Rechtbank Amsterdam, 17-02-2012, BV7192, AWB 11-565 BIBOB, AWB 11-566 BIBOB en AWB 11-568 BIBOB

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaken tussen

en

Procesverloop

Bij besluiten van 14 juni 2010 (hierna: de primaire besluiten) hebben verweerders de exploitatievergunningen en vergunningen op grond van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) van twee door eiseres gedreven ondernemingen geweigerd. Voorts hebben verweerders bestuursdwang aangezegd voor het geval eiseres de exploitatie van de ondernemingen niet binnen vier weken na de besluiten heeft gestaakt.

Bij besluit van 17 december 2010 (hierna: het bestreden besluit 1) heeft verweerder 1 de bezwaren van eiseres tegen de weigering van de exploitatievergunningen ongegrond verklaard (procedurenummer AWB 11/565 BIBOB). Bij afzonderlijke besluiten verzonden op 21 december 2010 hebben verweerders 2 en 3 de bezwaren van eiseres tegen de weigering van de DHW-vergunningen niet-ontvankelijk verklaard (hierna: het bestreden besluit 2 in procedurenummer AWB 11/566 BIBOB en het bestreden besluit 3 in procedurenummer AWB 11/568 BIBOB).

Eiseres heeft tegen deze besluiten beroep ingesteld.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.

Overwegingen

1. feiten en omstandigheden

1.1. Op 20 maart 2009 en 6 april 2009 heeft eiseres ten behoeve van de ondernemingen Café Gollem, gevestigd aan de Raamsteeg 4 te Amsterdam en Café Gollem 2, gevestigd aan de Daniël Stalpertstraat 74 te Amsterdam exploitatievergunningen en DHW-vergunningen aangevraagd.

1.2. Bij de primaire besluiten hebben verweerders de gevraagde vergunningen geweigerd. Tevens hebben verweerders bepaald dat bestuursdwang zal worden toegepast als de exploitatie van de horecabedrijven van eiseres niet is gestaakt binnen vier weken na verzending van de primaire besluiten.

2. wettelijk kader

2.1. Op grond van artikel 3.8, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) is het verboden zonder een vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.

2.2. Op grond van artikel 3, van de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

2.3. Op grond van artikel 27, derde lid, van de DHW kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden bedoeld in artikel 3, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob).

2.4. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voorzover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

2.5. Op grond van artikel 4, aanhef en onder a, van het Besluit van 12 april 2003, houdende uitvoering van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Besluit BIBOB) worden als inrichtingen of bedrijven als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de wet, aangewezen inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt.

2.6. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob, kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, een aangevraagde beschikking weigeren dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (a) of strafbare feiten te plegen (b).

2.10. Ingevolge artikel 3, vijfde lid, onder a, van de Wet Bibob vindt de weigering dan wel intrekking van de vergunning, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met de mate van het gevaar.

3. standpunten van partijen

3.1. Verweerder 1 heeft het bestreden besluit 1 ten aanzien van beide cafés gebaseerd op het standpunt dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten (drugshandel) verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Wet Bibob). In dit verband wordt verwezen naar de adviezen van het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) van 14 september 2009 en 10 november 2009.

3.2. Verweerders 2 en 3 hebben zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beslissing over de drank- en horecavergunningen omdat de exploitatie van de cafés niet mogelijk is zonder exploitatievergunning.

3.3. Eiseres heeft de bestreden besluiten gemotiveerd bestreden.

4. inhoudelijke beoordeling

4.1. Verweerders hebben voornoemde adviezen van het LBB in het geding gebracht en medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van deze stukken. De rechtbank heeft op 20 mei 2011 onder toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist dat de beperking van de kennisneming van genoemde stukken gerechtvaardigd is. Eiseres heeft bij brief van 26 april 2011 met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb aan de rechtbank toestemming gegeven om mede op grondslag van de adviezen van het LBB uitspraak te doen.

4.2. Verweerder 1 heeft het bestreden besluit 1 gebaseerd op het standpunt dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten (drugshandel) verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Wet Bibob).

4.3. Ten aanzien van de vraag of artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob een afdoende grondslag voor de bestreden besluiten vormt, overweegt de rechtbank het volgende.

4.3.1. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), onder meer de uitspraak van 8 juli 2009 (Yab Yum), te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer LJN BJ1892, vergt het met recht inroepen van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob dat aannemelijk is dat bepaalde strafbare feiten zijn gepleegd.

4.3.3. Voorts blijkt uit het advies van het LBB dat [bedrijfsleider] op 27 juni 2008 door de rechtbank Breda is veroordeeld tot honderdtwintig uur werkstraf, subsidiair zestig dagen hechtenis in verband met het medeplegen van het telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren van softdrugs (artikel 3, aanhef en letter B, van de Opiumwet in samenhang met artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht).

