Rechtbank Arnhem, 02-11-2010, BO2572, AWB 08/1563

registratienummer: AWB 08/1563

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2003 een aanslag (aanslagnummer [000].V.36.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd van nihil en het verlies over dit jaar bij beschikking vastgesteld op € 29.713.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 februari 2008 de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij fax van 25 maart 2008, ontvangen door de rechtbank op 25 maart 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2010 te Arnhem. Namens eiseres zijn aldaar verschenen mr. [gemachtigde] en drs. [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [B].

2. Feiten

2.2. Verkoper [C] BV heeft als zekerheid voor de uit de overdracht van de aandelen [E] BV voortvloeiende vordering en het nabetalingsrecht een pandrecht bedongen op de aandelen [E] BV, eindigend op het moment dat de koper aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Het pandrecht is na de hierna te noemen inbreng van de aandelen [E] BV in eiseres gecontinueerd.

2.3. [D] BV heeft op 28 oktober 1998 eiseres opgericht. Ter volstorting van de geplaatste aandelen zijn alle aandelen in [E] BV ingebracht. De schuld van f 440.000 en de nabetalingsverplichting aan [C] BV zijn op eiseres overgegaan.

2.4. Eveneens op 28 oktober 1998 heeft [D] BV 50% van de aandelen in eiseres voor f 200.000 overgedragen aan een derde, [F] BV.

2.6. [C] BV heeft als zekerheid voor de uit de overdracht van de aandelen [G] BV voortvloeiende vordering en het nabetalingsrecht een pandrecht bedongen op de aandelen in eiseres die [F] BV op 28 oktober 1998 heeft verkregen. Dit zekerheidsrecht eindigt op het moment dat de koper aan al haar verplichtingen heeft voldaan.

2.7. In een overeenkomst van 24 mei 2000 zijn [C] BV enerzijds en eiseres anderzijds overeengekomen dat voor de over de jaren 1998 tot en met 2000 verschuldigde nabetalingen enig uitstel van betaling wordt verleend.

2.8. Met ingang van 1 januari 1999 zijn [E] BV en [G] BV opgenomen in een fiscale eenheid voor de heffing van de vennootschapsbelasting met eiseres als moedermaatschappij.

2.9. Eiseres heeft de kostprijs van de aandelen [E] BV ten tijde van de verkrijging door inbreng op 28 oktober 1998 (hierna: de inbrengwaarde) berekend op f 859.413. De kostprijs van de aandelen [G] BV ten tijde van de verkrijging op 10 december 1998 heeft eiseres gesteld op de vaste aankoopsom van f 340.000. Inbrengwaarde en aankoopsom bestaan uit de som van geplaatst kapitaal, winstreserves en goodwill. De waarde van de door [H] BV bedongen nabetalingsverplichtingen is niet tot de kostprijs gerekend.

2.10. Ten tijde van de verkrijging van de aandelen in [E] BV en [G] BV heeft eiseres voor haar fiscale winstbepaling als kostprijs van die aandelen de nominale waarde geactiveerd. De in de inbrengwaarde en vaste koopsom begrepen winstreserves en goodwill zijn niet geactiveerd, maar in mindering gebracht op het eigen vermogen van eiseres. De waarde van de nabetalingsverplichtingen is door eiseres niet als onderdeel van de kostprijs van haar deelnemingen geactiveerd. Evenmin heeft zij in 1998 of latere jaren terzake een verplichting op haar balans opgenomen. In de aangifte 1998 is als opgeofferd bedrag van de deelnemingen een bedrag van f 939.932 (€ 426.522) opgenomen.

2.12. Op grond van de nabetalingsregelingen heeft eiseres de volgende betalingen aan verkoper [C] BV gedaan:

2.13. In de jaren 1998 tot en met 2002 heeft eiseres met betrekking tot de nabetalingsregelingen niets ten laste van haar fiscale winsten gebracht. Zij heeft de over een jaar verschuldigde nabetaling als last in haar resultatenrekening en als schuld op de balans van dat jaar opgenomen. Vervolgens heeft zij de fiscale winst over het betreffende jaar bepaald door de verschuldigde bedragen telkens – bijvoorbeeld via de niet-aftrekbare bedragen in de vermogensvergelijking – bij te tellen.

