Rechtbank Arnhem, 31-03-2011, ECLI:NL:RBARN:2011:1360 BP9720, AWB 10/2663

registratienummer: AWB 10/2663

inzake

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 met dagtekening 24 februari 2010 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000].F.01.7501) omzetbelasting opgelegd van € 87.449, alsmede bij beschikking een boete van € 15.000. Tevens is bij beschikking € 11.154 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 juni 2010 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente verminderd tot respectievelijk € 63.765 en € 8.781. De boetebeschikking heeft verweerder gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 16 juli 2010, ontvangen door de rechtbank op 19 juli 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2011 te Arnhem.

Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde].

Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

De activiteiten van eiseres bestaan uit projectontwikkeling. De aandelen van eiseres worden gehouden door [A] BV (40%) en [B] BV (60%). Laatstgenoemde BV is tevens directeur en enig aandeelhouder van [C] BV (hierna: [C]). De heer [D] is controller bij [C] en verzorgt de administratie van eiseres.

Eiseres heeft in 2005 en 2006 een aantal percelen inclusief de daarop gelegen opstallen gekocht. Eiseres heeft deze onroerende zaken in 2006 en 2007 na herontwikkeling als 24 appartementen doorverkocht aan derden. Eiseres heeft die transacties gesplitst in enerzijds de verkoop van de grond, die belast is met overdrachtsbelasting, en anderzijds de verkoop van de bouwplannen, die belast zijn met omzetbelasting.

Verweerder heeft op 5 juli 2009 aangekondigd een boekenonderzoek te zullen gaan uitvoeren. Daarop heeft de heer [D] na eigen onderzoek geconstateerd dat teveel omzetbelasting in vooraftrek was gebracht en heeft hij een suppletieaangifte omzetbelasting ingediend.

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat eiseres, door na de aankondiging van het boekenonderzoek zelf over te gaan tot het doen van een suppletieaangifte, blijkbaar op de hoogte was van het feit dat te weinig omzetbelasting was betaald, zodat zij met voorwaardelijke opzet heeft gehandeld. In het controlerapport is vermeld dat de vergrijpboete zal worden vastgesteld op 50% van het bedrag van de naheffingsaanslag. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag heeft verweerder de boete echter gematigd tot € 15.000, hetgeen neerkomt op ongeveer 17%.

Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de naheffingsaanslag verlaagd van € 87.449 tot het overeengekomen bedrag van € 63.765. De boete is door verweerder echter niet verlaagd.

3. Geschil

In geschil is of verweerder terecht de onderhavige vergrijpboete heeft opgelegd. Eiseres stelt dat opzet of grove schuld aan haar zijde ontbreekt, zodat de boete moet vervallen. Subsidiair is eiseres van mening dat verweerder de boete naar evenredigheid met de verlaging van de naheffingsaanslag had moeten verlagen bij de uitspraak op bezwaar.

Verder heeft eiseres bezwaren geuit tegen het feit dat zij niet meer is gehoord na het overleg dat had plaatsgevonden, terwijl dat wel de afspraak was. Verweerder heeft daarover opgemerkt dat eiseres wel telefonisch is gehoord. Eiseres heeft in het kader van de schending van de hoorplicht gevraagd om verlaging van de boete, subsidiair om integrale proceskostenvergoeding.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Schending hoorplicht

Telefonisch horen is onvoldoende om te voldoen aan de hoorplicht, zodat de hoorplicht is geschonden. Eiseres heeft ter zitting echter opgemerkt dat zij niet wil dat de zaak wordt terugverwezen naar verweerder om alsnog te worden gehoord. De rechtbank zal daarom inhoudelijk beslissen.

Boete terecht?

In artikel 11 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 staat onder meer het volgende:

Artikel 67f van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) regelt de vergrijpboete voor gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan, zoals de onderhavige omzetbelasting, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. In paragraaf 25 en volgende van het Besluit Bestuurlijk Boeten Belastingdienst, tekst 2006/ 2007 (hierna: BBBB), is beleid vastgesteld ter zake van dergelijke vergrijpboetes.

