Parket bij de Hoge Raad, 26-01-2024, ECLI:NL:PHR:2024:85, 23/02746
Parket bij de Hoge Raad, 26-01-2024, ECLI:NL:PHR:2024:85, 23/02746
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 26 januari 2024
- Datum publicatie
- 9 februari 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:85
- Zaaknummer
- 23/02746
Inhoudsindicatie
Hercassatie na verwijzing. Renteaftrek. Private equity financiert externe acquisitie deels met aandeelhouderslening. Geen verbondenheid ex art. 10a Wet Vpb. Onzakelijke lening? Kan ondanks niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb renteaftrek worden geweigerd wegens fraus legis? Verhouding met HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest). Bewijslastverdeling (on)zakelijkheid
Feiten: De belanghebbende en haar (klein)dochter zijn onderdeel van een private equity overnamestructuur. Zij hebben aankoop van de Nederlandse target gefinancierd met onder meer een lening ad € 57 miljoen van haar 100% moeder te Luxemburg; die heeft de middelen verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan zes subfondsen (LPs) en twee CVs van twee private equity fondsen die indirect ook aandeelhouders zijn in de belanghebbende. Geen van de LPs en CVs houdt meer dan een derde belang in de belanghebbende. De target is meteen na aankoop opgenomen in de fiscale eenheid met de belanghebbende, waardoor de rente op de shareholder loan (SHL) ten laste komt van de winst van de target. De Inspecteur heeft die rentaftrek geweigerd.
In de eerste ronde is in HR BNB 2022/113 geoordeeld dat een onzakelijke omleiding binnen concern (in de zin van het Mauritius-arrest) zich alleen kan voordoen tussen ‘verbonden’ entiteiten in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, welke verbondenheid zich in belanghebbendes geval niet voordoet omdat alle PEC-houders beneden een derde belang zitten. De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens verwezen naar het Hof Amsterdam voor behandeling van de door het Hof Den Haag in de eerste ronde niet behandelde standpunten, waaronder die van een met rente onrepareerbaar onzakelijk debiteurenrisico op de SHL, en die van fraus legis.
Het verwijzingshof Amsterdam heeft de SHL als onrepareerbaar onzakelijk aangemerkt en daarom op grond van HR BNB 2012/37 de renteaftrek geweigerd voor zover hoger dan een rente ontdaan van opslag voor debiteurenrisico. De resterende rente achtte het Hof vervolgens evenmin aftrekbaar wegens fraus legis, nl. strijd met doel en strekking van – niet art.10a Wet Vpb, maar – de (hele) Wet Vpb.
In cassatie stelt de belanghebbende (middel (i), principaal) dat de SHL niet onzakelijk is en dat het Hof ten onrechte de bewijslast van zakelijkheid bij haar heeft gelegd door zich alleen op gebreken in het door haar ingebrachte TP-rapport te concentreren, in plaats van de bewijslast van onzakelijkheid bij de Inspecteur te leggen.
A-G Wattel constateert dat volgens het Hof de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de prognoses in het TP-rapport onjuist zijn en dat de leningen in dat rapport niet vergelijkbaar zijn met de SHL, en heeft gewezen op verschillen in rente en risico met wél rechtstreeks vergelijkbare leningen die volgens het Hof ten onrechte niet in het rapport voorkomen. Hij meent dat het Hof, dat vrij is in de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen, aldus de bewijslast niet onjuist heeft verdeeld en op die basis onzakelijkheid kon aannemen. Hij acht evenmin onvoldoende gemotiveerd ‘s Hofs oordeel dat de (niet-betaalde, maar bijgeschreven) rente op de geheel ongezekerde SHL niet kon worden verhoogd naar een marktniveau zonder tot winstdeling te leiden, gegeven ’s Hofs nauwkeurige analyse van de leningvoorwaarden, marktvoorwaarden en comparables. Voor het overige gaat het middel in op de (on)zakelijkheid van de SHL in het licht van de kwaliteit van het TP-rapport. (Ook) een oordeel over (het gebrek aan) merites van dat rapport en over de gevolgen daarvan acht de A-G vooral een oordeel over feiten en bewijswaardering, en niet onbegrijpelijk, zodat middel (i) strandt.
Middel (ii) principaal stelt dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat uit HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest) volgt dat de renteaftrek niet alsnog op basis van fraus legis geweigerd kan worden als, zoals door het Hof in casu is vastgesteld, art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet van toepassing is omdat zakelijke overwegingen aannemelijk zijn gemaakt door bewijs van de afwezigheid van een omleiding binnen concern.
A-G Wattel constateert dat uit de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb blijkt dat in uitzonderlijke gevallen waarin renteaftrek niet afstuit op art. 10a Wet Vpb maar de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden, renteaftrek toch geweigerd kan worden wegens fraus legis. Het bereik van fraus legis is bij winstdrainage door renteaftrek dus ruimer dan dat van art. 10a Wet Vpb. Het verwijzingsarrest maakt duidelijk dat zich in casu geen omleiding binnen concern voordoet omdat er geen ‘concern’ in die betekenis is als gevolg van het ontbreken van verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb tussen de LPs/CVs en de belanghebbende. Art. 10a Wet Vpb ziet niet op de verhouding tussen de LPs/CVs en de belanghebbende, nu lid 1 diens reikwijdte beperkt tot ‘verbonden’ entiteiten. Het ziet wel op de verhouding tussen de belanghebbende en haar Luxemburgse (groot)moeder, maar de equity van de investeerders die de SHL financiert, is niet bij (groot)moeder omgezet in vreemd vermogen, maar bij de LPs en CVs. De verwijzing in de eerste ronde kan dan twee dingen betekenen:
(i) die omzetting buiten ‘concern’ is volgens de Hoge Raad mogelijk antifiscale ontwijking van art. 10a Wet Vpb, dus fraus art. 10a, of
(ii) art. 10a Wet Vpb is volgens de Hoge Raad niet van toepassing op gevallen waarin eigen vermogen gekunsteld, althans commercieel nutteloos, wordt omgezet in vreemd vermogen bij wel gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, althans niet op de verhouding tussen de omzetters en de debiteur, zodat het feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen, los van art. 10a, op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene doctrine van fraus legis.
Het Hof heeft volgens A-G Wattel wezenlijk route (ii) gevolgd door het niet-toepasselijke art. 10a Wet Vpb daar te laten, net zoals de Hoge Raad dat deed in de vergelijkbare niet-verbondenheidszaak Hunkemöller HR BNB 2021/137. Het Hof moest dan twee vragen beantwoorden: (a) hadden de bij de (gehele) financieringsstructuur betrokkenen de overwegende bedoeling om belasting over de winst van de target te ontwijken? Zo ja: (b) is renteaftrek dan in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, gegeven (i) het Hunkemöller-arrest en de pre-10a fraus legis-rechtspraak over winstdrainage en (ii) dat art. 10a misbruikelijke winstdrainage door rente-aftrek niet uitputtend regelt? Het Hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord. Vraag (a) is feitelijk en ’s Hofs antwoord is volgens de A-G goed gemotiveerd en goed te volgen en daarmee in cassatie onaantastbaar. Het antwoord op vraag (b) is rechtskundig en is volgens de A-G juist omdat het correspondeert met zowel het zeer recente Hunkemöller-arrest als de pre-10a-winstdrainage-rechtspraak HR BNB 1989/217, HR BNB 1993/197, HR BNB 1996/3 en HR BNB 1996/4 (Bovag). A-G Wattel acht belanghebbendes geval conceptueel gelijk aan de Bovag-zaak HR BNB 1996/4, waarin een zakelijke herstructurering onnodig (gekunsteld) gelieerd werd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente stroomde naar een niet-belastingplichtig lichaam. In belanghebbendes geval is de zakelijke herstructurering een externe overname geworden en het niet-belastingplichtige lichaam een synthetische tax haven (de hybride LPs en CVs). Ontbreken van verbondenheid in de zin van art. 10a Wet Vpb leidt weliswaar tot niet-toepasselijkheid van art. 10a, maar die verbondenheid is geen vereiste voor fraus legis zoals toegepast in Hunkemöller en de pre-10a-rechtspraak. Voor fraus legis is beslissend of (i) de vermogensomzetting de vermogenspositie van de omzetters niet wezenlijk wijzigt en dus behalve het fiscale gevolg geen economisch relevant verschil doet ontstaan tussen verwerving met enkel eigen vermogen en verwerving door omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen en (ii) door het bij elkaar brengen van de winst van een onderneming en gekunsteld gecreëerde rentelasten willekeurig en voortdurend de heffing van vennootschapsbelasting wordt verijdeld door het gebruik, voor op zichzelf zakelijke doeleinden, van rechtshandelingen die daarvoor onnodig zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief om de beoogde fiscale gevolgen te bewerkstelligen.
