Rechtbank Arnhem, 07-04-2011, ECLI:NL:RBARN:2011:1188 BQ0419, AWB 07/5395

registratienummer: AWB 07/5395

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de ontvanger van de Belastingdienst/Oost, kantoor Enschede, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 7 mei 2007 (kenmerk [000].E06.7.018) krachtens artikel 49 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 144.333 ter zake van onbetaald gebleven loonbelastingschulden van [A] B.V. voor de tijdvakken januari 2006 tot en met juni 2006.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 oktober 2007 de beschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 4 december 2007, ontvangen bij de rechtbank op 5 december 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft nadere stukken ingediend bij schrijven van 18 juni 2008. Deze zijn in afschrift verzonden aan verweerder.

Bij brief van 25 juni 2008 heeft de toenmalige gemachtigde, mr. [gemachtigde], advocaat te [Q], aan de rechtbank medegedeeld dat hij, in plaats van de eerdere gemachtigde, [B] RA, vanaf dat moment als gemachtigde zal optreden.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2009 te Arnhem. Eiser heeft zich daar laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen mr. [gemachtigde].

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen om te reageren op de ter zitting overgelegde pleitnota van de gemachtigde van eiser en nadere informatie te verstrekken. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift daarvan is op 18 juni 2009 aan partijen toegezonden.

Bij brief van 15 juli 2009 heeft verweerder gereageerd op de pleitnota van de gemachtigde van eiser.

Bij brief van 13 oktober 2009 heeft de gemachtigde van eiser de rechtbank te kennen gegeven niet langer als gemachtigde te zullen optreden.

Vervolgens heeft eiser telefonisch doorgegeven dat hij de beroepsprocedure zonder gemachtigde wenst voort te zetten.

Verweerder heeft bij brief van 3 juni 2010 nadere stukken ingediend.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2010 te Arnhem. Eiser is daar niet verschenen. Namens verweerder is verschenen mr. [gemachtigde].

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde eiser in de gelegenheid te stellen om te reageren op de bij brief van 3 juni 2010 door verweerder overgelegde stukken. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift daarvan is op 21 juni 2010 aan partijen toegezonden.

Het derde onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2010. Eiser is daar niet verschenen. Namens verweerder is verschenen mr. [gemachtigde]. Eiser is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 25 augustus 2010 aan [X], [A-straat 1] [Z], onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Uit informatie van TNT Post is gebleken dat de brief op 27 augustus 2010 is afgeleverd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op juiste wijze en tijdig op het juiste adres is aangeboden.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde eiser in de gelegenheid te stellen om te reageren op de ter zitting door verweerder overgelegde stukken. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift daarvan is op 29 november 2010 aan partijen toegezonden.

Eiser heeft geen reactie aan de rechtbank doen toekomen.

Desgevraagd hebben partijen toestemming gegeven zonder nadere zitting uitspraak te doen.

Daarna heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1 In 2006 was eiser bestuurder en enig aandeelhouder van [C] B.V., tot 16 juni 2006 genaamd [D] B.V., welke vennootschap op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van [E] B.V. De activiteiten van [E] B.V. bestonden uit het transport van meubels en muziekinstrumenten. In juni 2006 zijn de activiteiten met betrekking tot het vervoer van muziekinstrumenten in een nieuwe vennootschap, [F] B.V., ondergebracht, en is [E] B.V. voortgezet als [A] B.V.

2.2 [A] B.V. heeft over de tijdvakken januari 2006 tot en met augustus 2006 maandelijks aangifte gedaan voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen maar de aangegeven loonheffing niet (volledig) afgedragen. Over deze periode is in totaal een bedrag van € 172.842 als verschuldigde loonheffing aangegeven. Hiervan is een bedrag van € 165.842 niet afgedragen. Over de maanden januari 2006 en februari 2006 is niet tijdig aangifte gedaan. Over de maanden maart 2006 tot en met augustus 2006 is wel tijdig aangifte gedaan.

2.3 Op 15 september 2006 heeft verweerder een door eiser namens [A] B.V. ingediende melding van betalingsonmacht ontvangen voor onder meer de loonheffing over de tijdvakken januari tot en met juli 2006 tot een bedrag van € 162.707.

2.4 Bij schrijven van 11 oktober 2006 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat deze melding van betalingsonmacht voor de tijdvakken januari tot en met juli 2006 niet rechtsgeldig is, op de grond dat de melding niet tijdig is gedaan.

2.5 Bij rechterlijke uitspraak van 1 november 2006 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard.

2.6 Bij rechterlijke uitspraak van 31 januari 2007 is [C] B.V. in staat van faillissement verklaard.

2.7 Bij schrijven van 15 maart 2007 heeft de curator in het faillissement van [A] B.V. de ontvangst van onder meer de naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen ten bedrage van € 165.842 ter zake van de niet op aangifte afgedragen loonheffing over de periode januari 2006 tot en met augustus 2006 bevestigd.

2.8 Begin mei 2007 heeft de curator jegens verweerder verklaard dat er uit het faillissement van [A] B.V. geen baten te verwachten zijn.