4.3.4. Uit het advies van het LBB blijkt verder dat het Openbaar Ministerie op 10 februari 2006 aan eiseres een transactie heeft aangeboden wegens overtreding van artikel 3, aanhef en letter B, van de Opiumwet (het telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren van softdrugs) gepleegd op 11 november 2005. Eiseres heeft deze transactie ten bedrage van € 1.000,- voldaan.

4.3.5. De bevindingen genoemd in de overwegingen 4.3.2 tot en met 4.3.4 zijn door eiseres niet bestreden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder 1 dan ook aannemelijk kunnen achten dat de in het advies van het LBB genoemde strafbare feiten die verband houden met Opiumwetdelicten zijn gepleegd.

4.3.6. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de veroordelingen van [ex-echtgenoot] te gedateerd zijn om aan de bestreden besluitvorming ten grondslag te leggen. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder andere de eerder genoemde uitspraak van 8 juli 2009) mogen veroordelingen die ten tijde in geding nog in de registers zijn vermeld, worden betrokken bij de besluitvorming. Met betrekking tot de strafbare feiten die zijn gepleegd door [ex-echtgenoot] betekent dit dat eiseres tevergeefs betoogt dat deze te gedateerd zijn om het bestreden besluit 1 (mede) op te baseren.

4.3.7. Ten aanzien van de door haar geaccepteerde transactie stelt eiseres dat deze slechts marginaal mee mag tellen mede gelet op het lage bedrag dat deze transactie betrof en de feiten die aan deze transactie ten grondslag lagen. Ook dit standpunt volgt de rechtbank niet. Uit de memorie van toelichting bij de Wet Bibob blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat feiten en omstandigheden op hun merites moeten worden beoordeeld. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat eiseres – mogelijk via [ex-echtgenoot] – betrokken was bij het bezit van verdovende middelen bijdraagt aan het ernstig gevaar dat door verweerder 1 aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd. Dat daarvoor een transactie is aangeboden maakt dit gevaar niet anders.

4.3.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder 1 voorts op goede gronden geoordeeld dat eiseres in relatie staat tot de door [ex-echtgenoot] gepleegde strafbare feiten. Gezien artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob staat de betrokkene onder meer in relatie tot door een andere persoon gepleegde strafbare feiten, indien deze persoon direct of indirect leiding heeft gegeven of zeggenschap heeft gehad over de betrokken ondernemingen. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat [ex-echtgenoot] in het verleden zeggenschap heeft gehad over de cafés Gollem. De rechtbank hecht voor dit oordeel belang aan de volgende feiten en omstandigheden. Allereerst is niet in geschil dat [ex-echtgenoot] beide cafés heeft opgericht als eenmanszaak, Café Gollem in 1992 en Café Gollem 2 in 2004. [ex-echtgenoot] en eiseres zijn van maart 2002 tot 25 juni 2008 samen vennoot van V.O.F. Café Gollem. Deze V.O.F. heeft ook vanaf 7 juli 2004 tot 25 juni 2008 Gollem 2 geëxploiteerd. [ex-echtgenoot] treedt op 25 juni 2008 uit de V.O.F. Café Gollem en heeft op 6 november 2008 – dus na het uittreden uit de V.O.F. – tijdens een politieverhoor verklaard dat hij zelfstandig ondernemer is en dat hij twee bierlokalen in Amsterdam heeft die Gollem heten. Beide cafés stonden toen reeds op naam van eiseres. Verder was [ex-echtgenoot] aanwezig bij gesprekken met medewerkers van verweerder 2 in het kader van de thans voorliggende vergunningaanvraag van Gollem 2. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook niet worden volgehouden dat [ex-echtgenoot] geen zeggenschap heeft gehad over beide cafés zoals ter zitting is betoogd door de gemachtigde van eiseres. De memorie van toelichting bij de Wet Bibob noemt op dit punt een aantal voorbeelden van de vorm waarin degene die de strafbare feiten heeft gepleegd bij de rechtspersoon betrokken kan zijn (bestuurder, aandeelhouder of financier). Het standpunt van de gemachtigde van eiseres dat hier sprake is van een limitatieve opsomming, deelt de rechtbank niet. Dit zou immers betekenen dat een bedrijfsleider of vennoot in een V.O.F. geen zeggenschap zou hebben over de bedrijfsvoering. Een dergelijke uitleg van deze bepaling druist naar het oordeel van de rechtbank zozeer in tegen de bedoeling van de Wet Bibob, dat deze niet voor juist kan worden gehouden.

4.3.9. Reeds gelet op hetgeen is overwogen in 4.3.8 kan de conclusie worden getrokken dat eiseres in relatie staat tot de door [ex-echtgenoot] gepleegde strafbare feiten in de zin van de Wet Bibob, welke feiten verband houden met handel in drugs en in het meer recente verleden zijn gepleegd. De stelling van eiseres dat [ex-echtgenoot] ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet meer als leidinggevende of anderszins betrokken was bij de cafés Gollem doet in dit verband niet terzake. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling van 24 januari 2007 en 8 juli 2009, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: LJN AZ6847 en LJ-nummer LJN BJ1892.

