegrip (nr. 2.2) dat moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals de omstandigheid dat de bevoordeling heeft plaatsgevonden in de familiesfeer, aan de hand van objectieve feiten (nrs. 2.3-2.4). Voorts wordt aangevoerd dat een gift besloten kan liggen in een samenstel van rechtshandelingen (nrs. 2.5-2.6).
Verder klaagt onderdeel 2 dat het hof bij zijn oordeel had moeten betrekken: dat verrekening niet was toegestaan (nr. 4.5), andere factoren dan tijdsverloop tussen verkoop en kwijtschelding (nr. 4.6), zijn vaststelling in rov. 31 dat [de zoon] er belang bij had dat de schuld uit de administratie van erflaatster verdween (nr. 4.8) en de in nr. 4.9 bedoelde omstandigheden.
Ik meen dat de hiervoor in 3.32.1 bedoelde kernklacht slaagt. Zoals het hof overweegt in rov. 18, heeft [de dochter] aangevoerd dat ter zake van de verkoop en overdracht van de woning sprake is van een samenstel van rechtshandelingen van de verkoop van de woning tegen een te lage prijs, de omzetting van de koopprijs in een lening zonder rente en zonder aflossing en vervolgens de zogenaamde verrekening tegen niet-bestaande schulden. Een gift kan besloten liggen in een dergelijk samenstel van (rechts)handelingen. Voor zover het hof in respons op het betoog van [de dochter] de elementen uit het door haar gestelde samenstel slechts afzonderlijk heeft beoordeeld, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de beoordeling van een samenstel van rechtshandelingen.
Voor zover het hof bij zijn beoordeling wel is uitgegaan van een samenstel van rechtshandelingen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof de stellingen van [de dochter] dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, waaronder de zogenaamde verrekeningen, niet voldoende kenbaar in onderling verband heeft beoordeeld. Het hof heeft in rov. 22 beoordeeld of sprake was van een reële prijs en vervolgens geoordeeld dat de omstandigheid dat de koopprijs bestond uit een renteloze lening aan [de zoon] zonder aflossingsverplichting onvoldoende is om van een gift uit te gaan. Het hof concludeert in rov. 22 dat erflaatster, voor zover de lening niet is afgelost, een vordering had op [de zoon] . In de conclusie ligt besloten dat het de bedoeling van erflaatster en [de zoon] was dat [de zoon] de in de lening omgezette koopprijs daadwerkelijk zou betalen. Zonder nadere motivering is deze conclusie onvoldoende begrijpelijk in het licht van de omstandigheden die [de dochter] blijkens rov. 18 heeft aangevoerd en waarop het onderdeel een beroep doet. De omstandigheden dat geen betaling van de koopsom heeft plaatsgevonden, de koopsom is omgezet in een lening, geen renteverplichting en aflossingsverplichting is overeengekomen, de lening niet is afgelost, het hof tot de slotsom komt dat de administratieve onderbouwing door [de zoon] van de betaling van zijn schuld aan erflaatster ondeugdelijk is en [de zoon] niet heeft aangetoond dat deze schuld is tenietgegaan door verrekening, kunnen in onderling verband beschouwd duiden op de door [de dochter] aangevoerde gift (schijnconstructie).
Het voorgaande geldt ook indien het hof kon oordelen dat sprake was van een reële prijs voor de woning (waarover onderdeel 1 klaagt). Indien partijen weliswaar een reële prijs hebben afgesproken, maar niet de intentie hadden dat deze prijs moest worden voldaan, kan ook geoordeeld worden dat sprake is van een gift (vgl. hiervoor in 3.14.3 t.a.v. een onrealistisch lage koopprijs en 3.17).50
Na cassatie en verwijzing zal het door [de dochter] gestelde samenstel van rechtshandelingen opnieuw dienen te worden beoordeeld en bij dat oordeel dient het verwijzingshof alle feiten en omstandigheden van het geval te betrekken.
Het is daarom niet nodig om nader in te gaan op de omstandigheden die worden genoemd in de hiervoor in 3.32.2 bedoelde (delen van de) nrs. 4.5, 4.6, 4.8 en 4.9.
