Rechtbank Arnhem, 29-12-2010, BP1591, 185631

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 185631 / HA ZA 09-1024

Vonnis van 29 december 2010

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna Le Roux en [gedaagde] c.s. genoemd worden. [gedaagde] c.s. worden afzonderlijk aangeduid met Holding [gedaagde], Impala, W. [gedaagde] en F. [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. Ten behoeve van de verkoop in Europa heeft Le Roux in 2001 een overeenkomst gesloten met een commissionair, Hyka B.V. te Arnhem (verder: Hyka). Enig bestuurder en aandeelhouder van Hyka is Holding [gedaagde]. Het bestuur van Holding [gedaagde] wordt gevormd door de gedaagden sub 3 en 4, W. [gedaagde] en F. [gedaagde].

2.3. Bij de afrekening tussen Hyka en Le Roux werd gebruik gemaakt van door Hyka opgestelde Out-Turn Statements (OTS). Een voorbeeld is de OTS van 19 maart 2002, waarvan, zoals ook bij de andere OTS’en die zijn overgelegd, blijkbaar bij het kopiëren in de linkermarge een stuk tekst is weggevallen. Deze OTS ziet er als volgt uit:

2.6. De comparitie is niet doorgegaan en het is ook niet tot een eindvonnis gekomen. Hyka heeft op 3 juni 2008 op haar verzoek surseance van betaling verkregen en zij is vervolgens op 13 juni 2008 in staat van faillissement verklaard. De procedure is geschorst.

2.8. Impala is een zustervennootschap van Hyka. Holding [gedaagde] is enig bestuurder en aandeelhouder van Impala. Impala is opgericht in 2001.

2.9. De jaarverslagen van Holding [gedaagde] over 2004 en 2005 vermelden:

De activiteiten van Hyka BV en Impala Fruit BV bestaan uit de handel in groente en fruit.

Op 4 juli 2007 viel op de website www.fruitimport.com met betrekking tot Hyka te lezen:

Our specialization is importing the best fruits and vegetables from all over the world. As a result of our rich history in doing business we have specialized in selling fruits and grapes.

Op 26 juni 2007 viel op de website www.impalafruit.com met betrekking tot Impala te lezen:

We buy and sell all known kinds of fruits and vegetables but we are truly specialized in citrus.

Het bedrag van a) betreft het in voormelde procedure van Hyka gevorderde bedrag van € 824.681,39 met renten vanaf de schadedata. Het bedrag van b) betreft de kosten van het IRS-rapport.

3.3. [gedaagde] c.s. voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De zaak heeft internationale aspecten omdat Le Roux in Zuid-Afrika is gevestigd en [gedaagde] c.s. woonplaats heeft in Nederland. De achtergrond is een internationale commissieovereenkomst, maar de grondslag van dit geding is het leerstuk van de onrechtmatige daad. Het zou moeten gaan om een samenstel van onrechtmatige daden, die alle gepleegd zouden zijn in Nederland. Op het geschil is dan ook het Nederlands recht van toepassing.

Beroep op verjaring

4.2. [gedaagde] c.s. beroept zich in de eerste plaats op verjaring. Zij stelt dat Le Roux reeds in 2002/2003 bekend was met de gestelde onregelmatigheden en dat de verjaringstermijn van vijf jaren in elk geval is aangevangen met een fax van PwC van 18 juni 2003, waarin sprake is van een nader onderzoek ter zake. De verjaring is volgens [gedaagde] c.s. eerst bij brief van 28 augustus 2008 en mitsdien te laat gestuit.

4.4. Te dien aanzien geldt in dit geval dat Le Roux in elk geval in 2003 nog niet bekend kon zijn met de feiten die zij bezigt bij haar grondslagen sub (ii) en (iii). Hyka is pas in 2008 in staat van faillissement verklaard en het overhevelen van activiteiten naar Impala, voor zover daarvan sprake is geweest, kon en hoefde zij in 2003 nog niet (te) bevroeden. Wellicht had Le Roux reeds vóór 18 juni 2003 een vermoeden dat bij Hyka, zoals zij het stelt, gesjoemeld werd met de OTS’en, maar zij heeft te dien aanzien tijdig rechtsmaatregelen getroffen tegen Hyka en van Hyka vergoeding van haar schade gevorderd. Op dat moment, in 2005, had Le Roux nog geen goede redenen om naast Hyka ook haar bestuurders aansprakelijk te stellen, omdat er toen nog geen of onvoldoende aanwijzingen bestonden dat Hyka geen verhaal zou bieden, terwijl, zoals [gedaagde] c.s. terecht in een ander hoofdstuk betoogt, Le Roux haar vordering tot schadevergoeding uit wanprestatie c.q. onrechtmatige daad in de eerste plaats diende te richten jegens haar contractuele wederpartij en niet jegens de bestuurders van die wederpartij. De schade, waarvoor Le Roux thans de bestuurders van Hyka aansprakelijk stelt, bestaat vooral hieruit dat Hyka geen verhaal biedt. Dit is pas gebleken en rechtens aan Le Roux in voldoende mate kunnen blijken met de surseanceverlening en de daarop volgende faillietverklaring in 2008.