Het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 staat volgens de A-G niet in de weg aan fraus legis omdat in in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de gehele financieringsstructuur nu alle betrokkenen (wel) ‘verbonden’ waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur bovendien op zakelijke overwegingen zou kunnen berusten als de middelen, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het (overige) concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar waren gekomen doordat zij binnen dat concern een financiële spilfunctie vervulde en daarom weinig eigen vermogen had en niet van haar gevraagd kon worden bij te houden welke middelen van welke concernvennootschappen voor welk doel doorgeleend werden. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de – zakelijkheidsvragen oproepende – geldstromen bekend, geldt art. 10a niet tussen de omzetters en de belanghebbende, staat vast dat het geld bij de LPs en CVs eigen vermogen was en daar is omgezet, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting en geen ander functie dan die van doorgeefluik bij de tussengeschoven Luxemburgse (groot)moeder, laat staan een financiële spilfunctie, en heeft de belanghebbende volgens het Hof ook overigens geen zakelijke overwegingen voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt.
A-G Wattel meent dat de Hoge Raad in 2022 de zaak zelf had kunnen afdoen als alleen de rechtsvraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking van de wet) resteerde. De feitelijke vraag naar het subjectieve criterium was immers door het Hof Den Haag al beantwoord: de motieven voor de (gehele) financieringsstructuur waren overwegend antifiscaal. Dat feitelijke oordeel is in de eerste cassatieronde niet als onvoldoende gemotiveerd aangemerkt. De Hoge Raad heeft volgens de A-G ook verwarring gezaaid met het zusterarrest HR BNB 2022/112, nu dat suggereert dat als de middelen niet zijn ‘omgeleid’ omdat er geen ‘concern’ is, het tegenbewijs van zakelijkheid ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb zou zijn geleverd. Dat is volgens de A-G echter niet het geval: als er geen ‘concern’ bestaat tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur, is art. 10a überhaupt niet van toepassing, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen. En bewijs van niet-‘verbondenheid’ is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs/CVs of van de tussenschuiving van de Luxemburgse schakels.
Conclusie: principaal beroep ongegrond. Het incidentele beroep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee; A-G Wattel acht het overigens ongegrond.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/02746
Datum 26 januari 2024
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 11 april 2011 - 31 januari 2012
Nr. Gerechtshof (na verwijzing) 22/00587
Nr. Hoge Raad (eerste cassatie) 20/03946
Nr. Gerechtshof 19/00124
Nr. Rechtbank 17/2856
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
[X] B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
De belanghebbende [X] BV is deel van een private equity overnamestructuur. Zij en haar dochter en kleindochter zijn opgericht voor de overname van [C] BV en gelieerde entiteiten (de [C] -groep). De belanghebbende wil een rentelast ad € 3.943.028 ten laste van haar eerste boekjaarwinst brengen op een shareholder loan (SHL) ad € 57 miljoen, verstrekt door haar in Luxemburg gevestigde moeder [I] Sàrl voor de koop van de [C] -groep. [I] heeft dat bedrag verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan subfondsen van twee private equity huizen, [D] en [E] , waarin (institutionele) beleggers deelnemen. Die subfondsen houden ook aandelen in belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder (moeder van [I] ) [G] Sàrl, in nagenoeg dezelfde verhouding als die waarin zij PECs houden in [I] . Na de aankoop is de [C] -groep opgenomen in de fiscale eenheid met de belanghebbende en haar dochter en kleindochter. De PEC-houders hielden geen van allen direct of indirect meer dan een derde belang in de belanghebbende.
De Inspecteur heeft de renteaftrek geweigerd, primair op grond van art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar, beroep en hoger beroep ingediend. In 2022 heeft de zaak u bereikt (HR BNB 2022/113).1 Omdat geen van de PEC-houders minstens een derde in de belanghebbende hield en dus niet met haar ‘verbonden’ was in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, behoorde zij volgens u niet tot hetzelfde ‘concern’ zoals bedoeld in uw onzakelijke-omleidingrechtspraak (Mauritius2). Het Hof Den Haag had daarom volgens u ten onrechte een omleiding van eigen vermogen binnen concern aangenomen. U verwees de zaak naar het Hof Amsterdam voor behandeling van de door het Hof Den Haag niet behandelde standpunten, waaronder die van een met rente onrepareerbaar onzakelijk debiteurenrisico op de SHL, en van fraus legis, ingenomen door de Inspecteur.
Het verwijzingshof Amsterdam3 heeft de aandeelhouderslening als onrepareerbaar onzakelijk aangemerkt en daarom op grond van HR BNB 2012/37 de renteaftrek geweigerd voor zover zij hoger dan een rente ontdaan van opslag voor debiteurenrisico. Het Hof heeft die risicoloze rente in goede justitie geschat op 3,2%, waardoor 6,8/10e deel van de genoemde € 3.943.028 niet aftrekbaar is (€ 2.681.259). De resterende risicovrije rente achtte het Hof vervolgens evenmin aftrekbaar, nl. wegens fraus legis. Hij zag in de financierings-structuur fiscale winstdrainage vergelijkbaar met die in de zaak Hunkemöller (HR BNB 2021/137; zie 6.10 hieronder), waarin renteaftrek op een vergelijkbare SHL, eveneens verstrekt door niet-‘verbonden’, maar wel onderling en met de debiteur gelieerde achterliggende eigen-vermogensverstrekkers, werd uitgesloten op grond van strijd met doel en strekking van – niet art.10a Wet Vpb, maar – de (hele) Wet Vpb.
In cassatie stelt de belanghebbende (middel (i)) dat de SHL niet onzakelijk is en dat het Hof ten onrechte de bewijslast van zakelijkheid bij haar heeft gelegd door zich alleen op gebreken in het door haar ingebrachte comparables-rapport te concentreren, in plaats van de bewijslast van onzakelijkheid bij de Inspecteur te leggen. Haar middel (ii) stelt dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat uit HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest) volgt dat de renteaftrek niet alsnog op basis van fraus legis geweigerd kan worden als, zoals door het Hof in casu is vastgesteld, art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet werkt omdat zakelijke overwegingen aannemelijk zijn gemaakt door bewijs van de afwezigheid van een omleiding binnen concern.
De Staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Volgens hem heeft het Hof art. 10(1)(d) Wet Vpb geschonden met zijn oordeel dat de SHL geen deelnemerschapslening is (middel (i)). En ook de Staatssecretaris meent (middel (ii)) dat de bewijslast onjuist is verdeeld, nl. bij de toepassing van art. 10a(3) Wet Vpb. Hij bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de afwezigheid van een omleiding binnen concern een bewijsvermoeden van zakelijkheid van de gelieerde financiering meebrengt. Art. 10a legt de bewijslast van zakelijkheid bij de belanghebbende en een bewijsvermoeden kan dus pas aan de orde komen nadat eerst de belastingplichtige de voor het aannemen van zakelijkheid vereiste feiten aannemelijk heeft gemaakt. Van rechtstreekse financiering is in casu geen sprake, nu [I] later is tussengeschoven en de middelen niet beschikbaar had, maar afhankelijk was van geldstromen van gelieerde, zij het niet ‘verbonden’ entiteiten. Subsidiair meent de Staatssecretaris dat de Inspecteur dat vermoeden van zakelijkheid wél heeft ontzenuwd.
Ad (i) principaal: volgens ’s Hofs uitspraak heeft de Inspecteur de onzakelijkheid van de SHL aannemelijk gemaakt door aannemelijk te maken dat de prognoses in het TP-rapport onjuist zijn en dat de leningen in het rapport niet vergelijkbaar zijn met de SHL, en door te wijzen op de verschillen in rente en risico met de wél rechtstreeks vergelijkbare, maar niet genoemde mezzannine-lening en PIK-lening en op de interest coverage ratio die tot een structureel verlies zou leiden dat een rationele ondernemer niet zou aanvaarden. De Inspecteur heeft dit aangedragen tot steun van zijn stelling dat de SHL een deelnemer-schapslening is, maar mijns inziens kon het Hof, na afwijzing van die stelling, het ook zien als bewijs voor onrepareerbare onzakelijkheid van de SHL-voorwaarden. De keuze en de waardering van bewijsmiddelen zijn aan de feitenrechter. Ik acht ook niet onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de rente niet kan worden verhoogd naar een zakelijk niveau zonder tot winstdeling te leiden, gegeven ’s Hofs nauwkeurige analyse van de leningvoorwaarden, marktvoorwaarden en comparables. Middel (i) gaat verder in op de (on)zakelijkheid van de SHL in het licht van de kwaliteit van het TP-rapport. (Ook) een oordeel over de merites - of het gebrek daaraan – van dat rapport en over de gevolgen daarvan is vooral een oordeel over feiten en het lijkt mij niet onbegrijpelijk, zodat middel (i) mijns inziens strandt.
Ad (ii) principaal: uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in uitzonderlijke gevallen waarin renteaftrek niet afstuit op art. 10a Wet Vpb maar de grens van geoorloofde belasting-besparing duidelijk is overschreden, renteaftrek toch geweigerd kan worden wegens fraus legis. Het bereik van fraus legis bij winstdrainage door renteaftrek is dus ruimer dan dat van art. 10a Wet Vpb.
