Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2024, ECLI:NL:PHR:2024:444, 23/00752
Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2024, ECLI:NL:PHR:2024:444, 23/00752
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 april 2024
- Datum publicatie
- 3 mei 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:444
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:1176
- Zaaknummer
- 23/00752
Inhoudsindicatie
Vrijheid van kapitaalverkeer; art. 56 EG (thans art. 63 VWEU). Dividendbelasting, art. 11a Wet DB 1965 (tekst vanaf 1 januari 2008); art. 28 Wet Vpb 1969. Vervolg op ECLI:NL:HR:2021:506. Afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstelling maar niet voor buitenlandse beleggingsinstelling: beperking van het vrije kapitaalverkeer? Zo ja, dan rechtsherstel met inachtneming van vervangende betaling?
Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd beleggingsfonds dat dividend heeft ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen waarop dividendbelasting is ingehouden. Dit is gebeurd in jaren waarin de Nederlandse wet een recht op teruggaaf van dividendbelasting wel bood aan een fiscale beleggingsinstelling (fbi) maar niet aan een buitenlandse beleggingsinstelling (bbi). Het is ook gebeurd in jaren waarin deze wet een recht op afdrachtvermindering wel bood aan een fbi maar niet aan een bbi. Belanghebbende heeft toch verzocht om teruggaaf op de grond dat hij een recht op teruggaaf en op afdrachtvermindering kan ontlenen aan het Unierecht.
Deze zaak gaat over zowel de teruggaaf- als de afdrachtverminderingsregeling, die beide zijn voorbehouden aan een fbi. Daarmee is deze zaak complementair aan de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515, die alleen gaat over de teruggaafregeling. In die zaak heeft A-G Ettema conclusie genomen op 3 november 2023. In deze procedure heeft belanghebbende principaal beroep in cassatie ingesteld en de Staatssecretaris (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie.
Het Hof oordeelt dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi wat betreft het vereiste dat een fbi de gehele voor uitdeling beschikbare winst ter beschikking stelt van haar participanten naar evenredigheid van ieders belang in de fbi uiterlijk acht maanden na afloop van het desbetreffende jaar (de dooruitdelingseis). Wat dat betreft, heeft het Hof beoordeeld of de wettelijke bepalingen die gelden voor belanghebbende in Duitsland de gehele voor uitdeling beschikbare winst wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij haar participanten wordt betrokken in de heffing van Duitsland als ware die winst uitgekeerd. Dit geval doet zich hier niet voor: Duitsland heft niet over dividend dat afkomstig is uit Nederland, voor zover participanten van belanghebbende wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland, aldus het Hof. Daartegen is het principale beroep van belanghebbende gericht.
Voor de jaren waarin de teruggaafregeling geldt, laat het Hof in het midden of belanghebbende moet instemmen met de prealabele voorwaarde die is gesteld in HR BNB 2021/73 aan het verlenen van een teruggaaf van dividendbelasting aan een bbi. Deze voorwaarde is dat de bbi instemt met het doen van een vervangende betaling aan Nederland over de gehele voor uitdeling beschikbare winst. Voor de latere jaren, waarin de afdrachtverminderingsregeling geldt, oordeelt het Hof dat het een beperking van het vrije kapitaalverkeer is dat een fbi wel, maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor deze regeling. Dat is in afwijking van HR BNB 2021/89, waarin is beslist dat dit verschil niet een beperking van het vrije kapitaalverkeer is. Voor die latere jaren laat het Hof eveneens in het midden of rechtsherstel kan plaatsvinden door het verlenen van een afdrachtvermindering aan de bbi, mits zij instemt met het doen van een vervangende betaling. Het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris richt zich tegen deze oordelen van het Hof.
Belanghebbende stelt één middel voor. Het betoogt dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat alle participanten moeten worden belast ter zake van de dooruitdeling in het land van vestiging van de bbi. Het volstaat in plaats daarvan dat de dooruitdeling wordt belast in het woon- of vestigingsland van de participanten. De Staatssecretaris voert drie klachten aan. Ten eerste, het Hof heeft ten onrechte belanghebbende niet tegengeworpen dat hij niet (onvoorwaardelijk) heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling in jaren waarin de teruggaafregeling geldt. Ten tweede, het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het een beperking van het vrije kapitaalverkeer is dat een fbi wel, maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Ten derde, zelfs indien dit verschil een beperking van het vrije kapitaalverkeer zou zijn, dan kan een met de afdrachtvermindering vergelijkbare tegemoetkoming voor een fbi nooit hoger zijn dan de vervangende betaling waarop zij in mindering komt.