Onrechtmatig verkregen bewijs?

4.5. Voorts zal de rechtbank eerst beslissen op het verweer van [gedaagde] c.s. dat Le Roux zich bedient van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. [gedaagde] c.s. stelt dat de bewijzen voor de stelling dat de importactiviteiten van Hyka verlegd zouden zijn naar Impala gebaseerd zijn op het in opdracht van Le Roux vervaardigde IRS-rapport en dat dit rapport onrechtmatig is verkregen. [gedaagde] c.s. stelt dat uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009 volgt dat Le Roux geen recht had op openlegging van de boeken van Hyka en dat Le Roux onterecht het kort geding vonnis ten uitvoer heeft gelegd. Tevens voert [gedaagde] c.s. aan dat bij dit onderzoek door IRS het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

4.6. Dit betoog wordt verworpen omdat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat de kennisneming en gebruikmaking in deze civiele procedure van zakelijke gegevens uit de administratie van Hyka onrechtmatig is jegens [gedaagde] c.s.

4.7. Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat in een civiele procedure als de onderhavige, waarin het gaat om de vraag of [gedaagde] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, de materiële waarheidsvinding omtrent de voor de beslissing van belang zijnde feiten voorop staat. [gedaagde] c.s. is als procespartij in een civiele procedure op grond van artikel 21 Rv verplicht om eigener beweging de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De rechtbank kan [gedaagde] c.s. dan ook niet volgen in haar betoog dat Le Roux jegens haar onrechtmatig handelt omdat Le Roux thans belastend materiaal in handen heeft gekregen, dat zij anders had moeten ontberen, waardoor geen sprake is van een eerlijk proces, omdat [gedaagde] c.s. nu kosten moet maken en moeite moet doen om zich daartegen te verweren. Hier is geen sprake van een situatie, zoals gesteld, dat [gedaagde] c.s. ernstig in haar verdediging is geschaad, in de betekenis dat zij onredelijk in haar verdediging zou zijn geschaad. Hierbij weegt mee dat de verdenking en de stellingen omtrent het onrechtmatig handelen van [gedaagde] c.s. niet alleen is gebaseerd op de bevindingen van IRS in de interne bedrijfsadministratie van Hyka, maar ook (en vooral) op openbare en voor eenieder toegankelijke gegevens en op in de procedure tegen Hyka afgelegde getuigenverklaringen en aan het licht gekomen feiten.

4.8. Daarnaast verwerpt de rechtbank de stelling dat Le Roux, althans IRS, onrechtmatig inzage heeft gekregen in de administratie van Hyka en dat Le Roux misbruik van executiebevoegdheid heeft gemaakt door op basis van de eerste aanleg vonnissen in kort geding die inzage te verlangen.

4.10. Anders dan het hof in zijn in kort geding gewezen arrest, is de rechtbank van oordeel dat sprake was van voldoende ‘rechtstreeks’ verband tussen de door Le Roux tegen [gedaagde] c.s. in te stellen, en thans ingestelde, vorderingen en de rechtsverhouding van Le Roux met Hyka als crediteur respectievelijk debiteur. Dit verband was hierin gelegen dat mogelijk sprake is van een hoofdelijk mede-schuldenaarschap op grond van afgeleide (bestuurders)aansprakelijkheid. Indien en voor zover Le Roux op deze grond haar aanspraken kan verhalen op [gedaagde] c.s., strekt dit in mindering op haar in het faillissement van Hyka ingediende vordering.