4.3.10. Opiumwetdelicten zijn er naar hun aard op gericht om op geld waardeerbare voordelen voort te brengen. Verweerder 1 heeft zich gelet op de veroordelingen van [ex-echtgenoot] voor grootschalige drugshandel en de hoeveelheden verdovende middelen die het betrof op het standpunt kunnen stellen dat [ex-echtgenoot] een zeer groot financieel voordeel heeft genoten en dat daarom ernstig gevaar bestaat dat de door eiseres aangevraagde exploitatie- en DHW-vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Dat in de financiële administratie van eiseres geen onregelmatigheden zijn aangetroffen, maakt dat niet anders. Verweerder 1 heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten de gevraagde vergunningen te weigeren. De omstandigheid dat de weigering van de vergunningen grote (financiële) gevolgen heeft voor eiseres, maakt de weigering niet onevenredig. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder 1 het belang dat is gediend met weigering van de vergunningen zwaarder kunnen laten wegen dan het individuele belang van eiseres om haar cafés te kunnen blijven exploiteren. Het doel van de Wet Bibob is immers het voorkómen dat criminele activiteiten door de overheid worden gefaciliteerd. Nu in deze zaak sprake is van ernstige overtredingen van de Opiumwet waarvan is vastgesteld dat deze in relatie staan tot de betrokken ondernemingen kan niet worden gezegd dat verweerder 1 niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de gevraagde vergunningen te weigeren.

4.4. Eiseres heeft verder nog aangevoerd dat het strafbare feit witwassen niet onder de a- of b-grond van artikel 3, eerste lid valt. Dit argument faalt. In de uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2011, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: LJN BR2279, heeft de Afdeling geoordeeld dat witwassen als strafbaar feit zowel onder de a-grond als onder de b-grond kan worden meegewogen in de besluitvorming. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding om hierover anders te oordelen.

4.5. Eiseres heeft voorts betoogd dat het feit dat Proeflokaal Gollem wel een vergunning heeft gekregen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Het Proeflokaal Gollem wordt geëxploiteerd door [dochter van ex-echtgenoot], de dochter van [ex-echtgenoot]. Duidelijk is dat noch [ex-echtgenoot] noch eiseres een rol speelt in de exploitatie van het proeflokaal. [dochter van ex-echtgenoot] heeft geen antecedenten. De veroordeling van [bedrijfsleider] is dan ook de enige veroordeling die bij het Proeflokaal een rol speelt. Naar het oordeel van de rechtbank kan tegen deze achtergrond niet worden gesproken van gelijke gevallen.

4.6. Ten aanzien van het argument van eiseres dat de weigering van de vergunningen moet worden aangemerkt als een “criminal charge” als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) verwijst de rechtbank naar vaste jurisprudentie van de Afdeling op dit punt (onder andere neergelegd in de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009). De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding om van deze jurisprudentielijn af te wijken.

4.7. Eiseres heeft verder nog betoogd dat haar bezwaren ten aanzien van de DHW-vergunningen ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard. Naar de mening van eiseres hadden verweerders 2 en 3 de bezwaren inhoudelijk moeten toetsen. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Nu verweerder 1 de exploitatievergunningen op grond van het bestaan van ernstig gevaar heeft geweigerd, hebben verweerders 1 en 2 zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat eiseres geen belang meer heeft bij een oordeel over de weigering van de DHW-vergunningen. Immers, zonder exploitatievergunning kan niet worden geëxploiteerd, ook al zouden de DHW-vergunningen ten onrechte zijn geweigerd. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in de uitspraak van de Afdeling van 4 juni 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer LJN BD3092.

4.8. Met betrekking tot de ingebrekestelling overweegt de rechtbank ten slotte het volgende. Bij bestreden besluit 1 heeft verweerder 1 de te betalen dwangsom aan eiseres vastgesteld op € 100,-. Daarbij heeft verweerder 1 overwogen dat eiseres alleen hem in gebreke heeft gesteld en niet de overige twee verweerders. In het verweerschrift komen verweerders hier op terug. Bij brief van 27 juni 2011 heeft verweerder 2 de door haar aan eiseres te betalen dwangsom vastgesteld op € 220,-. Door de gemachtigde van verweerder 3 is ter zitting verklaard dat ook verweerder 3 de dwangsom heeft vastgesteld op € 220,-. Het belang van eiseres in handhaving van deze beroepsgrond is gelegen in de vergoeding van de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen aanleiding het beroep om deze reden gegrond te verklaren. Eiseres heeft erkend dat zij haar schrijven van 29 november 2010 heeft gericht aan de gemeente Amsterdam. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat eiseres met dit schrijven de afzonderlijke bestuursorganen in gebreke heeft gesteld. Het enkel vermelden van de besluitnummers in de aanhef acht de rechtbank hiertoe niet voldoende. Dat verweerders uit coulance zijn overgegaan tot het betalen van de dwangsom, maakt niet dat het beroep op dit punt gegrond is.

4.9. Gelet op al het voorgaande zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren. Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank

- verklaart de beroepen ongegrond.

de griffier de voorzitter