2.14. In haar aangifte over het jaar 2003 heeft eiseres terzake van de nabetalingsregelingen een bedrag van € 296.405 ten laste van haar fiscale winst gebracht. Zij heeft dit bedrag berekend door de som van de door haar bij inbreng en aankoop betaalde goodwill en de feitelijk gedane nabetalingen (€ 1.235.730) te verminderen met de door haar op € 939.325 geschatte waarde van die goodwill en nabetalingsverplichtingen bij inbreng/aankoop in 1998. Zij heeft zich voor die waarde aangesloten bij de door [C] BV als verkoper van de aandelen [E] BV voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling verantwoorde verkoopopbrengst.

2.15. Eiseres heeft het door haar bepleite verlies als volgt berekend.

2.16. Om aftrek van de op de jaren 2002 en eerder betrekking hebbende betalingen mogelijk te maken heeft eiseres in haar aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2003 het beginvermogen ten opzichte van het voorafgaande jaar verhoogd met een bedrag van € 285.322. Deze vermogenssprong heeft zij zichtbaar gemaakt door onder de activa tot hetzelfde bedrag een post overige immateriële activa op te nemen.

2.17. Verweerder heeft het verlies met betrekking tot de nabetalingsverplichtingen niet in aftrek toegelaten. Hij heeft het aangegeven verlies van € 326.118 verminderd met € 296.405 tot € 29.713.

3. Geschil

In geschil is of eiseres de gedane nabetalingen terzake van de aanschaf van de deelnemingen in [E] BV en [G] BV in het jaar 2003 tot een bedrag van € 296.405 ten laste van haar winst mag brengen.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies op € 326.118. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Gesplitst belang?

4.1. Verweerder neemt het standpunt in dat de nabetalingen moeten worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Partijen nemen terecht het standpunt in dat de artikelen 13, eerste lid en 15ac van de Wet in het onderhavige geval geen belemmering vormen voor een eventuele aftrek van de gedane uitgaven, omdat de vervreemding van de aandelen heeft plaatsgevonden voor 1 januari 2002.

4.2. Verweerder heeft in dit verband primair gesteld dat sprake is van een gesplitst belang bij een deelneming als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 41275, BNB 2006/7, zodat alle betalingen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Volgens verweerder is geen sprake van een situatie die valt onder de met betrekking tot earn-out vorderingen en schulden gewezen schattingsjurisprudentie van de Hoge Raad (arresten van 3 maart 1993, nr. 28598, BNB 1993/180 en 30 juni 1999, nr. 33996, BNB 2001/139). Hij wijst in dit verband op de omstandigheid dat de verkoper van de aandelen in [E] BV een pandrecht heeft gekregen op die aandelen en op de omstandigheid dat de verkoper gedurende de nabetalingsperiode het recht heeft een accountant aan te wijzen en de jaarstukken van deze vennootschap te doen vaststellen.

4.3. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Met de vestiging van een pandrecht wordt door de verkoper geen economisch belang bij de aandelen verkregen of behouden. Het pandrecht dient slechts om de aanspraak van de verkoper op het schuldig gebleven gedeelte van de eenmalige koopsom en de aanspraak op de nabetalingsrechten zeker te stellen. Het recht op benoeming van een accountant en goedkeuring van de jaarrekening moet niet alleen tegen deze achtergrond worden gezien, maar dient tevens om discussies over de omvang van de nabetalingen te voorkomen. Ten aanzien van de aandelen in [G] BV is hierbij nog van belang dat het pandrecht blijkens de gedingstukken niet op deze aandelen zelf rust, maar op de aandelen van [F] BV (de 50% aandeelhouder in eiseres). Van een gesplitst belang in de door verweerder voorgestane zin is daarom geen sprake.

Schattingsjurisprudentie niet achterhaald

Behandeling goodwill in inbrengwaarde en aankoopsom

4.6. Eiseres verdedigt dat aftrekbaar is de som van de goodwill bij inbreng ([E] BV) of aankoop ([G] BV) en de gedane nabetalingen (€ 1.235.730) verminderd met de geschatte waarde van de nabetalingsverplichtingen (€ 939.325).

Nabetalingen voor de jaren 2001 en 2002

4.8. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, heeft de schattingsjurisprudentie van de Hoge Raad zijn belang niet verloren. Dat betekent dat ten tijde van de verkrijging van de deelnemingen in 1998 de geschatte waarde van de nabetalingsverplichtingen als (tweede) onderdeel van de kostprijs van de deelnemingen had moeten worden geactiveerd, en een verplichting tot een gelijk bedrag op de balans van eiseres als kostprijs van de deelnemingen had moeten worden gepassiveerd. De waardeveranderingen van die deelneming vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Het waardeverloop van de nabetalingsverplichtingen moet in het belastbare resultaat worden opgenomen. Vaststaat dat eiseres voornoemde activering en passivering achterwege heeft gelaten.