Een vergrijpboete kan alleen worden opgelegd als de belastingplichtige (voorwaardelijk) opzet of grove schuld kan worden verweten. De stelplicht en bewijslast hiervan ligt bij verweerder.

Verweerder heeft gesteld dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet, omdat de heer [D] zich ervan bewust zou zijn geweest dat de aangiften omzetbelasting over de jaren 2006 en 2007 onjuist waren. Verweerder leidt dit af uit het feit dat [D] na aankondiging van het boekenonderzoek een suppletieaangifte heeft gedaan. De rechtbank acht deze omstandigheid in het licht van de gemotiveerde betwisting door eiseres echter onvoldoende om aannemelijk te maken dat de heer [D] zich er ten tijde van het doen van de aangiftes van bewust was dat deze aangiftes onjuist waren.

De omstandigheid dat de heer [D] zich in de betreffende periode niet meer liet adviseren door belastingadvieskantoor [E] ([E]) levert evenmin grond op om (voorwaardelijk) opzet aan te nemen. Anders dan verweerder kennelijk meent, kan niet worden gezegd dat een bedrijf zijn zorgplicht schendt als het zijn aangiften omzetbelasting niet door een belastingadvieskantoor laat doen.

De stelling van verweerder dat de heer [F] als directeur van eiseres zelf had moeten zien dat de door de heer [D] gedane aangiftes onjuist waren, is – na de betwisting door eiseres - niet aannemelijk gemaakt, omdat deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Verweerder heeft verwezen naar het controlerapport, maar de rechtbank kan daarin geen onderbouwing vinden. Verweerder heeft niet duidelijk gemaakt hoe de aangiftes er vóór het jaar 2006 uitzagen en ook niet hoe zij er in 2006 en 2007 uitzagen en waarom dat dan zodanig opvallend zou zijn dat de heer [F] dit had moeten zien. Aangenomen kan worden dat de heer [F] er vanuit ging dat de voorbelasting die betrekking had op de met omzetbelasting geleverde bouwplannen in aftrek kon worden gebracht en zo zou leiden tot teruggaven die hoger waren dan normaal. Dat hij in een periode van twee kalenderjaren niet heeft gemerkt dat totaal € 63.765 te veel was teruggevraagd, is niet ondenkbaar. Daar komt bij dat de heer [D] voor de heer [F] gold als de deskundige aan wie de betreffende taak was uitbesteed en die voldoende toegerust was op zijn taak. Nu verweerder niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de heer [D] de fout opzettelijk heeft gemaakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de heer [D] zich heeft vergist, is evenmin aannemelijk dat die vergissing zo duidelijk was dat de heer [F] die vergissing had moeten ontdekken.

Verweerder heeft subsidiair gesteld dat sprake is van grove schuld van de heer [D], die aan eiseres kan worden toegerekend.

De rechtbank is van oordeel dat de door de heer [D] gemaakte vergissing zodanig ernstig en verwijtbaar is, dat sprake is van grove schuld. De heer [D] wist dat er bij eiseres sprake was van een pro rata zoals bedoeld in artikel 11, eerste lid, onder c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (van 8% respectievelijk 5%) en hij wist door eerdere adviezen van [E] ook dat hij een splitsing moest maken van de voorbelasting die toerekenbaar was aan de bouwplannen (wel aftrekbaar) en de voorbelasting die toerekenbaar was aan de grond (niet aftrekbaar). Desondanks heeft hij alle voorbelasting op de herontwikkelingskosten voor 100% in aftrek gebracht. Dit is zeer onzorgvuldig. Hierbij weegt mee dat de heer [D] in de onderhavige procedure geen (schriftelijke of mondelinge) verklaring heeft afgelegd waarin hij uitlegt hoe deze vergissing heeft kunnen gebeuren. De door de gemachtigde gegeven verklaring over een verwarring met de werkwijze bij [C] overtuigt onvoldoende.