Het concern-begrip in uw onzakelijke-omleiding-binnen-concern-rechtspraak (HR BNB 2015/165; Mauritius) omvat alleen ‘verbonden’ lichamen in de zin van art. 10(4) Wet Vpb. Die onzakelijke-omleiding-rechtspraak gaat alleen over art. 10a Wet Vpb, en alleen over de vraag of de belastingplichtige het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb van hem verlangde (tegen)bewijs van zakelijkheid van de verbonden lening heeft geleverd. Uw verwijzingsarrest in belanghebbendes zaak maakt duidelijk dat zich in casu geen omleiding binnen concern voordoet in de zin van die Mauritius-rechtspraak. Bij gebrek aan verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb tussen de LPs/CVs en de belanghebbende, is er immers in casu geen ‘concern’ in die betekenis. Binnen iets dat er niet is, kan ook niets omgeleid worden, laat staan onzakelijk. Art. 10a Wet Vpb is dus niet van toepassing op de verhouding tussen de LPs/CVs en de belanghebbende; lid 1 beperkt diens reikwijdte tot ‘verbonden’ entiteiten. Het ziet wel op de verhouding tussen de belanghebbende en [I] / [G] , maar de equity van de investeerders die de SHL financiert, is niet bij [I] of [G] omgezet in vreemd vermogen, maar reeds bij de LPs en CVs. Art. 10a Wet Vpb staat in casu dus buiten spel in de verhouding tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur.
Men kan daar in het licht van uw verwijzingsarrest op twee manieren tegenaan kijken:
(i) gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen, acht u die omzetting buiten ‘concern’ mogelijk antifiscale ontwijking van art. 10a Wet Vpb, dus fraus art. 10a, wat onderzocht moet worden als de Inspecteur dat gesteld heeft, of
(ii) gegeven uw verwijzing, acht u art. 10a Wet Vpb niet van toepassing op gevallen waarin eigen vermogen gekunsteld, althans commercieel nutteloos, is omgezet in vreemd vermogen bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, althans niet op de verhouding tussen de omzetters en de debiteur, en moeten het feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen, los van art. 10a, op zichzelf beoordeeld worden in het licht van de algemene doctrine inzake fraus legis, aangenomen dat de Inspecteur dat (ook) gesteld heeft.
In de laatste benadering, die mijns inziens de juiste is, moest het verwijzingshof Amsterdam in casu twee vragen beantwoorden: (a) hadden de bij de (gehele) financieringsstructuur betrokkenen de overwegende bedoeling om belastingheffing over de winst van de target te ontwijken? Zo ja: (b) is renteaftrek in de omstandigheden van dit geval dan in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, gegeven (b1) het Hunkemöller-arrest en de pre-10a fraus legis-rechtspraak over winstdrainage en (b2) dat de wetgever expliciet verklaard heeft dat art. 10a misbruikelijke winstdrainage door rente-aftrek niet uitputtend regelt, en dat hij in uitzonderlijke gevallen daarnaast toepassing van fraus legis voorziet?
Het Hof Amsterdam heeft mijns inziens wezenlijk route (ii) gekozen. Hij heeft het - bij gebrek aan verbondenheid van de LPs/CVs - niet-toepasselijke art. 10a Wet Vpb daar gelaten, net zoals u die bepaling daar liet in de vergelijkbare Hunkemöller-zaak, waarin eveneens verbondenheid tussen de omzetters en de debiteur ontbrak en u fraus legis toepaste. Het Hof heeft vervolgens zowel vraag (a) naar het antifiscale motief als vraag (b) naar strijd met doel en strekking van de wet bevestigend beantwoord. Vraag (a) is een feitelijke vraag en ’s Hofs antwoord is mijns inziens goed gemotiveerd en goed te volgen. Het antwoord op vraag (b) is rechtskundig en ’s Hofs antwoord correspondeert zowel met het vergelijkbare en recente Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137 als met uw klassieke winstdrainage-arresten HR BNB 1989/217, HR BNB 1993/197, HR BNB 1996/3 en HR BNB 1996/4 (Bovag). Dat antwoord lijkt mij daarom juist. Ontbreken van verbondenheid in de zin van art. 10a(1) en (4) Wet Vpb leidt weliswaar tot niet-toepasselijkheid van art. 10a, maar dergelijke verbondenheid is geen vereiste voor fraus legis zoals toegepast in Hunkemöller en in de klassieke pre-10a-rechtspraak. Voor fraus legis is beslissend of (i) de vermogensomzetting de vermogenspositie van de omzetters niet wezenlijk wijzigt en dus behalve het fiscale gevolg geen economisch relevant verschil doet ontstaan tussen koop van de target met enkel eigen vermogen en koop door omzetting van dat eigen vermogen in vreemd vermogen en of (ii) door het bij elkaar brengen van de winst van een onderneming en gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten op willekeurige wijze en voortdurend de heffing van vennootschapsbelasting wordt verijdeld door het gebruik, voor op zichzelf zakelijke doeleinden, van rechtshandelingen die daarvoor onnodig zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief om de beoogde fiscale gevolgen te bewerkstelligen.
Belanghebbendes geval is mijns inziens conceptueel gelijk aan de genoemde Bovag-zaak HR BNB 1996/4, waarin een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekerings-activiteiten onnodig (gekunsteld) gelieerd werd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente stroomde naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam. In belanghebbendes geval is de zakelijke herstructurering vervangen door een externe overname en is het niet-belastingplichtige lichaam vervangen door een synthetische tax haven.
Het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 staat mijns inziens niet in de weg aan deze toepassing van fraus legis omdat in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de gehele financieringsstructuur nu alle betrokkenen (wel) concernonderdeel waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur ook zakelijk zou kunnen zijn (een verwijzingshof onderzoekt dat) als de overnamesom, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat die binnen dat concern een financiële spilfunctie vervulde en daarom weinig eigen vermogen had en niet van haar gevraagd kon worden bij te houden welke middelen van welke concernvennootschappen voor welk doel doorgeleend werden. In ons geval daarentegen zijn de – zakelijkheidsvragen oproepende - geldstromen bekend, is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de omzetters en de belanghebbende, staat vast dat het geld bij de LPs en CVs eigen vermogen was en daar is omgezet, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting in vreemd vermogen en zag hij geen ander functie dan die van doorgeefluik bij de tussengeschoven Luxemburgse [G] en [I] , laat staan een financiële spilfunctie, en heeft de belanghebbende volgens het Hof tegenover de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur ook overigens geen zakelijke overwegingen voor de – zakelijkheidvragen oproepende - (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt. Op de verhouding tussen [I] / [G] en de belanghebbende is art. 10a Wet Vpb wél van toepassing, maar daar zit de volgens het Hof commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen niet.
U lijkt verwarring veroorzaakt te hebben met het zusterarrest HR BNB 2022/112 van dezelfde dag als ons verwijzingsarrest, waarin u overwoog:
“6.2.2 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt.”
De laatste volzin suggereert dat in die zaak zakelijke motieven voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt zouden zijn, net zoals – mogelijk; dat moet een verwijzingshof beoordelen – in de Spilfunctie-zaak. In die zaak is echter, net zoals in onze zaak slechts gebleken dat bij gebrek aan verbondenheid tussen de omzetters en de debiteur de middelen niet zijn omgeleid binnen een concern in de zin van art. 10a. Dat is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de niet-verbonden maar wel gelieerde LPs/CVs of van de tussenschuiving van twee Luxemburgse vennootschappen. Het Hof Amsterdam heeft de geciteerde overweging in HR BNB 2022/112 daarom opgevat als een bewijsvermoeden dat alleen een rol speelt binnen (de toepassing van de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, maar geen rol speelt bij de vraag of de (gehele) financieringsstructuur doel en strekking van de Wet Vpb schendt. Ik meen echter dat als geen omleiding aangenomen kan worden omdat geen ‘verbondenheid’ in de zin van lid 1 en lid 4 bestaat, art. 10a Wet Vpb überhaupt niet van toepassing is, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 helemaal niet toekomen, laat staan aan tegenbewijsvermoedens. Lid 1 eist immers verbondenheid voor activering van art. 10a Wet Vpb. Die verbondenheid is er niet.
Het zuster-arrest HR BNB 2022/112 is ook verwarrend doordat u die zaak verwees voor een beoordeling van de niet-behandelde stelling van de Inspecteur
“… dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet alleen in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet, maar ook met doel en strekking van de Wet als geheel, en dat daarom de renteaftrek geheel moet worden geweigerd. Het Hof had deze essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen.”