4.9. De door eiseres geclaimde aftrekpost van € 296.405 heeft voor een bedrag van € 11.803 betrekking op een nabetaling over het jaar 2003 ten aanzien van [G] BV. Het restant heeft betrekking op (een deel van) de nabetalingen over de jaren 2001 en 2002. De rechtbank zal eerst op deze laatste betalingen ingaan.

4.10. Eiseres verdedigt dat zij op grond van de door de Hoge Raad ontwikkelde foutenleer gerechtigd is haar beginvermogen met € 285.322 te verhogen door het tot dat bedrag activeren van een immaterieel activum. Door waardering van dat activum aan het einde van het jaar 2003 op nihil, beoogt zij de nabetalingen die zijn toe te rekenen aan de jaren voorafgaande aan 2003, ten laste van haar winst te brengen.

4.11. De door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 oktober 1952, nr. 11064, B. 9293, en in latere arresten ontwikkelde foutenleer geeft aan op welke wijze fouten in de vaststelling van het eindvermogen van een voorafgaand jaar – door een te hoge of te lage waardering van een vermogensbestanddeel – moeten worden hersteld. Uitgangspunt is het beginsel van de balanscontinuïteit. Bij de winstbepaling van enig jaar wordt als regel uitgegaan van een beginbalans die gelijk is aan de eindbalans van het voorafgaande jaar. Aldus wordt verzekerd dat de gedurende het gehele bestaan van een onderneming behaalde winst wordt belast. Indien in een voorafgaand jaar een fout is gemaakt in de waardering van een balanspost kan dat er toe leiden dat de winst van het latere jaar op onjuiste wijze wordt vastgesteld omdat daarin winst of verlies wordt opgenomen die betrekking heeft op een voorafgaand jaar; in zoverre ontstaat strijd met het matchingbeginsel. De Hoge Raad schrijft in deze situatie voor dat herstel in beginsel moet plaatsvinden door herziening (navordering, vrijwillige betaling, ambtshalve vermindering) van de aanslagen over de jaren waarin die fouten zijn gemaakt. Als dat niet mogelijk is, moet herstel in het oudste openstaande jaar plaatsvinden. Herstel vindt dan plaats door het vermogensbestanddeel aan het begin van het oudste jaar alsnog op het juiste bedrag te waarderen. Het verschil met de waardering aan het einde van het voorafgaande jaar komt dan ten gunste of ten laste van de winst van het jaar waarin herstel plaatsvindt. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de waarderingscorrectie van het ene vermogensbestanddeel (in casu de nabetalingsverplichting) geheel of ten dele wordt gecompenseerd door een tegengestelde correctie van een ander vermogensbestanddeel (in casu de deelneming), waardoor de correcties in zoverre buiten de winst omgaan.

4.12. Anders dan eiseres kennelijk betoogt, gaat het in dit verband niet om de vraag of op de balans van het voorafgaande jaar (in casu 2002) ten onrechte activering van een immaterieel actief of van (de kostprijs van) een deelneming achterwege is gelaten, maar om de vraag of de nabetalingsverplichtingen ultimo 2002 op het juiste bedrag zijn gewaardeerd. De waardeveranderingen van de deelnemingen volgen immers de deelnemingsvrijstelling.