4.11. Verder sluit de rechtbank zich aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter in de eerste aanleg, die, met aanduiding van Hyka als ‘de failliet [gedaagde]’, in zijn vonnis van 21 oktober 2008 heeft overwogen:

1. Door Le Roux wordt op een situatie als de onderhavige, waarin zij als schuldeiser van de failliet [gedaagde] belang heeft bij inzage van de boekhouding van [gedaagde] omdat zij meent daaruit onrechtmatig handelen van derden in samenwerking met [gedaagde] jegens haar, Le Roux, te kunnen opmaken, art. 3:15j BW onder letter d toepasselijk geacht. Alle partijen wijzen op het belang van het arrest HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 (Jomed). Le Roux meent dat de uitleg die de Hoge Raad daarin geeft aan art. 3:15j BW, ruimte laat voor haar vordering, [gedaagde] c.s. en Holding [gedaagde] bestrijden op verschillende gronden dat standpunt. Voor zover hier van belang luidt art. 3:15j BW als volgt.

2. Het Jomed-arrest gaat met de volgende woorden op de betekenis van het artikel in.

3. Art. 69 en art. 76 Fw staan in afdeling 3 van Titel 1 van de Faillissementswet, ‘Van het bestuur over de failliete boedel.’ Art. 69 Fw valt onder paragraaf 2 van die afdeling, Van de curator, en art. 76 Fw onder paragraaf 3, Van de commissie uit de schuldeisers.

4. Dit is van belang voor het begrip van de uitleg die de Hoge Raad geeft aan art. 3:15j BW. Gaat het om toezicht op het door de curator gevoerde beheer en beleid, dan is er naast de regeling in de Faillissementswet geen plaats voor een vordering ex art. 3:15j BW. Het toepassingsgebied van art. 3:15j BW is ten aanzien van de administratie van de failliet beperkt tot “het tijdperk tot aan diens faillietverklaring.” Daarna is er immers sprake van een administratie in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel die tot de taken van de curator behoren. In de procedure die leidde tot het Jomed-arrest stond het beleid van de curatoren centraal.

5. Terecht wijst Le Roux erop dat de arresten van de Hoge Raad d.d. 23 maart 2007, JOR 2007, 128 en het Hof te ’s-Gravenhage d.d.25 september 2007, JOR 2007, 287, andere situaties betreffen dan het Jomed-arrest waarin zonder dat dit botst met de overwegingen daarin toepasselijkheid van art. 3:15j BW wordt aangenomen op de door de failliet tot aan de datum van het faillissement gevoerde administratie, de situatie dus waartoe de werking van art. 3:15j BW volgens de Hoge Raad beperkt is. Het gaat ook Le Roux om de administratie die bij [gedaagde] tot aan haar faillissement gevoerd is. Het Jomed-arrest verzet zich niet tegen openlegging van de administratie over die periode.

6. Dit wil nog niet zeggen dat de op art. 3:15j gegronde vordering toewijsbaar is. Nagegaan moet worden of in dit geval voldaan is aan de door deze bepaling gestelde eisen.

7. Onder de boekhouding van de failliet valt dus de door [gedaagde] tot aan haar faillissement bijgehouden boekhouding. De vraag of de vordering – indien toewijsbaar – toewijsbaar is voor zover zij zich op de gehele administratie van [gedaagde] richt, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Art. 3:15j BW is niet beperkt tot de verplicht bijgehouden administratie. Bij de wijziging van art. 11 WvK die in 1934 plaatsvond is uitdrukkelijk aangegeven dat de redactie van het artikel tot uitdrukking wil brengen dat ook de overlegging van een onverplicht gevoerde boekhouding gevorderd kan worden.

8. Vervolgens zijn de vragen of Le Roux ‘een rechtstreeks en voldoende belang’ heeft in de zin van dit artikel en of haar vordering voldoende gespecificeerd is.

9. De wetsgeschiedenis van art. 3:15j BW – voorheen art. 3:15b BW en dáárvoor art. 11 Wetboek van Koophandel (WvK) – geeft niet veel aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wie in de zin van het artikel als schuldeisers met een rechtstreeks en voldoende belang hebben te gelden. Aanvankelijk hield de tekst van art. 11 Wvk, voor zover hier relevant, in: “Men kan niemand noodzaken om zijne boeken, balansen, en verdere daartoe betrekkelijke papieren open te leggen, dan ten behoeve van hem die als (…) daarbij een regelregt belang heeft, en eindelijk in geval van faillissement.” De laatste mogelijkheid, gegeven niet aan bepaalde personen, maar voor een bepaalde situatie, werd in de literatuur voor de curator en de schuldeisers – aanvankelijk de curator ten behoeve van de schuldeisers – van belang geacht. Het faillissement was een situatie waarin openlegging – vanaf 1934 ‘overleggen’, na overbrenging naar het BW weer ‘openleggen’ – van de boeken ook buiten een rechtsgeding, waarin de rechter dit kon bevelen, mogelijk was. Overigens is reeds in de jaren dertig van de twintigste eeuw de volgende uitleg van de reikwijdte van art. 11 WvK aangenomen (bijvoorbeeld Polak, Handboek van het Ned. Handels- en Faillissementsrecht, Groningen, 1935). Het artikel richt zich juist niét tot de curator zelf omdat deze de stukken en bescheiden van de failliet uit kracht van de faillissementswet al onder zich heeft. De schuldeisers hebben het recht van de curator de boekhouding van de failliet te vorderen. Hierboven werd geconstateerd dat in ieder geval sinds het Jomed-arrest hieraan is toe te voegen dat het om de boekhouding van de failliet zelf gaat, dat wil zeggen de boekhouding tot aan het faillissement.