In deze conclusie onderzoekt A-G Ettema alleen twee complementaire vragen ten opzichte van de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515. De eerste vraag is of het vrije kapitaalverkeer zich ertegen verzet dat een fbi wel, maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Zo ja, dan is de tweede vraag of rechtsherstel kan plaatsvinden met inachtneming van een vervangende betaling.
Ter beantwoording van de eerste vraag onderzoekt de A-G de wettelijke systematiek van de afdrachtvermindering, de gronden waarop HR BNB 2021/89 heeft beslist dat het vrije kapitaalverkeer zich niet ertegen verzet dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering, en de gronden waarop de tegengestelde opvatting van het Hof berust. Dit onderzoek voert de A-G tot de slotsom dat de opvatting van het Hof haar geenszins overtuigt. Het Hof oordeelt contrair aan HR BNB 2021/89 maar motiveert dit oordeel nauwelijks met posterieure gegevens, dat wil zeggen gegevens die eerst zijn verschenen na dat arrest. Het Hof motiveert dat oordeel nagenoeg geheel met anterieure gegevens, die mogen worden verondersteld bekend te zijn geweest bij de Hoge Raad toen hij dat arrest wees. Bovendien strookt dat arrest met die anterieure gegevens, terwijl de tegengestelde opvatting van het Hof in tegenspraak daarmee is. HR BNB 2021/89 heeft het bij het juiste eind.
Niettemin gaat de A-G veronderstellenderwijs ervan uit het vrije kapitaalverkeer zich wél ertegen verzet dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Dan kan rechtsherstel plaatsvinden doordat een bbi die voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime, op dezelfde wijze als een fbi een afdrachtvermindering mag toepassen, zij het met inachtneming van een vervangende betaling. In de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515 heeft de A-G geconcludeerd dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland en wordt berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van de bbi. Dit betekent dat de tegemoetkoming voor een bbi in geen geval méér kan bedragen dan de vervangende betaling door de bbi, net zozeer als de afdrachtvermindering voor een fbi in geen geval méér kan bedragen dan de afdracht door de fbi. Het betekent ook dat rechtsherstel een bbi niet kan brengen in een gunstiger positie dan haar uitgangspositie, dus ongeacht enig rechtsherstel en ook ongeacht of de bbi voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime.
Dit brengt de A-G bij het incidentele beroep. Voor de jaren waarin de teruggaafregeling geldt, laten de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende niet onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door deze voorwaarde niet tegen te werpen aan belanghebbende voor die jaren. Daarom acht de A-G de eerste klacht van de Staatssecretaris gegrond.
Ook voor de jaren waarin de afdrachtverminderingsregeling geldt, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het een beperking van het vrije kapitaalverkeer is dat een fbi wel, maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Dit verschil is niet zo’n beperking. Zelfs indien het wel zo’n beperking zou zijn, dan nog kan de tegemoetkoming voor een bbi in geen geval méér bedragen dan de vervangende betaling waarop zij in mindering komt. De A-G acht dus ook de tweede en derde klacht van de Staatssecretaris gegrond.
Dan wendt de A-G zich tot het principale beroep. Het Hof heeft van belang geacht dat Duitsland niet voorziet in enige heffing ter zake van dividend afkomstig van vennootschappen die zijn gevestigd in Nederland bij participanten die wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland. Dit is terecht, zoals de A-G heeft geconcludeerd in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515, in een geval als dit, waarin belanghebbende zijn beleggingswinsten niet heeft uitgekeerd aan zijn participanten. Het geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het Hof belanghebbende objectief niet vergelijkbaar heeft geacht met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Het middel in het principale beroep is dus ongegrond.