Voorts bestaat er geen noodzaak om de klachten van onderdeel 1 en de daarop voortbouwende klacht in nr. 4.2 van de procesinleiding te bespreken. Indien de Hoge Raad deze klachten niet behandelt, heeft het verwijzingshof de ruimte om zich eventueel een eigen oordeel te vormen over de stelling van [de dochter] dat de woning in 1995 is verkocht tegen een te lage prijs (onderdelen 1.A, 1.B en 1.C) en kan dit hof zo nodig de betekenis beoordelen van hetgeen door erflaatster bij de notaris is gezegd (onderdeel 1.D). Ik merk op dat ook de klacht in nr. 4.9 verwijst naar stellingen die hierop betrekking hebben.
De slotsom is dat onderdeel 2 gedeeltelijk slaagt en voor het overige, evenals onderdeel 1, geen bespreking behoeft.
Onderdeel 3; gift door afstand van het recht van gebruik en bewoning?
Dit onderdeel klaagt in de nrs. 5.1-5.5.4 over rov. 23 waarin het hof beoordeelt of de afstand van het recht van gebruik en bewoning in 2005 een gift is. Het hof overweegt dat:
(i) erflaatster in beginsel niet door de afstand van recht is verarmd, omdat dit recht voor haar geen waarde meer had nadat zij de woning had verlaten;
(ii) het hof niet kan vaststellen wat de beweegredenen voor erflaatster zijn geweest om de woning te verlaten;
(iii) erflaatster als het ware het recht van gebruik en bewoning heeft voortgezet in het appartement dat [de zoon] voor haar heeft gekocht;
(iv) − afgezien van de vraag of erflaatster door de afstand van het genotsrecht economisch is verarmd – het hof niet kan vaststellen of erflaatster door de afstand ook gewild heeft om [de zoon] te bevoordelen; en
(v) gezien de feitelijke gang van zaken geen sprake is van een gift.
De klachten van dit onderdeel betreffen mijns inziens enerzijds de vraag of het hof voldoende is ingegaan op de stelling van [de dochter] dat de afstand van recht in 2005 onderdeel is van de schijnconstructie uit 1995 (zie hierna in 3.38 e.v.) en anderzijds de vraag of de afstand van recht van gebruik en bewoning in 2005 als een afzonderlijke gift moet worden beschouwd (zie hierna in 3.41 e.v.)
Het onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 23 rechtens onjuist is, omdat het hof één element van de reeks van (rechts)handelingen geïsoleerd beoordeelt, zonder daarbij het geheel van rechtshandelingen in ogenschouw te nemen, terwijl de afstand van recht door erflaatster volgens de stellingen van [de dochter] de finale stap was in een samenstel van rechtshandelingen (nr. 5.4). Het oordeel is in ieder geval onvoldoende begrijpelijk, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de stellingen van [de dochter] dat de afstand van het genotsrecht deel uitmaakt van het samenstel van rechtshandelingen en daarmee van de schijnconstructie; dit geldt temeer waar het hof in rov. 30 overweegt dat de aankoop van het appartement om voor erflaatster woonruimte te creëren een ‘opmerkelijke transactie’ is en dat de bloot eigendom van de woning van [de zoon] is aangegroeid tot vol eigendom, wat aansluit bij de stellingen van [de dochter] over het samenstel van rechtshandelingen (nrs. 5.1, 5.5.3 en 5.5.4).
Deze klachten slagen naar mijn mening niet, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarom feitelijke grondslag missen. [de dochter] heeft, blijkens de gedingstukken waarnaar het onderdeel verwijst, niet gesteld dat (mede) uit de afstand van het recht van gebruik en bewoning in 2005 blijkt dat in 1995 sprake was van een schijnconstructie. Die schijnconstructie bestond volgens haar stellingen immers uit de verkoop van de woning tegen een te lage prijs, de omzetting van de koopprijs in een lening zonder rente en zonder aflossing en vervolgens de zogenaamde verrekening tegen niet-bestaande schulden (zie hiervoor in 3.21 en 3.33.1).
Om deze reden is, anders dan het onderdeel aanvoert in nr. 5.5.4, slot, ook niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling van [de dochter] over de schijnconstructie en zijn vaststellingen in rov. 30 niet kenbaar heeft betrokken bij zijn oordeel over de vraag of de afstand van het recht van gebruik en bewoning een gift was.
Aanvullend merk ik op dat [de dochter] , blijkens de gedingstukken waarnaar het onderdeel verwijst, wel heeft gesteld dat met de afstand van het recht van gebruik en bewoning in 2005 de gift compleet werd, zodat de waarde van gift moet worden beoordeeld naar de waarde van de woning in 2005.