10. Le Roux is een schuldeiser van Hyka en de vordering betreft [gedaagde]’s administratie over de periode vóór het faillissement.

11. Vervolgens moet gelet worden op de verschillende vorderingen die Le Roux stelt te hebben op – kort gezegd – de tussenkomende partij. De voorzieningenrechter onderscheidt hierin, gezien de opsomming in de dagvaarding, twee hoofdgroepen van vorderingen. In de eerste plaats is er het geschil dat tot de onder 2.4 hierboven bedoelde procedure heeft geleid, naar aanleiding waarvan Le Roux de bestuurder van [gedaagde] en haar bestuurders het verwijt maakt van onrechtmatig handelen jegens haar, Le Roux. In de tweede plaats ligt er de vordering die gebaseerd is op haar redenering dat uit [gedaagde] gelden die haar toekwamen, althans vermogensbestanddelen waarop zij zich had kunnen verhalen, binnen het concern zijn weggemaakt om haar te benadelen. Ook hier richt Le Roux zich tot de bestuurder van [gedaagde], de holding, en via art. 2:11 BW, tot de bestuurders van de bestuurder.

12. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt de onder 4.11 samengevatte situatie tot de slotsom dat Le Roux bij de inzage van de stukken een rechtstreeks en voldoende belang heeft. Zij voert immers gemotiveerd en deels gesteund door een vonnis van deze rechtbank en door de onder 2.4-2.6 weergegeven feiten – de op de uitspraken van deze rechtbank die in de richting van toewijzing van haar vorderingen gaan, gevolgde surséance en faillissement van [gedaagde] – aan dat haar schuldenaar [gedaagde] samen met haar (in)directe bestuurders en zustervennootschap handelingen heeft verricht om Le Roux te benadelen. Het verwijt daarvan treft in de eerste plaats [gedaagde] en is ook voor zover haar bestuurder onrechtmatig handelen verweten wordt, in de eerste plaats een kwestie die [gedaagde], als wederpartij van Le Roux, regardeert. Het is dan ook de administratie van [gedaagde] die de eerste bron vormt waaruit Le Roux informatie moet kunnen krijgen over de handelingen waardoor zij stelt benadeeld te zijn. Hiertoe staan wegen open die door de faillissementssituatie thans niet voor haar beschikbaar zijn.

13. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het eerste lid van art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De vaste rechtspraak die ‘fishing expeditions’ op grond van dit artikel verbiedt, gekoppeld aan de daar gestelde eis dat het om ‘bepaalde bescheiden’ moet gaan, is gebaseerd op een grondbeginsel dat ook bij de toepassing van art. 3:15j BW heeft te gelden. Het is niet aan de curator om mee te werken aan een fishing expedition van een individuele schuldeiser. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hier echter geen sprake van een fishing expedition. Het standpunt van Le Roux over de gepretendeerde vorderingen op de tussenkomende partij is onderbouwd en geconcretiseerd.

14. De wetgever acht dus de situatie waarin Le Roux via de administratie van haar schuldenaar wil nagaan wat er bij haar schuldenaar is gebeurd dat ertoe heeft geleid dat zij benadeeld is op de concreet door haar aangegeven wijzen, voldoende om haar in een proces tegen [gedaagde] mogelijkheden te verschaffen om die administratie in te zien. Er is dus sprake van een rechtstreeks belang, het belang van de schuldeiser, en van voldoende belang, namelijk het belang om na te gaan of en, zo ja, hoe de door haar gestelde feiten zich hebben voorgedaan. Dit belang is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet minder rechtstreeks en voldoende wanneer Le Roux zich via de curator ingang tot de administratie wil verschaffen. Het faillissement van [gedaagde] maakt immers een eerst rechtstreeks aanspreken van [gedaagde] voor wat de administratie betreft procestechnisch vrijwel onmogelijk en voor wat betaling betreft bovendien in feite zinloos.