De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het principale beroep ongegrond te verklaren, omdat het belang mist en ook omdat het middel in dit beroep faalt. Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond is. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging te verstaan dat het incidentele beroep vervalt, hoewel de klachten in dat beroep gegrond zijn.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/00752
Datum 19 april 2024
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Dividendbelasting 2006–2014
Nrs. Gerechtshof 20/00144 t/m 20/00152
Nrs. Rechtbank BRE 16/9119, 16/9120 en 16/9444 t/m 16/9450
CONCLUSIE
C.M. Ettema
In de zaak van
[X]
tegen
de staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
Deze zaak is complementair aan de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515. In beide zaken is de belanghebbende een in Duitsland gevestigd beleggingsfonds te wiens laste dividendbelasting is ingehouden op dividend dat het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen. Dit is in de zaak met nr. 22/04515 gebeurd in jaren waarin een fiscale beleggingsinstelling (fbi) wel, maar een buitenlandse beleggingsinstelling (bbi) niet in aanmerking kon komen voor een wettelijk recht op teruggaaf van dividendbelasting. Het is in de voorliggende zaak gebeurd (ook) in latere jaren, waarin een fbi wel, maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor een wettelijk recht op afdrachtvermindering. In deze zaak heeft belanghebbende toch verzocht om teruggaaf op de grond dat hij een daartoe strekkend recht kan ontlenen aan het Unierecht.
In een zeker opzicht is deze zaak een vervolg op de zaak die heeft geleid tot een beslissing van de Hoge Raad van 9 april 20211 (HR BNB 2021/89) in antwoord op prejudiciële vragen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Die prejudiciële beslissing komt erop neer dat het niet een beperking van het vrije kapitaalverkeer is dat een fbi wel, maar een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. In deze zaak heeft het(zelfde) Hof beslist dat dit wel zo’n beperking is.
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende desondanks geen recht op teruggaaf, omdat hij objectief onvergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. In de onderhavige jaren heeft belanghebbende zijn winst niet uitgekeerd aan zijn participanten. Dan zou hij objectief vergelijkbaar zijn met een fbi in het geval dat zijn winst wordt geacht te zijn uitgekeerd in Duitsland en aldaar als zodanig wordt belast bij zijn participanten. Dit geval doet zich niet voor, aldus het Hof, want Duitsland belast de winst van belanghebbende die afkomstig is uit Nederland niet bij participanten die wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland. Tegen dit oordeel is het principale beroep van belanghebbende gericht.
Het Hof heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld, maar niet op een prealabel punt. Dit punt is de voorwaarde dat een bbi instemt met het doen van een vervangende betaling voor jaren waarin de teruggaafregeling gold. Voor jaren waarin de afdrachtverminderingsregeling geldt, is het prealabele punt dat het niet een beperking is dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor deze regeling. Het incidentele beroep van de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) strekt ertoe dat het Hof belanghebbende ten onrechte op geen van beide prealabele punten in het ongelijk heeft gesteld. Het is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond is.
In deze conclusie onderzoek ik slechts twee vragen. De eerste is of het vrije kapitaalverkeer zich ertegen verzet dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Als ik veronderstellenderwijs ervan uitga dat het vrije kapitaalverkeer zich daartegen verzet, is de daaropvolgende vraag of rechtsherstel plaatsvindt met of zonder inachtneming van een vervangende betaling. In deze conclusie onderzoek ik niet de vragen of zo’n betaling moet plaatsvinden aan Nederland, of zij moet worden berekend over de wereldwinst en of een bbi objectief onvergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis indien en doordat de lidstaat van vestiging van de bbi haar winst niet belast bij participanten die wonen of zijn gevestigd buiten die lidstaat. Die vragen zijn al onderzocht in de conclusie van mijn hand in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 22/04515. Daarmee is deze conclusie complementair aan die eerdere conclusie van mijn hand.