Eiseres heeft subsidiair aangevoerd dat de grove schuld van de heer [D] niet kan worden toegerekend aan eiseres. Zij heeft zich hiervoor beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40.369, BNB 2007/151, LJN AU7741.

De rechtbank is van oordeel dat dit arrest ziet op een andere situatie, omdat de heer [D] niet kan worden gezien als een externe adviseur van eiseres, zoals bedoeld in dat arrest. Het arrest geeft daarom geen uitsluitsel over de onderhavige situatie, al wijst het arrest er wel op dat niet snel moet worden overgegaan tot toerekening van gedragingen van een ander aan de belastingplichtige.

De heer [D] kan overigens ook niet worden aangemerkt als een werknemer van eiseres, aangezien hij in dienst is van een andere, gelieerde, vennootschap.

Voor de beoordeling van de onderhavige fiscale boete is de jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad van belang. Met name het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, NJ 2006, 328, LJN AF7938, met betrekking tot de toerekening van gedragingen aan een rechtspersoon, kan hier worden toegepast. In dit arrest is onder meer het volgende overwogen:

Duidelijk is dat de heer [D] een persoon is die “uit anderen hoofde dan een dienstbetrekking” werkzaam was ten behoeve van eiseres, dat de werkzaamheden pasten in de normale bedrijfsuitoefening van eiseres en dat de werkzaamheden dienstig zijn geweest aan het door eiseres uitgeoefende bedrijf. In zoverre is dus sprake van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon. Het beschikken of aanvaarden als bedoeld onder het vierde gedachtestreepje, eerste zin, van de geciteerde overweging is echter niet aan de orde in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een vergissing die grove schuld oplevert. Op grond van het hiervoor al gegeven oordeel dat niet aannemelijk is dat de heer [F] de vergissing van de heer [D] heeft opgemerkt voordat de aangifte werd gedaan, kan niet worden gezegd dat eiseres heeft aanvaard of placht te aanvaarden dat de heer [D] dergelijke fouten maakte.

Onder aanvaarden wordt echter ook begrepen de omstandigheid waarin eiseres niet de zorg zou hebben betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van onderhavige gedraging. In de omstandigheden van dit geval is echter geen sprake van het schenden van deze zorgplicht. De heer [F] hoefde de aangiftes van de heer [D] niet te controleren, omdat hij erop mocht vertrouwen dat de heer [D] zijn werk goed zou doen (vergelijk HR 13 februari 2009, BNB 2009/114, LJN BH2586, waarin hetzelfde wordt overwogen ten aanzien van een externe adviseur). Op basis van de stellingen van partijen kan namelijk worden aangenomen dat de heer [D] op zichzelf een geschikte persoon was om het betreffende werk aan uit te besteden en dat hij zijn werk doorgaans ook op juiste wijze verrichtte.

Het aangehaalde arrest van de strafkamer van de Hoge Raad uit 2003 vereist weliswaar niet dat alle in het arrest genoemde omstandigheden zich voordoen, maar de rechtbank acht de eis van het beschikken of aanvaarden, daaronder begrepen het schenden van de zorgplicht, van zodanig groot gewicht, dat het niet voldoen aan deze eis ertoe moet leiden dat toerekening van de grove schuld van de heer [D] aan eiseres achterwege moet blijven.

Zoals hiervoor al is overwogen, is niet aannemelijk dat de heer [F] op basis van de gevraagde teruggaven zelf had moeten opmerken dat de aangiftes onjuist waren en is ook niet verwijtbaar dat eiseres de aangiftes niet heeft uitbesteed aan een belastingadvieskantoor. Van grove schuld van eiseres zelf is dus ook geen sprake.

Het bovenstaande brengt mee dat de opgelegde boete dient te vervallen. Het beroep is derhalve gegrond.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, rechter, in tegenwoordigheid van mr. L.M.J. Sangster, griffier.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op: 31 maart 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.