15. Het voorgaande brengt mee dat de vordering in beginsel toewijsbaar geacht wordt.

17. Uit het voorgaande volgt dat de curator haar bevoegdheden niet te buiten gaat als zij uitvoering geeft aan een toewijzend vonnis in deze procedure. Art. 8.1 van de Praktijkregels voor curatoren van Insolad maakt immers ‘het verstrekken van informatie aan derden met betrekking tot de gefailleerde en/of de boedel’ in het geval van het bestaan van een wettelijke verplichting zoals hier volgens de voorzieningenrechter bestaat, mogelijk.

4.12. Voorts overweegt de rechtbank dat bij de verlening van toegang tot de bedrijfsadministratie van Hyka geen sprake is geweest van een schending van het hoor/wederhoor beginsel ten aanzien van [gedaagde] c.s. [gedaagde] c.s. is immers tussen gekomen in het kort geding tussen Le Roux en de curator en [gedaagde] c.s. heeft zodoende haar bezwaren tegen de verstrekking van (bepaalde) gegevens uit de administratie van Hyka aan de rechter kunnen voorleggen.

4.13. Ten slotte overweegt de rechtbank dat ook bij de uitvoering van het onderzoek van IRS dit hoor/wederhoor beginsel niet is geschonden, nog daargelaten dat het een partijdig onderzoek en rapport betreft en dat in beginsel bij een partijdig onderzoek de wederpartij geen aanspraak heeft op hoor/wederhoor. In het rapport van IRS wordt te dien aanzien vermeld:

In relatie tot de bevindingen van het onderzoek zijn de bestuurders van Hyka, Impala Fruit en Holding [gedaagde] de heren W.P.M. [gedaagde] en F.L.M. [gedaagde] alsmede de boekhouder van Hyka de heer E. [betrokkene] uitgenodigd voor een interview (‘hoor’) met betrekking tot het onderzoek. Middels een schrijven van hun raadsman hebben zij te kennen gegeven hieraan geen medewerking te willen verlenen. Vervolgens zijn op 12 februari 2009 … de bevindingen van het onderzoek, inclusief bijlagen, aan de heren W.P.M. [gedaagde] en F.L.M. [gedaagde] ter wederhoor toegezonden. In reactie gaf de raadsman van de heren [gedaagde] aan dat zij niet op de bevindingen van het onderzoek zouden reageren.

Deze correspondentie is bijgevoegd als bijlagen 61 en 62.

4.14. De slotsom is dat de bevindingen van IRS door Le Roux gebezigd kunnen worden als bewijs voor haar stellingen in het geding tegen [gedaagde] c.s..

Eerste grondslag van onrechtmatige daad

4.16. Dit een en ander heeft [gedaagde] c.s. feitelijk niet of onvoldoende weersproken, zij het dat [gedaagde] c.s. zich erop beroept dat dit gebruikelijk zou zijn in de branche, dat Hyka daadwerkelijk aanzienlijke interne en voor verrekening in aanmerking komende kosten heeft gemaakt, alsmede dat Hyka niet anders kon dan, zoals gedaan, vaste douanerechten in rekening brengen, omdat zij op voorhand niet wist waar de druiven naartoe zouden gaan met alle mogelijke douanerechtelijke consequenties van dien. [gedaagde] c.s. stelt voorts dat de bestuurders van Hyka te dien aanzien geen ernstig persoonlijk verwijt treft.

4.18. In de procedure tussen Le Roux en Hyka is echter in de tussenvonnissen van 29 november 2006 en 9 januari 2008 per saldo vastgesteld dat a) aanzienlijk minder kosten dan onzichtbaar verrekend daadwerkelijk zijn gemaakt en dat omtrent de verrekenbaarheid van de niet opgegeven en al dan niet gemaakte kosten geen eenduidige afspraken zijn gemaakt tussen Hyka en Le Roux, alsmede dat b) aanzienlijk te veel douanekosten zijn afgetrokken en dat ook omtrent de aftrek van deze gefixeerde bedragen geen eenduidige afspraken zijn gemaakt.