De opbouw van deze conclusie is als volgt. Ik geef een samenvatting van de feiten en het geding in feitelijke aanleg (in onderdeel 2) en van het geding in cassatie (in onderdeel 3). Onderdeel 4 licht toe waarom ik eerst het incidentele beroep en vervolgens het principale beroep behandel en ook waarom ik hun behandeling beperk tot de ‘complementaire’ vragen. Onderdeel 5 gaat in op de vraag of het een beperking is dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtvermindering. Onderdeel 6 vervolgt met de vraag of rechtsherstel voor zo’n eventuele (ongerechtvaardigde) beperking is te bieden met inachtneming van een vervangende betaling. Ik beantwoord de eerste vraag in ontkennende zin en de tweede in bevestigende zin. In onderdeel 7 bespreek ik de klachten in het incidentele beroep en het middel in het principale beroep.
Gelet op mijn ontkennende antwoord in onderdeel 5, meen ik dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het een beperking is dat een bbi niet in aanmerking kan komen voor de afdrachtverminderingsregeling. Voor zover de Staatssecretaris daarover klaagt, acht ik het incidentele beroep gegrond. Gelet op de eerdere conclusie van mijn hand, meen ik dat het Hof eveneens is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door belanghebbende niet tegen te werpen dat hij niet onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. Voor zover de Staatssecretaris daarover klaagt, acht ik het incidentele beroep ook gegrond. Alleen al daarom kan het principale beroep niet slagen. Ook los daarvan acht ik dit beroep ongegrond. Het Hof heeft namelijk terecht geoordeeld dat belanghebbende objectief onvergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis.
Ik geef de Hoge Raad in overweging het principale beroep ongegrond te verklaren, omdat het belang mist en ook omdat het middel in dit beroep faalt, en te verstaan dat het incidentele beroep vervalt, al is het middel in dat beroep gegrond.
2 Feiten en het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende is een beleggingsfonds dat is opgericht naar Duits recht, is gevestigd in Duitsland en wordt aangemerkt als een instelling voor collectieve belegging in effecten. Hij2 heeft geen vaste inrichting in Nederland voor de vennootschapsbelasting en is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.
In elk van de jaren 2006 tot en met 2014 heeft belanghebbende dividend van in Nederland gevestigde vennootschappen ontvangen waarop dividendbelasting is ingehouden. In deze jaren heeft hij slechts één soort participaties uitgegeven aan zijn deelnemers waarop de door hem behaalde beleggingswinsten niet zijn uitgekeerd.
Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van dividendbelasting. De Inspecteur heeft elk van deze verzoeken afgewezen. Belanghebbende heeft tevergeefs bezwaar gemaakt.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Voor zover thans van belang, is voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) in geschil of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling (fbi) op het punt van de dooruitdelingseis. Zo niet, dan is in geschil of het Unierecht zich ertegen verzet dat het niet-voldoen aan die eis wordt tegengeworpen aan belanghebbende. De Rechtbank heeft beide vragen ontkennend beantwoord. Zij heeft de beroepen van belanghebbende dan ook ongegrond verklaard.3
Naar het oordeel van de Rechtbank heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur niet onderbouwd gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat hij in één of meer van de onderhavige jaren voldoet aan de dooruitdelingseis. De stelling van belanghebbende dat het dividend afkomstig van in Nederland gevestigde vennootschappen moet worden geacht te zijn uitgedeeld vóór andere door hem behaalde beleggingswinsten (“NL First Out”), leidt haar niet tot een ander oordeel. Deze stelling gaat namelijk eraan voorbij dat de dooruitdelingseis ziet op de gehele (voor uitkering beschikbare) winst en niet alleen op de winst afkomstig van Nederlandse bronnen, aldus de Rechtbank.