[de dochter] heeft in verband met de afstand van recht in 2005 in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel nr. 152 aangevoerd dat erflaatster door de afstand van recht is verarmd, zoals het hof in rov. 23 vermeldt. [de dochter] heeft daarop laten volgen dat de afstand de finale stap in het samenstel van rechtshandelingen was, waarbij erflaatster na de verkoop voor een te lage prijs en een lening zonder rente die niet werd afgelost, uiteindelijk definitief de woning kwijt raakte. Met deze finale stap is bedoeld dat in 2005 de gift van de woning compleet werd en dat dáárom de waarde van de woning op grond van art. 4:66 lid 1 BW moet worden gewaardeerd per 2005. [de dochter] heeft in verband met de peildatum voor de waarde van de gift betoogd − onder verwijzing naar door haar geraadpleegde deskundigen51 – dat op het moment van afstand van recht in 2005 de woning in onbewoonde staat ter beschikking is gekomen aan [de zoon] c.q. de schenkingsprestatie werd voltooid. Hieraan heeft zij de conclusie verbonden dat de gift van de woning moet worden gewaardeerd naar de waarde van de woning in 2005, omdat dit de waarde op het tijdstip van de prestatie is in de zin van art. 4:66 lid 1 BW.52
Alternatief heeft [de dochter] zich erop beroepen dat de gift met worden gewaardeerd naar het moment van afstand van recht in 2005, omdat dit volgt uit de strekking van art. 4:66 lid 2, eerste zin, BW. Daarin is bepaald dat giften waarbij de erflater zich het genot van het geschonkene gedurende zijn leven heeft voorbehouden, en andere giften van een voordeel bestemd om pas na zijn overlijden ten volle te worden genoten, worden geschat naar de waarde onmiddellijk na zijn overlijden. De ratio van deze bepaling is dat eerst op het moment van overlijden het voordeel van een dergelijke gift door de begiftigde wordt genoten, zodat de waarde van de gift naar dat moment moet worden gewaardeerd (zie hiervoor 3.5.2). Deze bepaling veronderstelt dat de gever tot aan diens overlijden het voorbehouden recht heeft benut. Omdat in deze zaak erflaatster afstand van het recht van gebruik en bewoning deed in 2005, dus enige jaren voor haar overlijden in 2009, zou uit de strekking van art. 4:66 lid 2, eerste zin, BW volgen dat de gift van de woning onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning moet worden gewaardeerd naar het moment waarop het voorbehouden recht van gebruik en bewoning eindigt, in dit geval (niet door overlijden, maar) door afstand van dat recht.53 Dit lijkt mij een op zichzelf aannemelijke toepassing van art. 4:66 lid 2 BW.
Het hof is niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag op welk moment de gift van de woning gewaardeerd moet worden, omdat het hof in rov. 22 heeft geoordeeld dat er geen gift was. Nu de daartegen gerichte klachten van het middel slagen, zal het verwijzingshof na cassatie en verwijzing opnieuw moeten onderzoeken of sprake was van een gift van de woning op de door [de dochter] aangevoerde gronden en, indien het hof die vraag bevestigend zou beantwoorden, moeten beoordelen welk moment geldt als de peildatum voor de bepaling van de waarde van de gift.
Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel in rov. 23 dat de afstand van het recht van gebruik en bewoning door erflaatster geen gift is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd (nr. 5.1). Daartoe voert het onderdeel, samengevat, het volgende aan in de nog niet besproken nrs. 5.2, 5.3, 5.5, 5.5.1 en 5.5.2.
Het onderdeel voert in nr. 5.2 aan dat in het licht van de in de klacht genoemde (bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag aan te nemen) omstandigheden het oordeel van het hof dat het niet kan vaststellen of erflaatster door de afstand van het genotsrecht ook heeft gewild [de zoon] te bevoordelen en dat het gezien de feitelijke gang van zaken tot het oordeel komt dat geen sprake was van een gift, geen stand houden. De bedoelde omstandigheden zijn: 1. verarming van erflaatster; 2. door [de zoon] afgedwongen vertrek van erflaatster uit de woning/verhuizing van erflaatster tegen haar zin; 3. (aanzienlijke) verrijking door [de zoon] ; en 4. geen vestiging van een vervangend recht van gebruik en bewoning ten aanzien van het appartement.