De vraag naar doel en strekking van de wet is echter een rechtsvraag, die u zelf beantwoordt. U had die zaak – en ook die van onze belanghebbende – zelf kunnen afdoen als alleen de rechtsvraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking) resteerde. Het Hof Amsterdam in HR BNB 2022/112 en het Hof Den Haag in onze zaak hadden op de feitelijke vraag naar het subjectieve criterium van fraus legis immers al geantwoord dat overwegend belastingontwijkingsmotieven ten grondslag lagen aan de opzet van de (gehele) financieringsstructuren. Die feitelijke oordelen zijn door u in de eerste cassatieronden niet als onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk aangemerkt. Grond voor cassatie was in beide gevallen slechts de niet-verbondenheid van de vermogensomzetters met de renteschuldenaar en de daaruit volgende niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb.
Ook principaal middel (ii) stuit mijns inziens af.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.
2 De feiten en het geschil
In 2.8 hieronder staat het organisatie- en financieringsschema.
De belanghebbende [X] BV, haar dochter [A] BV en dier dochter [B] BV zijn in april 2011 opgericht. Zij waren een fiscale eenheid met de belanghebbende als moeder. Zij zijn opgericht met het oog op de overname van de [C] BV en daaraan gelieerde entiteiten (de [C] -groep) door twee private equity-huizen, [D] en [E] ( [E1] CV en [E2] CV; hierna te noemen: de CVs). [D] bestaat uit zes subfondsen, waarvan vier limited partnerships (LPs) naar het recht van Jersey en twee LPs naar het recht van Delaware. De (middellijke) participanten in de zes LPs zijn investeerders uit diverse landen, waaronder private equity fondsen en pensioen-fondsen. De (middellijke) deelnemers in de twee CVs zijn Nederlandse pensioenfondsen, waaronder ABP en PGGM. Het bijeengebrachte eigen vermogen wordt ingezet voor "equity and equity related investments" in "portfolio companies" om daarop binnen drie tot vijf jaar vermogenswinst te maken bij doorverkoop. In 2017 is de [C] -groep verkocht aan de beursgenoteerde investeringsmaatschappij [J] plc.
Belanghebbendes Luxemburgse moeder [I] is voor 79,47% in handen van [G] Sàrl, die geheel beheerst wordt door de genoemde (sub)fondsen (van) [D] en [E] . [I] Sàrl is voor de overige 18,12% resp. 2,41% middellijk in handen van het management van de [C] -groep en een Belgische private equity partij.
Belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder [G] Sàrl wordt voor 33,35% gehouden door de twee [E] CVs en voor 65,85% door de zes LPs van [D] , onderdeel van [D] . [D] heeft de aandelen in [G] in april 2011 gekocht en op dezelfde dag een minderheidsbelang doorverkocht aan de CVs in verband met de aankoop van de [C] -Groep. Na deze transacties hield geen van de zes [D] LPs of de twee [E] CVs een derde of meer in [G] en daarmee evenmin in [I] - en daarmee evenmin in de belanghebbende.
Het management van de zes LPs berust bij [K] LP en haar general partner [L] Ltd. [E] administreert het verloop van de belangen van de investeerders in de subfondsen. De beherende vennoot van de [E] CVs is een [E] entiteit.
De fiscale eenheid van de belanghebbende is met het oog op de overname van de [C] -groep voor circa € 240 mio als volgt gefinancierd: (i) een senior facility: een lening van in totaal € 101,5 mio verstrekt door een consortium van banken4 aan [B] BV, bestaande uit drie delen: deel 1 (€ 61 mio) loopt zes jaren en draagt een rente van Euribor plus 4%. Deel 2 (€ 30,5 mio) heeft een looptijd van 7 jaar en een rente van Euribor plus 4.5%. Deel 3 is werkkapitaalfinanciering ad € 10 mio.(ii) een mezzanine facility (achtergestelde lening) van € 27,5 mio verstrekt door de kennelijk onafhankelijke derde [M] aan [B] BV, met een looptijd van acht jaar en een rente van Euribor (maar minimaal 2%) plus 11%, waarvan 5% cash en 6% bij te schrijven en te betalen bij aflossing; (iii) een payment in kind facility (PIK-lening) verstrekt door de Rabobank ad € 21 mio aan [X] BV, waarop de rente niet wordt voldaan, maar schuldig wordt gebleven; [X] heeft dat bedrag dooruitgeleend aan [B] . De PIK-lening bij de Rabobank loopt zeven jaar en negen maanden en draagt een rente van Euribor plus 5,75%, na 27 maanden per kwartaal te verhogen met 0,5% tot een maximum van 15,5%; (iv) € 43,7 mio aan eigen vermogen, door [I] ingebracht in [X] BV, die dat bedrag heeft gestort in [A] en die weer in [B] ; (v) twee leningen verstrekt door [I] aan de belanghebbende ad respectievelijk € 57 mio en € 237.500 (de litigieuze aandeelhoudersleningen, door het Hof afgekort tot SHL). De belanghebbende heeft dat bedrag dooruitgeleend aan [B] , wat fiscaal niet zichtbaar is doordat een fiscale eenheid bestaat tussen in- en uitlener. De SHL lopen 10 jaar; de rente bedraagt 10% per jaar en wordt niet betaald maar bijgeschreven bij de hoofdsom.
Om de SHL ad € 57 miljoen te kunnen verstrekken aan [X] BV heeft [I] voor hetzelfde bedrag preferred equity certificates (PECs) uitgegeven aan de aandeel-houders van haar grootmoeder [G] (de zes LPs en twee CVs). De PECs hebben een looptijd van 30 jaar; de rente bedraagt 9,875% per jaar. De LPs en de CVs delen in de PECs in nagenoeg dezelfde verhouding als die waarin zij in het kapitaal van [G] deelnemen.
Meteen na de overname van de [C] -groep in mei 2011 is zij in belanghebbendes fiscale eenheid opgenomen. Na de verwerving van de [C] -groep ziet de structuur er als volgt uit:
In geschil is (uiteindelijk) de aftrekbaarheid in het eerste boekjaar 2011-20125 van de € 3.943.028 aan rente die de fiscale eenheid is verschuldigd aan belanghebbendes Luxemburgse moeder [I] Sàrl op de door de laatste verstrekte lening ad € 57 miljoen waarmee de aankoop van de [C] -groep mede is gefinancierd.
3 Het geding in eerdere instanties
A. Eerste ronde
Dit is de tweede cassatieprocedure in deze zaak. In de eerste ronde was in geschil of de rente op de SHL onder de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb valt en daardoor, behoudens tegenbewijs van zakelijkheid, op die grond van aftrek is uitgesloten, en of dat tegenbewijs was geleverd.
De Rechtbank Den Haag 6
Volgens de Rechtbank vielen de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb en is de rente in beginsel niet aftrekbaar. Zij verwierp het standpunt dat door de voeging in de fiscale eenheid het voor toepassing van art. 10a vereiste verband tussen de acquisitie en de daarvoor gebruikte SHL zou zijn verbroken.
De Rechtbank achtte het bewijs van zakelijkheid niet geleverd. Dat de acquisitie van de [C] -groep zakelijk was, was niet in geschil, maar bij de financiering ervan zag de Rechtbank geen schuldparallellie met de PECs omdat zij die naar Nederlands recht niet als leningen beschouwde, gegeven dat enige “yield” of “redemption” op de PECs alleen mogelijk was als de debiteur ( [I] ) dat wenste en alleen als die debiteur daardoor niet in solvabiliteitsproblemen zou komen en aan al haar andere verplichtingen zou kunnen voldoen. De Rechtbank beschouwde de PECs daarom als inbreng van eigen vermogen. Hun yield was volgens haar een winstuitkering en geen rente. Dat de PECs in Luxemburg als vreemd vermogen werden beschouwd, achtte de Rechtbank niet relevant.
Ander bewijs van zakelijkheid dan schuldparallellie zag de Rechtbank evenmin. Zij achtte de financiering binnen concern omgeleid in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/1657 op een wijze waarvoor de belanghebbende geen commercieel zinvolle verklaring kon geven. Dat de belanghebbende vrij was in haar keuze van financiering en dat haar geldstromen altijd via Luxemburg liepen omdat zij daar goede ervaringen had, achtte de Rechtbank geen bewijs van zakelijkheid van de omleiding van de financiering via Luxemburg. Evenmin maakte de belanghebbende een compenserende heffing aannemelijk, nu de yield op de PECs in Luxemburg kennelijk in aftrek kwam op de winst van [I] . Feitelijk werd daardoor in Luxemburg over de aan [I] verschuldigde rente een belasting geheven naar een tarief veel lager dan 10%.
De Rechtbank zag tenslotte evenmin een schending van het EU-recht op vrije vestiging, gelet op r.o. 35 van het HvJ-arrest in de zaak X BV en X NV8. Zij verwierp belanghebbendes beroep op de per-element benadering van de fiscale eenheid: als de SHL-verstrekker [I] in de fiscale eenheid met de belanghebbende was gevoegd, dan zouden de SHL fiscaal onzichtbaar zijn geweest en de daarop verschuldigde rente dus ook, zodat zij niet in aftrek zou zijn gekomen op de winst van de fiscale eenheid. Onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties zag de Rechtbank daarom niet.