Naar haar oordeel verzet het Unierecht zich niet ertegen dat belanghebbende op dezelfde wijze wordt behandeld als een fbi die niet voldoet aan de dooruitdelingseis. De Rechtbank ziet geen aanwijzingen in het dossier waaruit blijkt dat het onmogelijk of uiterst moeilijk is voor belanghebbende om aan die eis te voldoen. Dit wordt wederom niet anders door zijn stelling dat het dividend afkomstig van in Nederland gevestigde vennootschappen moet worden geacht te zijn uitgedeeld vóór andere door hem behaalde beleggingswinsten. Dit zou een andere (lichtere) eis stellen aan een buitenlandse beleggingsinstelling (bbi) dan aan een fbi. Het Unierecht noopt daartoe niet, aldus ook de Rechtbank.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het Hof) is eveneens in geschil of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Daarnaast is het antwoord op een prealabele vraag in geschil. Deze vraag komt op doordat belanghebbende aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting zonder onderscheid te maken tussen de jaren 2006 en 2007, waarin de Wet op de dividendbelasting 1965 een teruggaafregeling trof voor fbi’s, en de jaren 2008 en later, waarin deze wet een afdrachtverminderingsregeling voor hen heeft getroffen. De prealabele vraag is of het Hof bij de beoordeling of belanghebbende terecht aanspraak maakt op die afdrachtverminderingsregeling in de latere jaren, moet uitgaan van hetgeen is overwogen in HR BNB 2021/89. In dit arrest heeft de Hoge Raad geantwoord op prejudiciële vragen van hetzelfde gerechtshof dat geen belemmering ontstaat doordat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen niet in aanmerking komen voor een tegemoetkoming op grond van de regeling van de afdrachtvermindering omdat zij niet in Nederland inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.4
Het Hof beantwoordt de prealabele vraag ontkennend. Het maakt uit HR BNB 2021/89 op dat het antwoord van de Hoge Raad berust op twee gronden. De eerste grond is dat de afdrachtvermindering geen onderscheid maakt naargelang de herkomst van het dividend dat een fbi ontvangt. Dit dividend wordt daardoor behandeld op dezelfde wijze, ongeacht of het afkomstig is uit Nederlandse bron dan wel buitenlandse bron. Dat staat volgens het Hof los van de vraag of een bbi, zoals belanghebbende, wordt belemmerd door de heffing van dividendbelasting ter zake van dividend afkomstig uit Nederlandse bron. Immers, een bbi wordt uit de aard der zaak slechts betrokken in die heffing ter zake van dividend afkomstig uit Nederlandse bron, en niet ter zake van dividend dat afkomstig is van elders.5 De tweede grond is dat een bbi niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting, terwijl een fbi dat wel is. Dit brengt volgens het Hof niet met zich dat een bbi daarmee niet objectief vergelijkbaar is met een fbi.6 Ik merk op dat de door het Hof daartoe gebezigde overwegingen7 aan bod komen in onderdeel 5 van deze conclusie. Deze overwegingen brengen het Hof tot de slotsom dat – in zoverre in afwijking van HR BNB 2021/89 – belanghebbende niet in het ongelijk kan worden gesteld op de grond dat de afdrachtverminderingsregeling niet leidt tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer.8
Integendeel, het Hof is van oordeel dat die regeling leidt tot een belemmering die vraagt om rechtvaardiging door een dwingende reden van algemeen belang, mits belanghebbende ook overigens objectief vergelijkbaar is met een fbi. Hoewel het Hof goede gronden ziet om de afdrachtvermindering aan te merken als een geschikte en noodzakelijke regeling ter behoud van de samenhang van het belastingstelsel, acht het niet clair of éclairé dat Nederland de afdrachtvermindering afhankelijk mag stellen van heffing van Nederlandse belasting bij dooruitdeling. Het Hof acht het desondanks niet aangewezen prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie); belanghebbende is namelijk niet objectief vergelijkbaar met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis, aldus het Hof.9
Het Hof memoreert dat het in een eerdere uitspraak10 heeft geoordeeld dat een bbi die is gevestigd in Duitsland niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op dat punt omdat Duitsland bij aandeelhouders van zo’n bbi niet heft over dividend dat afkomstig is uit Nederland, voor zover deze aandeelhouders niet in Duitsland wonen of zijn gevestigd. Dit oordeel berust op de omstandigheid dat de Duitse regeling die van toepassing is op beleggingsfondsen, zoals belanghebbende, niet leidt tot een heffing op het niveau van aandeelhouders in zulke fondsen die vergelijkbaar is met de heffing van Nederlandse dividendbelasting die plaatsvindt ter zake van uitkeringen van dividend die zijn verricht door de fbi aan haar aandeelhouders in overeenstemming met de dooruitdelingseis.11 Dit betekent dat belanghebbende objectief onvergelijkbaar is met een fbi. Het betekent ook dat hij geen recht heeft op teruggaaf, aldus ook het Hof.12
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.