Deze klacht slaagt naar mijn mening niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van rov. 23 en daarom feitelijke grondslag mist. Het hof heeft namelijk niet, anders dan de klacht veronderstelt, in het midden gelaten of erflaatster was verarmd door de afstand van recht. Het hof heeft immers geoordeeld dat erflaatster in beginsel niet is verarmd door de afstand van recht, omdat het recht van gebruik en bewoning voor erflaatster in beginsel geen waarde meer had. Het hof is verder niet ingegaan op omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Aan het slot van rov. 23 heeft het hof de verarming niet in het midden gelaten, maar − afgezien van de verarming – geoordeeld dat het geen bevoordelingswil kan vaststellen.
Het onderdeel voert in nr. 5.3 aan dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor de beoordeling van de aanwezigheid van een bevoordelingsbedoeling en de subjectieve wil van erflaatster bepalend heeft geacht voor de aanwezigheid van de bevoordelingsbedoeling en/of heeft aan het bewijs van de innerlijke wil van erflaatster in de zin van een objectieve bevoordelingsbedoeling eisen gesteld waarvoor geen steun is te vinden in het recht.
Deze klacht slaagt naar mijn mening niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van rov. 23 en daarom feitelijke grondslag mist. De klacht bouwt voort op de hiervoor besproken, onjuiste veronderstelling dat het hof in het midden zou hebben gelaten of sprake zou zijn van verarming van erflaatster door de afstand van recht. Voorts heeft het hof onderzocht of erflaatster heeft gewild om [de zoon] te bevoordelen door de afstand. Niet valt in te zien dat het hof daarmee iets anders op het oog heeft gehad dan de vraag of erflaatster een verrijking van [de zoon] heeft gewild. Het hof heeft, anders dan de klacht veronderstelt, niet onderzocht of er een oogmerk om te bevoordelen was (zie hiervoor in 3.13.1). In de omstandigheden van het geval heeft het hof vervolgens geconcludeerd dat het niet kan vaststellen dat erflaatster met de afstand van recht een bevoordelingsbedoeling had.
Anders dan het onderdeel aanvoert in nr. 5.5, is het oordeel in rov. 23 naar mijn mening niet onbegrijpelijk te noemen om de (hiervoor nog niet besproken) redenen die worden aangedragen in nrs. 5.5.1 en 5.5.2.
Met ‘de feitelijke gang van zaken’ heeft het hof kennelijk het oog op de verhuizing van erflaatster naar het appartement, waar zij als het ware het recht van gebruik en bewoning heeft voortgezet. Anders dan het onderdeel in nr. 5.5.1 aanvoert, behoefde het hof niet feiten en omstandigheden te benoemen die maken dat er geen sprake was van een gift. Het hof kon volstaan met een beoordeling of er feiten en omstandigheden waren die maken dat er wel sprake was van een gift.
Met zijn overweging dat erflaatster ‘als het ware’ het recht van gebruik en bewoning heeft voortgezet ten aanzien van het appartement, heeft het hof slechts het oog op de feitelijke gang van zaken. Anders dan de klacht in nr. 5.5.2 aanvoert, heeft het hof daarmee geen oordeel gegeven over de afwezigheid van bewustzijn bij erflaatster dat door de afstand van het recht [de zoon] werd verrijkt.
De slotsom is dat onderdeel 3 niet slaagt.
Onderdeel 4; subsidiaire vordering
Dit onderdeel klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend en/of in strijd met art. 23 Rv heeft gehandeld, omdat het ten onrechte in rov. 13 van zijn eindarrest niet de subsidiaire vordering van [de dochter] heeft vermeld en daarop niet heeft beslist. Deze subsidiaire vordering houdt in dat als er slechts een te lage prijs is betaald voor het blooteigendom van de woning, er sprake is van een gift ten bedrage van het verschil tussen de betaalde prijs en de reële prijs voor het blooteigendom op het moment dat de rechten van gebruik en bewoning of vruchtgebruik eindigen door overlijden of door afstand. Hiertoe verwijst de klacht naar de ‘conclusie van antwoord na deskundigenrapport en na enquête tevens houdende wijziging van eis’ nrs. 26-36 en 41-45, met producties 34-35, van [de dochter] .
Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 22 heeft geoordeeld dat er sprake was van een reële koopprijs. Het hof had reeds om die reden geen aanleiding om in te gaan op het in het onderdeel bedoelde betoog.
Slotsom
De slotsom is dat onderdeel 2 deels slaagt. De voortbouwklacht in paragraaf 7 van de procesinleiding slaagt in zoverre ook.