Het Gerechtshof Den Haag 9
Het Hof heeft in de eerste ronde de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Voor zover nu in hercassatie nog van belang overwoog hij in de eerste ronde als volgt:
Bij de vraag of de belanghebbende voldeed aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3) Wet Vpb heeft het Hof verondersteld dat de PECs ook naar Nederlands fiscaal recht vreemd vermogen zijn. Voor de vraag naar parallellie met een externe schuld is dan relevant of de subfondsen die de SHL ad € 57 mio met PECs hebben gefinancierd niet-verbonden lichamen zijn;10 voor de kleine SHL ad € 237.000 is niet gesteld dat zij parallel loopt met een externe schuld. Anders dan de Inspecteur, heeft het Hof de subfondsen niet als samenwerkende groep in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb aangemerkt omdat de wettekst daarvoor in 2011/2012 nog geen basis bood, zodat de PECs voor de toepassing van de parallellietoets volgens het Hof verschuldigd waren aan niet-verbonden lichamen. Het Hof heeft vervolgens getoetst aan de schuldparallellie-criteria van HR BNB 2017/156 (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan), in samenhang te beoordelen en met de bewijslast bij de belanghebbende (HR BNB 2019/98). Het Hof zag onvoldoende parallellie tussen de PECs en de SHL. Het verschil in looptijd tussen de SHL (10 jaar) en de PECs (30 jaar) is aanzienlijk en de SHL kan alleen aan het einde van de looptijd afgelost worden, terwijl de PECs vervroegd afgelost kunnen worden. De nominale rente/yield verschilt weliswaar nauwelijks, maar de rente/yield wordt bijgeschreven, waardoor de verschuldigde vergoeding door het effect van rente op rente toch (steeds verder) uiteenloopt. Bovendien hoeft de yield alleen betaald te worden als na voldoening van alle andere schuldeisers voldoende liquiditeit resteert; de rente op de SHL daarentegen is aan het einde van de looptijd volledig verschuldigd.
Het Hof zag verder een tot vermoedens van onzakelijkheid leidende omleiding van de financiering via Luxemburg waarmee eigen in vreemd vermogen werd omgezet en waarvan de zakelijkheid door de belanghebbende aannemelijk gemaakt moest worden:
“5.24. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van de aandeelhouderslening van € 57.000.000 is gefinancierd met de PEC's en dat de aandeelhouderslening van € 237.500 afkomstig is uit het eigen vermogen van [I] . Het Hof acht aannemelijk dat de middelen voor de verwerving van [target] in de fondsstructuur als eigen vermogen - verstrekt door de achterliggende investeerders - zijn bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de (…) CV's (…). Het op het niveau van het concern - dat wil zeggen de samenhangende fondsstructuur - aanwezige eigen vermogen is derhalve voor een bedrag van € 57.237.500 via [I] in Luxemburg geleid en aan belanghebbende in de vorm van vreemd vermogen ter beschikking gesteld. Er is derhalve sprake van een omleiding via een Luxemburgse concernvennootschap van de voor de verwerving van [target] aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat er zakelijke beweegredenen waren voor het aangaan van de schuld. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Van een rechtstreekse financiering met vreemd vermogen binnen het concern is (…) geen sprake, zodat belanghebbendes beroep op de fïnancieringsvrijheid niet opgaat. Belanghebbende heeft bovendien geen dan wel onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg. Belanghebbendes stellingen dat [I] in Luxemburg is gevestigd, aldaar een kantoor heeft en economische activiteiten verricht, dat [I] het 'platform' is waar de investeringen van de verschillende investeerders samenkomen, dat de rente op de PEC's aftrekbaar zou zijn indien [I] in Nederland was gevestigd, dat de PEChouders in plaats van PEC's ook renteloze leningen hadden kunnen verstrekken, dat Nederlandse fiscale overwegingen bij een en ander geen rol speelden, en dat de subfondsen in vele (zowel in Nederland als andere landen) gevestigde ondernemingen investeren, verklaren onvoldoende waarom de schuldfinanciering in dit geval via Luxemburg is geleid. Deze stellingen maken ook overigens onvoldoende aannemelijk dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”
Anders dan bij de parallellietoets, achtte het Hof het verbondenheidscriterium in art. 10a(4) Wet Vpb niet relevant bij de uitleg van de term “concern” in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165. Dat de PEC-houders niet met belanghebbende ‘verbonden’ waren in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, achtte het Hof daarom niet van belang. De subfondsen maakten volgens het Hof samen met [G] Sàrl, [I] Sàrl en de belanghebbende deel uit van hetzelfde ‘concern’ in de zin van het Mauritius-arrest omdat (i) de subfondsen [G] en [I] houden en via de belanghebbende uiteindelijk ook de [C] -groep, en omdat (ii) [D] middellijk deelneemt in de leiding van en/of toezicht op [I] .
Evenmin als de Rechtbank zag het Hof een compenserende heffing in Luxemburg voor de toepassing van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbende droeg de bewijslast dat [I] een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (minimaal 10%) betaalde over de rente op de SHL. Zij heeft echter geen enkel bewijs overgelegd waaruit van zo’n heffing blijkt. Voor het geval [I] slechts een doorgeefluik zou zijn en de compensatietoets dus bij de subfondsen zou moeten worden uitgevoerd, heeft de belanghebbende evenmin bewijs geleverd van een redelijke heffing bij die subfondsen.
Met de Rechtbank achtte ook het Hof toepassing van art. 10a Wet Vpb verenigbaar met de EU-vestigingsvrijheid. Uit arresten zoals HR BNB 2013/13711 (r.o. 4.4.2.1 en 4.4.2.2) en het Italiaanse telecomarrest HR BNB 2016/19712 (r.o. 2.8.2.2 en 2.8.5.1) blijkt volgens het Hof dat art. 10a Wet Vpb de vrijheid van vestiging niet schendt. Die vrijheid wordt weliswaar belemmerd, maar dat wordt gerechtvaardigd door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd zou zijn in Nederland. De belanghebbende heeft daadwerkelijke en reële mogelijkheden tot tegenbewijs van zakelijkheid. Die bewijslast achtte het Hof in overeenstemming met r.o. 70 van het HvJ-arrest Cadbury Schweppes13 en r.o. 82 van het HvJ-arrest Thin Cap GLO,14 nu de belanghebbende zonder buitensporige administratieve lasten bewijs kan aandragen van eventuele commerciële redenen voor de omweggelijke financieringsstructuur. Daarmee blijft art.10a Wet Vpb binnen de criteria van het HvJ EU, aldus het Hof. Nu art. 10a(1)(c) Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen, strandde ook belanghebbendes beroep op HvJ Eqiom15, dat een geval van heffing mét onderscheid betrof; art. 10a Wet Vpb is bovendien, anders dan de Franse wetgeving in Eqiom, specifiek gericht op voorkoming van volstrekt kunstmatige constructies (r.o. 33 en 64 Eqiom) en is geen algemene regel die categorieën gevallen van een belastingvoordeel uitsluit zonder dat de inspecteur ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik hoeft te leveren, zoals in de gevoegde zaken Deister en Juhler16 (r.o. 70).
Het Hof Den Haag verwierp ten slotte ook belanghebbendes beroep op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid (HvJ X BV en X NV, BNB 2018/92 en BNB 2019/17) omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Luxemburgse [I] Sàrl in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen qua winstbepalingsregels en rechtsvorm- en bezitseis.
Cassatie (1): HR BNB 2022/113 17
Op belanghebbendes eerste cassatieberoep oordeelde u dat voor de vraag of de financiering binnen concern is omgeleid in de zin van het Mauritius-arrest, alleen meetellen de entiteiten die met elkaar ‘verbonden’ zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, dus die een belang van minstens een derde houden in de rentedebiteur. De PEC-houders hebben elk afzonderlijk geen belang van minstens een derde in de belanghebbende, waardoor zij niet tot hetzelfde concern behoren als de belanghebbende. Dat betekent dat de middelen niet binnen hetzelfde concern zijn omgeleid en dat het Hof Den Haag op dat punt art. 10a Wet Vpb verkeerd heeft toegepast. U heeft de zaak verwezen naar het Hof Amsterdam:
“4.5.1 Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek.
Aftrek is – voor zover hier van belang – wel mogelijk indien het beroep van de belastingplichtige op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt. Op grond van die regeling vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.18
In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid.19 De in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden van zo’n omleiding komen erop neer dat het verbonden lichaam dat een lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet vormt, de voor deze lening aangewende middelen (al dan niet met het oog op de acquisitie) heeft verkregen van de belastingplichtige of van een ander lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige.20
Voor gevallen waarin het verbonden lichaam de middelen die in verband met de externe acquisitie aan de belastingplichtige zijn verstrekt, heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar een belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd, maar niet met hem is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet, bieden de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden onvoldoende grond om aan te nemen dat de voor de acquisitie aangewende middelen zijn omgeleid en daarom het in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet bedoelde tegenbewijs in beginsel niet kan worden geleverd. Die voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op gevallen waarin dat verbonden lichaam de desbetreffende middelen heeft verkregen van een lichaam dat behoort tot hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. Wat in dit verband onder “concern” of “groep” moet worden verstaan, is niet in de wet gedefinieerd. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de afbakening van dit begrip. Uit de daarin gegeven voorbeelden kan immers niet worden opgemaakt welke factoren zouden moeten bepalen wanneer een lichaam wel, en wanneer het niet met de belastingplichtige tot een concern of groep behoort. In het bijzonder biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat hierbij aan enig ander, ruimer begrip is gedacht dan het in artikel 10a, lid 4, van de Wet bedoelde begrip “een met de belastingplichtige verbonden lichaam”.