De Staatssecretaris heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft zijn zienswijze hieromtrent naar voren gebracht. Partijen hebben elkaar opnieuw van re- en dupliek gediend.
Principaal beroep in cassatie
Belanghebbende stelt één middel voor. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat hij geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, met het betoog dat dit oordeel in strijd is met art. 56 EG (thans: art. 63 VWEU). Het is volgens belanghebbende onterecht dat teruggaaf uitblijft op de grond dat niet alle participanten worden belast ter zake van de dooruitdeling in het land van vestiging van de bbi, ook na het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 202013 (HR BNB 2021/73), dat ziet op de teruggaafregeling, en na HR BNB 2021/89, dat ziet op de afdrachtverminderingsregeling. Deze grond leidt tot het bezwaarlijke gevolg dat teruggaaf kan uitblijven alleen al omdat één participant niet wordt belast ter zake van de dooruitdeling. Die grond leidt ook tot het bezwaarlijke gevolg dat een in Duitsland gevestigde bbi, zoals belanghebbende, nooit of slechts in uitzonderlijke gevallen recht heeft op teruggaaf, wat in strijd lijkt met het doeltreffendheidsbeginsel. Het volstaat volgens belanghebbende dat de dooruitdeling wordt belast in het woon- of vestigingsland van de participanten. Dit doet recht aan het doel van de voor fbi’s geldende regeling om de belastingheffing naar het niveau van de participant te verleggen ter voorkoming van economisch dubbele belasting. Het is los daarvan minder ingrijpend wanneer een bbi de mogelijkheid heeft inhoudingsplichtig te worden. Belanghebbende geeft de Hoge Raad in overweging (nieuwe) prejudiciële vragen te stellen over de relevantie van de belastingheffing op het niveau van de participanten.
Bij verweer brengt de Staatssecretaris in dat het Hof heeft kunnen en mogen oordelen dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf. In een geval als dit, waarin belanghebbende geen dividend heeft uitgekeerd aan zijn aandeelhouders, komt het erop aan of in Duitsland volgens de aldaar geldende bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders wordt betrokken in de belastingheffing als ware die winst uitgekeerd. Het Hof heeft overwogen dat die bepalingen niet voorzien in een volledige heffing van ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders in het vermogen van belanghebbende. Dit berust op een uitleg van het Duitse recht, die is voorbehouden aan het Hof en in cassatie niet kan worden onderzocht op juistheid. Daarvan uitgaande, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi, aldus de Staatssecretaris.14
Belanghebbende repliceert dat het Hof een onjuiste toets heeft aangelegd bij de beoordeling of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi doordat het zich heeft beperkt tot de belastingheffing op het niveau van het fonds in het land van vestiging van het fonds. Daarbij moet de belastingheffing op het niveau van de belegger in aanmerking worden genomen. Het gaat namelijk om de beleggingsneutraliteit voor de beleggers. Het moet voor hen niet uitmaken of zij direct dan wel via een in Duitsland gevestigd fonds beleggen in Nederlandse aandelen. Belanghebbende meent steun daarvoor te kunnen vinden in Fidelity Funds15, Köln-Aktienfonds Deka16 en L Fund17. Gelet op deze arresten, acht belanghebbende het minstens gerechtvaardigd (nieuwe) prejudiciële vragen te stellen.
De dupliek van de Staatssecretaris luidt geheel gelijk aan zijn repliek in het (voorwaardelijk) incidentele beroep in cassatie (zie 3.11).
Incidenteel beroep in cassatie
Het incidente beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het principale beroep gegrond acht. Voor dat geval strekt het incidentele beroep ertoe dat het Hof op een andere grond heeft moeten oordelen dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. De andere grond verschilt naargelang het gaat om de jaren 2006 en 2007, waarin de teruggaafregeling gold, dan wel om de latere jaren, waarin de regeling van de afdrachtvermindering geldt.