4.13. Partijen zijn het er over eens dat passivering van de nabetalingsverplichtingen in het jaar 1998 ten onrechte achterwege is gebleven. Over de waardering van die verplichtingen verschillen zij van mening. Het standpunt van eiseres komt er in feite op neer dat in ieder geval in de loop van het jaar 2001 de nabetalingen de waarde van de - naar de omstandigheden in 1998 bepaalde - verplichtingen zijn gaan overtreffen. Indien dat standpunt juist zou zijn, zou dit tot gevolg hebben gehad dat iedere volgende betaling van de winst aftrekbaar was. Indien wel een verplichting zou zijn opgenomen, dan zouden de nabetalingen immers aftrekbaar zijn nadat deze de opgenomen verplichting zouden hebben overtroffen. Die betaling vormt dan op grond van goed koopmansgebruik een incidentele last van het jaar waarop die betaling betrekking heeft. Eiseres heeft nagelaten die bedragen in mindering van haar winsten over de jaren 2001 en 2002 te brengen. Hierdoor is sprake geweest van incidentele – niet in het vermogen tot uitdrukking komende – fouten en kan van de door eiseres bepleite toepassing van de foutenleer geen sprake zijn. Ten aanzien van de op [E] BV betrekking hebbende nabetalingen is bovendien van belang dat die nabetalingsverplichting in het jaar 2002 is afgelopen. Die rechtsverhouding is geëindigd, zodat die niet meer in het vermogen van eiseres tot uitdrukking kan worden gebracht. De op de balans per 31 december 2002 als kortlopende schuld opgenomen (laatste) nabetaling inzake [E] BV over het jaar 2002, komt overeen met de werkelijke waarde van die schuld, zodat in zoverre ook niet van een fout kan worden gesproken. Het vorenstaande betekent dat de op het jaar 2002 en op eerdere jaren betrekking hebbende nabetalingen (€ 284.602) niet van de winst van het onderhavige jaar (2003) aftrekbaar zijn.

Nabetaling voor het jaar 2003

4.14. In het al eerder genoemde arrest van 30 juni 1999 heeft Hoge Raad beslist dat bij aankoop van een deelneming tegen een koopsom in de vorm van een vordering (schuld) waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten, de desbetreffende verplichting bij het ontstaan ervan moet worden gewaardeerd en dat de waardeveranderingen van die verplichtingen vervolgens in het belastbare resultaat moeten worden opgenomen.

4.15. Verweerder neemt het standpunt in dat eiseres in 1998 ten onrechte passivering van de geschatte waarde van de nabetalingsverplichtingen en activering van die waarde als onderdeel van de kostprijs van de verkregen deelnemingen achterwege heeft gelaten. Met toepassing van de foutenleer dient daarom volgens verweerder alsnog rekening te worden gehouden met de waarde van die verplichtingen door deze op de beginbalans van het onderhavige jaar op te nemen en dient tot hetzelfde bedrag de kostprijs van de deelnemingen te worden verhoogd. De (achteraf) verhoogde waarde van de deelneming volgt de deelnemingsvrijstelling en is voor de winstbepaling in dit jaar niet relevant. Voor de alsnog te passiveren nabetalingsverplichtingen ligt dit anders; deze liggen in de belaste sfeer. Volgens verweerder bedraagt die waarde het door eiseres zelf aangehouden bedrag van € 939.325, of moet worden uitgegaan van het door eiseres feitelijk in de loop der jaren betaalde bedrag van € 830.051. In beide gevallen heeft dit tot gevolg dat de nabetalingen in de visie van verweerder de alsnog geschatte waarde van de verplichtingen niet overtreffen, zodat er geen ruimte is enig bedrag ten laste van de winst te brengen. Eiseres bestrijdt niet dat passivering van de nabetalingsverplichtingen in 1998 ten onrechte achterwege is gebleven, maar bestrijdt het standpunt van verweerder dat die verplichtingen de nabetalingen niet overtreffen.

4.16. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de foutenleer toestaat op de beginbalans van het onderhavige jaar alsnog ten aanzien van de aandelen in [G] BV een nabetalingsverplichting op te nemen, van welke verplichting vervolgens, zo mogelijk, de betaling over het jaar 2003 zou moeten worden afgeboekt. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich mee dat verweerder aannemelijk maakt op welk bedrag die verplichting in 1998 had moeten worden gesteld en op welk bedrag die verplichting dan – na afboeking van de in de jaren 1999 tot en met 2002 gedane betalingen – moet worden gesteld.

4.17. Verweerder heeft voor de waardering anno 1998 primair het standpunt ingenomen dat deze moet worden gesteld op de feitelijk gedane betalingen. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Een dergelijke benadering zou immers volledig voorbij gaan aan het uitgangspunt van de Hoge Raad dat de nabetalingsverplichting moet worden gewaardeerd op het moment dat die ontstaat, rekening houdend met de omstandigheden en toekomstverwachtingen op dat moment.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van kosten gemaakt in de bezwaarfase is geen aanleiding nu uit de gedingstukken niet blijkt dat tijdig daartoe een verzoek is gedaan.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling, mr. J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.C. van den Hurk, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 2 november 2010

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.