4.20. Nu stelt [gedaagde] c.s. dat de vonnissen in de zaak tussen Le Roux en Hyka onjuist zijn en dat de door de rechtbank als onverklaard aangemerkte interne kosten wel degelijk zijn gemaakt. In haar conclusie van antwoord laat [gedaagde] c.s. het bij deze stelling. In haar conclusie van dupliek echter heeft [gedaagde] c.s. gesteld dat Hyka zich zelf tekort heeft gedaan door bijvoorbeeld in 2002 een bedrag van € 143.222,11 aan kosten door te belasten, terwijl zij feitelijk een bedrag aan € 207.435,66 aan kosten heeft gemaakt, waaraan [gedaagde] c.s. toevoegt dat daarbij nog opslag en koelingskosten buiten beschouwing zijn gelaten zodat het verschil feitelijk nog groter wordt. De rechtbank verstaat dat dit volgens [gedaagde] c.s. doorwerkt in de berekening voor het jaar 2001, omdat de rechtbank in de zaak tussen Le Roux en Hyka het onverklaarde bedrag aan kosten in 2001 heeft berekend op basis van de verdeelsleutel van 2002.

4.21. [gedaagde] c.s. heeft het gestelde bedrag van € 143.222,11 gebaseerd op een bij de conclusie van dupliek overgelegd spreadsheet. Op deze productie heeft Le Roux nog niet gereageerd. De rechtbank zal Le Roux alsnog gelegenheid geven om op deze productie te reageren. Dit kan zij doen bij akte, waarvoor de zaak naar de rol zal worden verwezen.

Bewijslast

4.22. Op voorhand overweegt de rechtbank dat het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [gedaagde] c.s. is om te stellen, en bij gemotiveerde betwisting door Le Roux te bewijzen, dat de opgegeven kosten zijn gemaakt. [gedaagde] c.s. stelt immers dat niet zichtbare (interne) kosten zijn gemaakt, die in aanmerking komen voor verrekening met de in deze procedure gestelde schade, die bestaat uit het verschil tussen de door Hyka gerealiseerde verkoopprijzen en de door Hyka aan Le Roux opgegeven en afgedragen verkoopprijzen, als gevolg waarvan de eventuele verbintenis tot vergoeding van dit verschil tot het beloop van die kosten is teniet gegaan. In zoverre voert [gedaagde] c.s. een zelfstandig, bevrijdend verweer.

4.24. Indien [gedaagde] c.s., na betwisting door Le Roux, die kosten niet behoorlijk specificeert en/of niet slaagt in de bedoelde bewijslevering, dan faalt het beroep op verrekening en ligt in de rede dat in dit geding kan worden uitgegaan van de juistheid van de berekeningen van de rechtbank in de zaak tussen Le Roux en Hyka in het vonnis van 9 januari 2008, tenzij Le Roux specificeert en bewijst dat nog meer kosten onverklaard en/of niet verrekenbaar zijn. Le Roux kan zich hierover uitlaten in haar akte. Zij is, naar aanleiding van procesafspraken ter comparitie, in haar conclusie van repliek niet nader ingegaan op de schadeomvang.

4.25. Ten aanzien van de importheffingen heeft [gedaagde] c.s. niet gesteld dat de berekeningen van de rechtbank in de zaak tussen Le Roux en Hyka in het vonnis van 9 januari 2008 onjuist zijn. Dit brengt mee dat vooralsnog in dit geding tussen Le Roux en [gedaagde] c.s. kan worden uitgegaan van de vaststelling dat met betrekking tot het seizoen 2002 in totaal € 131.777,00 te veel aan Le Roux in rekening is gebracht, zulks tenzij Le Roux stelt en bewijst dat dit bedrag hoger moet zijn, dan wel [gedaagde] c.s. alsnog stelt en aantoont dat dit bedrag lager moet zijn. Ook hierover kunnen partijen zich in hun aktes nader uitlaten.

Persoonlijk verwijt

4.27. Indien en voor zover komt vast te staan dat zonder deugdelijke rechtsgrond al dan niet gemaakte interne kosten op de opgegeven verkoopprijzen in mindering zijn gebracht en dat te hoge importheffingen in rekening zijn gebracht, en dit gelet op het vorenstaande gekwalificeerd moet worden als onrechtmatig handelen van Hyka, komt vervolgens aan de orde of dit ook een onrechtmatige daad oplevert van Holding [gedaagde] als bestuurder van Hyka en van de heren [gedaagde] als bestuurders van de bestuurder.

Schadeomvang

4.30. Waar het gaat om door hen gepleegde onrechtmatige daden op de eerste grondslag zijn Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] de wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd vanaf de pleegdata, dit wil zeggen vanaf 1 januari 2002 over het excedent van 2001 en vanaf 1 januari 2003 over het excedent van 2002. Le Roux heeft onvoldoende gesteld om hen bij die grondslag aansprakelijk te houden voor de door haar gevorderde wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW.