Een wetssystematische uitleg brengt dan mee dat wordt aangeknoopt bij het begrip verbonden lichaam als omschreven in artikel 10a, lid 4, van de Wet, welke begripsomschrijving niet alleen geldt voor de toepassing van artikel 10a zelf, maar ook van een groot aantal andere artikelen van de Wet. Daarom moet voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet worden aangenomen dat een lichaam niet behoort tot het concern of de groep van de belastingplichtige als dat lichaam niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet wordt aangemerkt als een met hem verbonden lichaam, ook niet wanneer dit lichaam enig belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd. Een andere opvatting is ook niet te verenigen met de hiervoor in 4.5.2 bedoelde beperkte uitleg van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel.
De hiervoor in 4.5.5 gegeven uitleg brengt mee dat de door de belastingplichtige voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid in het geval dat deze middelen door het hem financierende, verbonden lichaam zijn verkregen van lichamen die niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet met de belastingplichtige zijn verbonden, ook niet indien die lichamen elk wel een middellijk of onmiddellijk belang hebben in de belastingplichtige of in het met hem verbonden lichaam of anderszins aan hem zijn gelieerd.
Dit is niet anders indien die niet-verbonden lichamen met betrekking tot hun gezamenlijke belangen in de belastingplichtige of in het hem financierende, verbonden lichaam een samenwerkende groep vormen. De in de onderhavige jaren geldende tekst van artikel 10a van de Wet laat geen andere uitleg toe dan dat een dergelijke samenwerking niet alsnog ertoe leidt dat die lichamen met de belastingplichtige zijn verbonden. (…).
Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat de PEC-houders ieder afzonderlijk niet een belang van ten minste een derde gedeelte hebben in belanghebbende. Dit oordeel betekent, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.5 is overwogen, dat bij de beoordeling of de voor de verwerving van de B-tophoudster aangewende middelen zijn omgeleid, moet worden aangenomen dat de PEC-houders niet tot hetzelfde concern als belanghebbende behoren. Het betekent ook, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.5 en 4.5.6 is overwogen, dat de middelen die door belanghebbende zijn aangewend voor de externe acquisitie van de B-tophoudster niet zijn omgeleid. Dit een en ander heeft het Hof miskend met zijn hiervoor in 3.2.3 en 3.2.4 weergegeven oordelen. In zoverre slaagt middel III.
(…).
8. Beslissing
De Hoge Raad:
(…).
- vernietigt de uitspraak van het Hof,
- verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
- (…).”
U heeft aldus niet meer beslist dan dat zonder verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb geen ‘concern’ in de zin van uw omleidingsrechtspraak (HR BNB 2015/165; Mauritius21) bestaat en dus evenmin sprake kan zijn van een omleiding binnen dat niet-bestaande concern. In het op dezelfde dag gewezen arrest HR BNB 2022/11222 voegde u daaraan toe:
“4.5.2 (…). De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel.”
De Vries (noot in BNB 2022/113) plaatste uw verwijzingsuitspraak naast uw eerdere Hunkemöller-arrest (zie 6.10 hieronder) en meende dat u met HR BNB 2022/112 en 113 een stap verder ging dan in Hunkemöller en daarmee volgens hem ‘stellig een stap te ver’ bij de toepassing van fraus legis naast art. 10a Wet Vpb (ik laat voetnoten weg):
“11. Een recent en bij mijn weten ook het enige voorbeeld van de – in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 – aanvullende toepassing van de meerwegenleer door de Hoge Raad is het Hunkemöller-arrest: HR 16 juli 2021 (concl. A-G Wattel), nr. 19/02596, BNB 2021/137, met mijn noot. In de Hunkemöller-zaak heeft de Hoge Raad de fiscale aftrek van interestlasten geweigerd op basis van fraus legis/de meerwegenleer in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid (zie met name r.o. 4.2.8 en r.o. 4.2.9), terwijl art. 10a Wet VPB 1969 geheel buiten beschouwing is gebleven. Er zijn naar mijn gevoel drie redenen aan te voeren waarom de Hoge Raad in het Hunkemöller-arrest totaal geen aandacht heeft besteed aan art. 10a Wet VPB 1969. Ten eerste ontbrak verbondenheid in de zin van art. 10a lid 4 en lid 5 Wet VPB 1969 tussen de crediteuren en belanghebbende, terwijl dergelijke verbondenheid een vereiste is voor de toepassing van deze winstdrainagebepaling. Ten tweede toetst dit rechtscollege in de Hunkemöller-zaak geen fraus legis in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 maar, zoals net opgemerkt, uitsluitend in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid. Op de derde plaats hoefde de Hoge Raad de winstdrainagebepaling ook niet in ogenschouw te nemen teneinde tot een finaal oordeel te kunnen komen. Aan het Hunkemöller-arrest heeft dus een feitencomplex ten grondslag gelegen, waarin door de belanghebbende geen succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 kon worden gedaan: ingeval de (voor deze winstdrainagebepaling) noodzakelijke verbondenheid tussen de schuldeisers en de schuldenaar ontbreekt, mist die bepaling toepassing en komt aan de bedoelde tegenbewijsregeling vanzelfsprekend geen enkele betekenis toe.
12. Behalve in de Hunkemöller-zaak heeft de Hoge Raad (…) twee keer eerder fraus legis toegepast naast of in aanvulling op art. 10a Wet VPB 1969, te weten in HR 11 juli 2008, nr. 43 376 (concl. A-G Wattel), BNB 2008/266, m.nt. O.C.R. Marres, en HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, BNB 2012/213, met mijn noot. Die eerdere toepassing van fraus legis in de twee (laatst)genoemde arresten omvat – net als overigens in de Hunkemöller-zaak (…) – gevallen die naar de letter niet door art. 10a Wet VPB 1969 worden bestreken. Tot aan de onderhavige twee arresten [onze zaak en het op dezelfde dag gewezen arrest HR BNB 2012/212; PJW] heeft de Hoge Raad met andere woorden fraus legis/de meerwegenleer in het fiscale renteaftrek- of winstdrainagekader uitsluitend op aanvullende wijze toegepast op situaties die – bijvoorbeeld wegens een gebrek aan verbondenheid (…) – niet binnen de draaicirkel van art. 10a Wet VPB 1969 vallen. In de onderhavige twee arresten is daarentegen sprake van gevallen waarop de winstdrainagebepaling rechtstreeks van toepassing is, zij het dat deze renteaftrekbeperking wegens de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 uiteindelijk niet aan de fiscale aftrek van de litigieuze interestlasten in de weg staat. Niettemin luidt r.o. 4.5.2, laatste volzin, uit HR 15 juli 2022, nr. 20/02096, BNB 2022/112c* als volgt:
“De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel.”
Hoewel de Hoge Raad dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht in de geciteerde passage, neem ik aan dat hij met de weigering van fiscale renteaftrek ingevolge strijd met doel en strekking van de Wet VPB 1969 als geheel niet uitsluitend het oog heeft op het leerstuk fraus legis in de basisvorm maar eveneens op de zwaardere of zwaarste fraus-legisvariant in de vorm van de meerwegenleer.
13. De Hoge Raad gaat met het zojuist in onderdeel 12 geciteerde rechtsoordeel dus duidelijk een stap verder qua aanvullende toepassing van fraus legis/de meerwegenleer in de renteaftreksfeer. En naar mijn mening stellig een stap te ver! (…).”