Ten eerste, de andere grond is de voorwaarde van de vervangende betaling voor zover het gaat om de jaren 2006 en 2007. In zoverre betoogt de Staatssecretaris dat het Hof heeft moeten oordelen dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf, reeds omdat hij niet (onvoorwaardelijk) heeft ingestemd met het doen van de vervangende betaling, althans met het doen van een betaling die uitkomt op een lager bedrag dan de dividendbelasting die te zijnen laste is ingehouden. Anders dan belanghebbende, meent de Staatssecretaris dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland en niet aan het land van vestiging van de bbi. Ook anders dan belanghebbende, meent de Staatssecretaris dat de vervangende betaling moet worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van de bbi. L Fund geeft geen reden tot twijfel aan het een of het ander. Integendeel, de Staatssecretaris leest in dit arrest een bevestiging dat de vervangende betaling plaatsvindt aan de bronstaat, dat wil zeggen aan Nederland in het geval van belanghebbende.
Ten tweede, de andere grond is het gebrek aan een beperking van het vrije kapitaalverkeer voor zover het de latere jaren betreft. In zoverre betoogt de Staatssecretaris dat het Hof belanghebbende wél in het ongelijk heeft moeten stellen alleen al omdat hij in Nederland niet inhoudingsplichtig is. De Staatssecretaris ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen op dit punt. Zelfs indien de afdrachtverminderingsregeling zou leiden tot zo’n belemmering, had het Hof moeten oordelen dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf, zij het dan voor de latere jaren op dezelfde grond als voor de jaren 2006 en 2007: de voorwaarde van de vervangende betaling. Immers, de afdrachtvermindering kan niet hoger zijn dan de af te dragen belasting waarop zij in mindering komt. Dan kan een met de afdrachtvermindering vergelijkbare tegemoetkoming net zo min hoger zijn dan de vervangende betaling waarop zij in mindering komt, aldus de Staatssecretaris.
Bij zienswijze reageert belanghebbende op beide gronden. Het volgt niet uit de tweede grond dat hij geen recht heeft op teruggaaf, omdat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de regeling van de afdrachtvermindering leidt tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer. Dit volgt evenmin uit de eerste grond, omdat het volstaat ter behoud van de samenhang van het belastingstelsel dat de teruggaaf wordt gecompenseerd door een heffing op het niveau van de beleggers, ongeacht waar zij zijn ingezeten. Het gaat bij de niet in Duitsland ingezeten aandeelhouders van belanghebbende dus om een niet-Duitse heffing, bijvoorbeeld de heffing in box 3 bij in Nederland ingezeten particuliere aandeelhouders. Het gaat in elk geval niet om een heffing op het niveau van het fonds in de bronstaat. Zo’n heffing handhaaft de economisch dubbele belasting die de voor fbi’s geldende regeling juist beoogt te voorkomen, zo begrijp ik het betoog van belanghebbende. Gelet op Fidelity Funds, Köln-Aktienfonds Deka en L Fund, acht belanghebbende het niet langer buiten twijfel dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland. Hij memoreert dat hij voor het Hof een subsidiaire stelling heeft ingenomen voor het geval dat deze betaling wel plaatsvindt aan Nederland. De stelling houdt in dat die betaling dan niet moet worden berekend over het wereldinkomen maar slechts over het (netto)inkomen uit Nederlandse aandelen. Deze stelling is dan van belang voor de jaren 2006 en 2007 alsook voor latere jaren en leidt telkens tot een teruggaaf van 5% van de dividendbelasting die is ingehouden te zijnen laste, aldus belanghebbende.
De Staatssecretaris repliceert dat uit L Fund volgt dat de vervangende betaling plaatsvindt aan de bronstaat, in dit geval Nederland. Immers, de desbetreffende overwegingen in L Fund zien op het onderzoek dat het Hof van Justitie verricht naar het behoud van de interne samenhang van het nationale belastingstelsel in de bronstaat. Dit geldt volgens hem ook voor Fidelity Funds en AllianzGI-Fonds AEVN18.
Belanghebbende dupliceert dat het Hof van Justitie zich in de desbetreffende overwegingen van L Fund juist concentreert op de positie van de belegger. Het betrekt de vervangende betaling op de heffing bij de beleggers, niet op de heffing bij het fonds. Belanghebbende herhaalt dat het hoe dan ook niet buiten twijfel is dat deze betaling plaatsvindt aan de bronstaat.