4.31. Voorts zal nog beslist moeten worden over de toewijsbaarheid van de onderzoekskosten van PwC bij aansprakelijkheid van Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] op de eerste grondslag. De rechtbank is hieraan niet toegekomen in de zaak tussen Le Roux en Hyka. Partijen kunnen zich in hun aktes nader uitlaten over deze kosten en over de toewijsbaarheid hiervan. Hierbij overweegt de rechtbank op voorhand dat het gaat om schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW en dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Hierbij moet aandacht worden besteed aan de noodzaak van deze kosten, maar ook aan de omvang daarvan en aan de verhouding tussen deze kosten en het met dit onderzoek beoogde en behaalde resultaat.

4.32. Ten aanzien van de kosten van het IRS-onderzoek overweegt de rechtbank dat dit onderzoek geen betrekking heeft op de valsheid van de OTS’en en dat dit derhalve niet ziet op de eerste grondslag voor aansprakelijkheid van Holding [gedaagde] en W. [gedaagde]. De kosten van dit onderzoek zijn in zoverre nodeloos gemaakt en komen daarom bij Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank overweegt te dien aanzien dat op zich zelf begrijpelijk is dat een partij, die stelt zich opgelicht te voelen, de onderste steen boven wil krijgen. Dit gegeven rechtvaardigt volgens het toepasselijke Nederlands recht echter nog niet dat alle kosten van die exercitie ten laste van de beschuldigde (rechts)persoon worden gebracht.

4.33. Voor zover Le Roux vergoeding vordert van advocatenkosten, die samenhingen met tegen Hyka gevoerde gerechtelijke procedures, overweegt de rechtbank dat in dergelijke kosten wordt voorzien in de artikel 237 tot en met 240 Rv en dat artikel 241 Rv uitsluit dat ter zake bovendien nog vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW kan worden gevorderd. Voor zover wel sprake is van buitengerechtelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW zal de rechtbank aansluiting zoeken bij rapport Voorwerk-II, tenzij Le Roux haar ervan kan overtuigen dat dit in dit geval tot een onredelijke uitkomst leidt. Le Roux kan zich hierover uitlaten in haar akte. Le Roux dient hierbij in ogenschouw te nemen dat bij een verhaalsactie op hoofdelijk medeschuldenaren wegens onrechtmatige daad, de vergeefse kosten van verhaal op de ene schuldenaar niet zonder meer aan de andere schuldenaren kunnen worden toegerekend.

Tweede grondslag ten aanzien van F. [gedaagde]

4.35. Ten aanzien van F. [gedaagde] echter kan wel worden vastgesteld dat hij betrokken is bij de Sale & Lease Back overeenkomst, die IRS heeft aangetroffen in de administratie van Hyka. Het betreft een overeenkomst tussen Hyka en Holding [gedaagde], waarbij Hyka haar bedrijfsinventaris en rollend materieel heeft verkocht aan Holding [gedaagde] voor een koopsom van in totaal € 471.400,00. Ingevolge de overgelegde schriftelijke overeenkomst zou de koopsom worden afgeboekt op de rekening-courant vordering van Holding [gedaagde] op Hyka. Dit document is gedateerd op 1 januari 2005 en is voor Holding [gedaagde] mede ondertekend door F. [gedaagde].

4.36. Dit document is geantedateerd en daarom vals. Dit blijkt reeds uit het feit dat in de overeenkomst wordt verwezen naar waarderingen, die de basis hebben gevormd voor de bepaling van de koopsommen en dat al deze bijlagen zijn gedateerd op een latere datum en een daarvan zelfs pas op 25 oktober 2005.

4.37. [gedaagde] c.s. heeft erkend dat de overeenkomst is geantedateerd, waarbij zij stelt dat het een overeenkomst met terugwerkende kracht was. [gedaagde] c.s. betwist dat hierbij sprake was van kwaad opzet en dat de handelscrediteuren van Hyka zijn benadeeld, omdat tegenover de verkoop van de materiële activa de koopsom stond die Hyka ontving, terwijl die activa bovendien reeds verpand waren aan de huisbankier en de leasemaatschappij, zodat Le Roux zich daarop toch niet had kunnen verhalen.