Van Lindonk (NLF 2022/1434) blikte vooruit op de beoordeling door het verwijzingshof:
“Een andere vraag is of ondanks de afwezigheid in casu van een onzakelijke omleiding in de zin van artikel 10a Wet VpB 1969 er nog steeds wel sprake zou kunnen zijn van wat ik een ‘onzakelijke omzetting’ van eigen vermogen in vreemd vermogen zou willen noemen, zoals is bedoeld in het arrest Hunkemöller.23 In dat arrest oordeelde de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.2.6 dat het Hof met zijn vaststelling dat geen wezenlijke wijziging is gebracht in de vermogenspositie van de fondsen tot uitdrukking heeft gebracht dat behoudens het fiscale gevolg geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de targetgroep door middel van het aanwenden van alleen eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen. Daarmee lijkt de Hoge Raad te verwijzen naar datgene wat in onderdeel 3.3 als oordeel van het Hof wordt weergegeven. Wat mij betreft komt daarin tot uitdrukking dat het ontbreken van de wezenlijke wijziging is gelegen in de gebruikmaking van een hybride financiering door de fondsen. Kennelijk ziet de onzakelijke omzetting daarop. Wat daar ook van zij, in deze procedure komt deze vraag niet aan de orde, maar in het op dezelfde dag gewezen arrest met rolnummer 20/0209624 [HR BNB 2022/112; zie 6.11 hieronder; PJW] komt de Hoge Raad daar wel aan toe. De Hoge Raad oordeelt daar dat renteaftrek, die niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a Wet VpB 1969, desondanks van aftrek zou kunnen worden uitgesloten indien deze in strijd is met doel en strekking van de wet als geheel, dus ook indien de uiteindelijke financiering wordt verstrekt door niet verbonden lichamen. Wel aardig om te vermelden is dat recent in de literatuur juist nog een heel ander standpunt is ingenomen.25 Omdat is verwezen zal dit punt nog een vervolg krijgen.”
Over de verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en fraus legis en de verhouding tussen die bepaling en EU-recht schreef Nieuweboer26 na het wijzen van uw Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 (zie 6.12 hieronder):
“Met betrekking tot de samenloop tussen fraus legis en art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet duidelijk wat ons hoogste rechtscollege voor ogen heeft met de ogenschijnlijk tegenstrijdige recente rechtsoverwegingen in de 15-juli-arresten en het Spilfunctie-arrest. Tot slot zal moeten blijken of het HvJ EU uiteindelijk het hele kleed onder art. 10a Wet VPB 1969 vandaan trekt, als het beslist dat het Lexel-arrest ook van toepassing is op art. 10a Wet VPB 1969 of als de bewijslastverdeling onwettig is. Kortom, het laatste woord over art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet geschreven.”
B. Tweede ronde: Het verwijzingshof Amsterdam27
In geschil na uw verwijzing is nog steeds de aftrekbaarheid van de rentelast ad € 3.943.028 op de SHL. Na de vernietiging van de uitspraak van het Hof Den Haag zijn alle oorspronkelijke geschilpunten in hoger beroep opnieuw aan de orde. In geschil is dus:
1. Moet de geldverstrekking worden beschouwd als eigen of vreemd vermogen? Daarbij is met name in geschil:a) of de geldverstrekking een schijnlening is, en zo neen, b) of de lening dan onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat zij feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belanghebbende (deelnemerschapslening);
2. Als de geldverstrekking ook fiscaalrechtelijk een lening is: a) of aftrek van de verschuldigde rente wordt verhinderd doordat de lening onzakelijk is, en b) als zij onzakelijk is, welk bedrag aan risicoloze rente dan nog wel in aftrek kan komen;
3. Of art. 10d Wet Vpb aftrek van de (resterende) rentelast verhindert, waarbij ook de vraag rijst of de PEC’s voor de toepassing van die bepaling als eigen of vreemd vermogen gelden.
4. Of art. 10a Wet Vpb aftrek van de rentelast verhindert;
5. Voor zover de renteaftrek niet strandt op een van de bovenstaande gronden: of de (resterende) aftrek strandt op fraus legis.28
Ad 1a. Pas na verwijzing stelt de Inspecteur dat de SHL geen lening maar een informele kapitaalstorting is. Volgens hem wilden [I] en de belanghebbende quasi-aandelenkapitaal ad € 57.237.500 in [B] inbrengen in plaats van haar dat bedrag als geldlening te verstrekken. Het Hof Amsterdam heeft die stelling verworpen omdat na verwijzing niet voor het eerst de stelling kan worden ingenomen dat de geldverstrekking civielrechtelijk schijn is. In het oorspronkelijke hoger beroep heeft de Inspecteur geen schijnlening, maar alleen een deelnemerschapslening gesteld. Met de overgelegde overeenkomst van geldlening heeft de belanghebbende voldoende het civielrechtelijke bestaan van de geldleningen bewezen. De Inspecteur heeft geen bewijs geleverd voor zijn stelling dat het om een (relatieve) schijnhandeling zou gaan.
Ad 1b. Voor de vraag of de SHL een deelnemerschapslening is in de zin van art. 10(1)(d) Wet Vpb verwijst het Hof onder meer naar HR BNB 1998/208. Eén van de criteria is het ontbreken van een vaste looptijd. In casu is er een vaste looptijd van 10 jaar, zodat geen sprake kan zijn van een deelnemerschapslening en niet meer hoeft te worden getoetst aan de overige cumulatieve criteria.
Ad 2. voor de beoordeling van de zakelijkheid van de lening verwijst het Hof naar HR BNB 2012/37 waarin u oordeelde dat een arm’s length rente moet worden berekend, die echter niet zodanig hoog kan zijn dat het in wezen om winstdeling gaat. De Inspecteur heeft de initiële bewijslast dat bij het aangaan van de lening geen zakelijke én winstonafhankelijke rente kon worden bepaald. Het Hof acht de Inspecteur daarin geslaagd, onder meer door zijn weerlegging van belanghebbendes TP-rapport.29 Het Hof acht met de Inspecteur niet begrijpelijk dat dat rapport de door derden verstrekte Mezzanine- en PIK-leningen aan [B] resp. aan de belanghebbende niet als – immers evident meest nabij gelegen derdenleningen – comparables heeft gebruikt. [B] en de belanghebbende bevinden zich qua functie in de voor de koop van de [C] -groep gecreëerde structuur in een vergelijkbare positie. Met name de Mezzanine achtte het Hof vergelijkbaar met de SHL. Op de Mezzanine is 13% rente verschuldigd en op de SHL 10%. Het Hof ziet geen verklaring voor dat verschil. Een rente van 10% kan daarom niet als zakelijk worden beschouwd. Het Hof acht aannemelijk de stelling van de Inspecteur dat de rente op de SHL niet zo veel hoger dan 13% kan worden gesteld dat geen feitelijke winstdeling resulteert:
“5.9.7.3. (…). Daarentegen acht het Hof het aannemelijk dat (1) de achterstelling van de SHL bij de bankenlening, de Mezzanine en de PIKlening, (2) het ontbreken van zekerheidsstellingen ten gunste van [I] , (3) het volledig (in plaats van partieel) op de hoofdsom bijschrijven van de jaarlijks verschuldigde rente, de inspecteur heeft op deze verschillen gewezen, en (4) – zoals onder 5.9.7.2 is overwogen – de in aanmerking te nemen beduidend lagere rating, bij een percentage van 13% als ‘vertrekpunt’, een substantieel opwaartse invloed hebben op de – nader te bepalen – (te verzakelijken) hoogte van de rente van de SHL. Daarbij moet voorts worden bedacht: (5) dat de verschuldigde rente accumuleert, als gevolg van de jaarlijkse bijschrijving op de hoofdsom en dat deze – reeds bij 13% – aanzienlijk veel hoger is dan de euribor + 4,5% van de bankenlening (de ‘senior debt’), ervan uitgaande dat de twaalfmaands-euribor medio april 2011 circa 2,1% bedroeg, hetgeen in lijn ligt met de op 2% gemaximeerde euribor van de Mezzanine (zie onder 2.1.13.2); en (6) dat reeds een CCC-lening – onder verwijzing naar het door de inspecteur aan Standards & Poor ontleende citaat onder 5.7.3.3 – kwalificeert als ‘currently vulnerable to nonpayment’.”
Het Hof Amsterdam heeft daarom de voorwaarden van de SHL onzakelijk geacht en hen niet verzakelijkbaar geacht met renteverhoging zonder tot winstdeling te leiden. Volgens HR BNB 2012/37 moet dan een nog wel aftrekbare rente worden bepaald die is ontdaan van elke opslag voor debiteurenrisico. Het Hof heeft die rente in goede justitie geschat op 3,2%, waardoor 6,8/10e deel van de op de SHL verschuldigde rente à 10% (€ 3.943.028) of € 2.681.259 niet aftrekbaar is. De vraag of de resterende risicoloze rente ad € 1.261.769 wel aftrekbaar is komt onder 4 en 5 aan de orde.
Ad 3. Art. 10d Wet Vpb staat volgens het Hof niet in de weg aan de renteaftrek omdat hij niet aannemelijk acht dat de belanghebbende met [D] of de LPs een groep heeft gevormd als bedoeld in art. 10d(2) Wet Vpb. De PEC’s zijn volgens het Hof bovendien vreemd vermogen, nu zij door een in Luxemburg opgericht en daar gevestigd lichaam zijn uitgegeven en daarom in beginsel uitgegaan moet worden van de kwalificatie van de PEC’s naar Luxemburgs recht, i.e. als lening.