4.38. Deze tegenwerpingen overtuigen niet. In 2007 is de jaarrekening 2005 van Hyka vastgesteld en gepubliceerd. Uit de gepubliceerde balans blijkt dat in dat jaar 2005 de materiële vaste activa zijn afgewaardeerd van € 726.847 naar € 98.824. In de toelichting wordt slechts melding gemaakt van afwaarderingspercentages en niet van de verkoop. Daartegenover staat op de balans geen toename van de liquide middelen. Er is integendeel sprake van een aanzienlijke afname met meer dan een miljoen euro. Evenmin wordt bij de kortlopende schulden zichtbaar gemaakt dat aanzienlijk is afgelost op een rekening-courant schuld aan een groepslid. De kortlopende schulden zijn juist toegenomen, zij het slechts met een gering bedrag. Wel is aanzienlijk afgeboekt op de langlopende schulden, maar de hierbij aangekondigde toelichting (3) ontbreekt in de in dit geding overgelegde jaarrekening. Uit de toelichting op de balans van 2004 blijkt dat de langlopende schulden leaseverplichtingen betreffen en dus niet een rekening-courant schuld aan een of meer groepsleden. Dat Holding [gedaagde] ook leaseverplichtingen heeft overgenomen, staat los van de ingevolge de overeenkomst aan Hyka te betalen koopsom.

4.39. Uit de gepubliceerde stukken kan de rechtbank derhalve niet aanstonds opmaken dat de koopsom daadwerkelijk is betaald aan Hyka. De rechtbank nodigt partijen uit om zich in hun aktes uit te laten over de desbetreffende grootboekrekening.

4.41. Behoudens nog te verstrekken aanknopingspunten voor het tegendeel gaat de rechtbank ervan uit dat het vermogen van Hyka en haar voor verhaal vatbare activa met (tenminste) € 471.400,00 en met (een gedeelte van) het bedrag van € 160.000,00 zijn verminderd met behulp van een geantedateerde en daarom valse akte. Verder bieden de overgelegde stukken, waaronder ook nog een verklaring van de desbetreffende belastingadviseur, sterke aanwijzingen dat dit is gebeurd en uitgevoerd in de loop van 2005 en 2006 en nadat Le Roux ‘inmiddels’ bij dagvaarding van 19 september 2005 tegen Hyka een vordering had ingesteld tot vergoeding van haar schade. Waar voorts sprake is van onrechtmatig handelen, te weten valsheid in de administratie van een vennootschap waaruit haar vermogenstoestand moet blijken, welke administratie mede dient ter onderbouwing van mede ten behoeve van handelscrediteuren te publiceren jaarstukken, lijkt vooralsnog gegeven dat causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen en de gehele of gedeeltelijke onverhaalbaarheid van de vorderingen van Le Roux op Hyka.

4.42. Het een en ander kwalificeert voorshands als onrechtmatig handelen van de bestuurder van Hyka als bedoeld in de zogenaamde Ontvanger/Roelofsen jurisprudentie (HR 8 december 2006, JOR 2007/38). Deze bestuurder was Holding [gedaagde] en F. [gedaagde] is op grond van artikel 2:11 BW ter zake hoofdelijk mede-aansprakelijk.

4.43. Het is aan F. [gedaagde] om tegenover vorenstaande aannames voldoende feiten en omstandheden aan te voeren ter ontkrachting daarvan. Dit ziet alleen op de tweede grondslag van de vorderingen (de betalingsfrustratie) en voor de andere gedaagden is dit onderdeel niet relevant. Bij het nadere debat en eventuele bewijslevering tussen Le Roux en W. [gedaagde] zullen niet alleen de gestelde verpandingen en andere zekerheidstellingen aan de orde moeten komen, maar ook de andere oorzaken van de verslechtering van de vermogenstoestand van Hyka. Daarbij zal bijvoorbeeld een rechtvaardiging moeten worden gegeven voor de door [gedaagde] c.s. gestelde verliesneming van € 800.000,00 in 2004/2005, alsmede een weerlegging van de door Le Roux aan de hand van het IRS-rapport gestelde overheveling van de activiteiten naar een zustervennootschap.

4.44. De rechtbank zal nu nog geen bewijsopdracht op dit onderdeel geven, omdat de proceseconomie vergt dat eerst duidelijkheid komt omtrent de benadeling van Le Roux middels de OTS’en, terwijl de rechtbank partijen voorts in overweging geeft om zich te beraden of de proceseconomie ermee is gediend dat dit gecompliceerde traject nog wordt doorlopen, indien reeds op basis van de eerste grondslag Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de materiële schade van Le Roux.

Derde grondslag ten aanzien van Impala

4.46. De rechtbank zal nu eerst de zaak naar de rol verwijzen voor aktewisseling als hierboven bedoeld.

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 februari 2011 voor het nemen van een akte door Le Roux over hetgeen is vermeld onder 4.21, 4.23 tot en met 4.26, 4.31, 4.33, 4.39, 4.40 en 4.43, waarna de wederpartij op de rol van 6 weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. R.A van der Pol en mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010.