Ad 4. Het Hof meende dat art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan aftrek van het resterende rentebedrag, nu de Inspecteur wezenlijk geen andere omstandigheden dan een omleiding heeft gesteld:
“5.12.1. Vast staat dat de SHL is verstrekt door een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Daarmee is de SHL rechtens verschuldigd aan een verbonden lichaam, zodat deze een besmette geldlening is als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet. Dit betekent dat de over de SHL verschuldigde resterende rente in beginsel van aftrek is uitgesloten, tenzij belanghebbende op de voet van artikel 10a, derde lid, aannemelijk maakt, dat zowel aan de SHL als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. (…).5.12.3. (…) dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Voor zover artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet, in samenhang gelezen met het derde lid, onderdeel a (…) een inbreuk vormt op die keuzevrijheid door het niet in aftrek toestaan van rente, dient deze bepaling beperkt te worden uitgelegd (vgl. het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). 5.12.4. Tevens geldt het in rechtsoverweging 3.1.3 van het arrest BNB 2015/165 geformuleerde uitgangspunt dat aan een schuld (in beginsel) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als de voor een (externe) acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid (vgl. het verwijzingsarrest, r.o. 4.5.3). In dit verband heeft de Hoge Raad in het verwijzingsarrest (r.o. 4.5.4) geoordeeld dat er geen omleiding kan zijn, indien de middelen die door belanghebbende voor de financiering van de extern verworven vennootschap zijn aangewend, van niet verbonden lichamen zijn verkregen. De aan- of afwezigheid van verbondenheid dient volgens het verwijzingsarrest, ook als het gaat om de vraag of er een omleiding is, te worden beoordeeld naar de criteria van artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Het ontbreken van verbondenheid kan derhalve niet alleen aan toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg staan, als het gaat om de toepassing van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet (zoals aan de orde was in het arrest HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137), maar ook als het gaat om de toepassing van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet (zoals in het onderhavige geval en in het arrest BNB 2022/112). Het begrip verbondenheid van artikel 10a, vierde lid, van de Wet werkt dan door in de uitleg van het begrip groep of concern en daarmee in het begrip omleiding.”
Het Hof leest in uw verwijzingsarrest een bewijsvermoeden dat als de middelen niet zijn omgeleid binnen concern, de financiering van de besmette rechtshandeling in beginsel berust op zakelijke overwegingen. Uit uw verwijzingsarrest volgt dat er in belanghebbendes geval niet zo’n omleiding is, zodat het bewijsvermoeden geldt dat aan de SHL overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De Inspecteur kan dat vermoeden weerleggen, maar heeft dat volgens het Hof niet gedaan:
“5.12.5. Naar het oordeel van het Hof drukt het uitgangspunt dat aan een schuld (in beginsel) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als de voor een (externe) acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid een bewijsvennoeden uit, zodanig dat indien die middelen niet zijn omgeleid, ervan moet worden uitgegaan dat zakelijke overwegingen in overwegende mate ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop de belastingplichtige de in artikel 10a, eerste lid, van de Wet bedoelde rechtshandeling heeft gefinancierd. Toegepast op het onderhavige geval, houdt het verwijzingsarrest in dat er geen omleiding is en dat derhalve (in beginsel) ervan moet worden uitgegaan dat aan de SHL in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Het is weliswaar niet uitgesloten dat het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden op grond van overigens aanwezig te achten feiten en omstandigheden wordt ontkracht, maar dergelijke feiten en omstandigheden dienen dan wel door de inspecteur te worden gesteld en bewezen, zoals dat ook geldt voor een aan de aanwezigheid van een financiële spilfunctie te ontlenen bewijsvermoeden (vgl. het arrest BNB 2022/112, r.o. 6.2.2, tweede volzin, en HR 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330, BNB 2023/61, r.o. 3.3.8, tweede en derde volzin). Feiten en omstandigheden op grond waarvan het hiervoor vermelde bewijsvermoeden zou hebben te wijken zijn evenwel niet gesteld of aannemelijk geworden. Uit de stukken van het geding blijkt althans niet dat de inspecteur wezenlijk andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van de in beginsel aan de SHL ten grondslag liggende zakelijke overwegingen af te wijken”.
Ad 5. U heeft in de eerste cassatieronde geen oordeel gegeven over de vraag of renteaftrek afstuit op fraus legis, aldus het Hof. Daarvoor is onder meer vereist dat fiscale redenen de doorslag gaven voor de gekozen financieringswijze. Het Hof meent dat dat het geval is:
“5.18.10. Naar het oordeel van het Hof is aan deze voorwaarde voldaan. Redengevend daarvoor is dat, gegeven de initiële beschikbaarheid van eigen vermogen bij [D] /de subfondsen en de CV’s, bestemd voor de verwerving van vennootschappen/ondernemingen, zoals geconcretiseerd in de verwerving van de [C] groep, de financiering daarvan bij belanghebbende heeft geleid tot een rentelast over de SHL. Aannemelijk is te achten dat voor het aangaan van de SHL fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest. Daarbij is van belang dat het hierbij gaat om een volgens een vooropgezet plan gecreëerde structuur, met, nadat door [D] /de subfondsen en de [E] CV’s tot verwerving van de [C] groep was besloten, twee Luxemburgse vennootschappen ( [G] en [I] ) zijn tussengeschakeld, met voor zover waarneembaar geen andere rol dan het fungeren als doorgeefluik (vgl. r.o. 5.8.2). Dat daarbij de door [I] verstrekte lening nog enige functie heeft gehad in het kader van – wellicht - een financiële spilfunctie van die vennootschap of van haar moedervennootschap (vgl. het arrest BNB 2023/61, r.o. 3.3.7), acht het Hof niet aannemelijk, omdat anders dan van het uitgeven van PEC’s door [I] en het door [I] aan belanghebbende doorlenen van de SHL en het aan haar beschikbaar stellen van eigen vermogen, niet aannemelijk is geworden dat de Luxemburgse vennootschappen substantiële (financiële) activiteiten hebben verricht. Op grond van de geding-stukken heeft het Hof niet kunnen vaststellen dat de SHL en de Luxemburgse vennootschappen, zo al enige, meer dan bijkomstig een andere functie hebben gehad dan het doen creëren van een rentelast die ertoe heeft geleid dat het fiscale resultaat van de [C] groep, die met belanghebbende tot een fiscale eenheid is gaan behoren, werd geërodeerd en de heffing van vennootschapsbelasting werd ontgaan. In dit opzicht is de SHL naar het oordeel van het Hof een nutteloze geldlening. Aldus is op een gekunstelde wijze uitvoering geven aan een overigens en op zichzelf als zakelijk te beschouwen streven van investeerders om door middel van private equity-fondsen met de aan- en verkoop van ondernemingen winst te behalen.”
Volgens het Hof gaat het om hetgeen u ‘fiscale winstdrainage’ noemde in de zaak Hunkemöller HR BNB 2021/13730 (zie 6.10 hieronder), waarin u renteaftrek in een vergelijkbaar private equity-overnamegeval uitgesloten achtte wegens fraus legis. Ook in die zaak werd renteaftrek niet verhinderd door art. 10a Wet Vpb omdat niet werd voldaan aan het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb.
Uit het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/6131 (zie 6.12 hieronder) leidt het Hof af dat het aan de afwezigheid van een onzakelijke omleiding ontleende rechtsvermoeden van zakelijk handelen in beginsel aan het oordeel fraus legis in de weg staat ter zake van de norm van art. 10a Wet Vpb, maar uit HR BNB 2022/11232 (zie 6.11 hieronder) leidt hij af dat een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb niet aan het oordeel fraus legis ter zake van de wet als geheel in de weg hoeft te staan. Volgens het Hof ging het in het Spilfunctie-arrest om de norm van art. 10a Wet Vpb, terwijl het in HR BNB 2022/112 ging om doel en strekking van de Wet Vpb als geheel. Alleen bij toetsing aan doel en strekking van art. 10a Wet Vpb staat een op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerd vermoeden van zakelijkheid als bedoeld in art. 10a(3) Wet Vpb in de weg aan fraus legis, aldus het Hof. In een zaak zoals de onze, waarin is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, sluit het op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerde vermoeden van zakelijkheid dus niet uit dat aan het normvereiste van fraus legis kan zijn voldaan. Renteaftrek zou volgens het Hof in casu leiden tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, die zich er immers tegen verzetten, aldus het Hunkemöller-arrest, dat heffing van vennootschapsbelasting willekeurig en voortdurend kunnen worden verijdeld door het bij elkaar brengen van ondernemingswinst en gekunstelde rentelasten (winstdrainage) als gevolg van rechtshandelingen voor het bereiken van op zichzelf zakelijke doelen die voor het bereiken van die doelen niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op de beoogde fiscale gevolgen.
Het Hof ziet geen conflict tussen de toepassing van fraus legis en het EU-recht, met name niet met het arrest Lexel AB33 van het HvJ.
‘s Hofs slotsom is dat de rente op de aandeelhoudersleningen niet aftrekbaar is omdat die leningen onzakelijk zijn en overigens in fraudem legis zijn aangegaan om gekunsteld winstdrainage te creëren door omzetting van eigen in vreemd vermogen.