2.9 Bij beschikking van 7 mei 2007 heeft verweerder eiser aansprakelijk gesteld voor € 144.333, zijnde het gedeelte van de bovengenoemde onbetaald gebleven naheffingsaanslag loonbelasting van [A] B.V. die betrekking heeft op de periode tot en met het tijdvak juni 2006.

2.10 Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking aansprakelijkstelling. Op 29 augustus 2007 is eiser door verweerder gehoord. Tijdens de hoorzitting heeft eiser een brief, met dagtekening 14 maart 2006, overgelegd van [E] B.V. die is gericht aan de Belastingdienst te Enschede. In die brief is onder meer het volgende vermeld:

2.11 Tegen de uitspraak op bezwaar heeft eiser tijdig beroep ingesteld. In beroep heeft eiser bij brief van 18 juni 2008 een schriftelijke verklaring van eisers secretaresse, [G], van 13 juni 2008 ingebracht. Hierin is als volgt verklaard over de brief van 14 maart 2006:

" Al sinds 1980, ben ik, [G], werkzaam bij dhr. [X].

Alle correspondentie, waaronder deze brief naar de belastingdienst, is sindsdien door mij op papier gezet en verstuurd, naar aanleiding van een concept van [X]. "

2.12 In 2008 is het faillissement van [A] B.V. wegens gebrek aan baten opgeheven.

3. Geschil

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of eiser op goede gronden en voor het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven loonbelastingschulden van [A] B.V. over de tijdvakken januari 2006 tot en met juni 2006.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW en artikel 60 van de Wet financieringen sociale verzekeringen is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting dan wel premies volksverzekeringen die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel.

4.1.2 Artikel 36, derde lid, van de IW bepaalt dat indien het lichaam op de juiste wijze aan de in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding.

4.1.3 In artikel 36, vierde lid, van de IW is bepaald dat indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

4.1.4 Op grond van artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, van de IW wordt in het geval een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de AWR onder bestuurder mede verstaan ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.

4.1.5 In artikel 49, eerste lid, van de IW is bepaald dat aansprakelijkstelling niet plaatsvindt vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld.

4.1.6 In het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) is uitvoering gegeven aan artikel 36, tweede lid, van de IW. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen. Ingevolge het tweede lid kan, in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.

4.2 Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat [A] B.V. in gebreke is met de betaling van de belastingschuld, hetgeen voorwaarde is om tot aansprakelijkstelling over te kunnen gaan.

4.2.1 Verweerder heeft in dit verband de ontvangstbevestiging overgelegd van de bij de curator in het faillissement van [A] B.V. ingediende vorderingen, waaronder de onderhavige naheffingsaanslag loonheffingen. Daarnaast heeft verweerder onweersproken gesteld dat de curator begin mei 2007 aan verweerder te kennen heeft gegeven dat geen baten uit het faillissement te verwachten waren. De rechtbank acht dit, mede gelet op de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten, aannemelijk. Gelet hierop, heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat de belastingschuldige in gebreke was en dat kon worden overgegaan tot aansprakelijkstelling. Het beroep is in zoverre ongegrond.

4.3 Eiser heeft gronden aangevoerd die zijn ontleend aan algemene rechtsbeginselen zoals die zijn neergelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Zoals namens eiser is verduidelijkt, zien die gronden op het geval dat hij tevens aansprakelijk is gesteld voor boetes. Uit de door verweerder overgelegde stukken blijkt evenwel dat eiser uitsluitend voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen alsmede voor kosten ten bedrage van € 93 aansprakelijk is gesteld, zodat die gronden reeds daarom niet kunnen leiden tot een gegrond beroep. Ook overigens valt de onderhavige aansprakelijkstelling niet onder het bereik van artikel 6, eerste lid, van het EVRM en kunnen aan dit artikel ontleende gronden in zoverre niet slagen (vgl. Hoge Raad 25 juni 1997, nr. 31.541, LJN AA2207, BNB 1997, 276c).

4.4 Met betrekking tot de termijn waarbinnen een lichaam van zijn betalingsonmacht melding bij de ontvanger moet maken, heeft eiser gesteld dat die in dit geval overeenkomstig artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit dient te worden bepaald op twee weken nadat de naheffingsaanslag is opgelegd. De rechtbank volgt eiser hierin evenwel niet. Uit de stukken, waaronder de kopieën van de door [A] B.V. ingediende aangiften, blijkt dat in de periode januari 2006 tot en met juni 2006 maandelijks aangifte loonheffingen zijn gedaan. De daarop vermelde belastingbedragen zijn niet afgedragen. De naheffingsaanslag is dus niet opgelegd omdat meer loonbelasting is verschuldigd dan is aangegeven. Indien de betalingsonmacht reeds bestaat in de afdrachtfase, kan niet meer rechtsgeldig worden gemeld in de fase van naheffing (vgl. Hoge Raad 13 juli 1994, nr. 28.997, LJN ZC5712, BNB 1995, 201). Gelet op het voorgaande, diende ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit uiterlijk op de volgende data de betalingsonmacht te worden gemeld: 14 maart 2006 (tijdvak januari 2006), 14 april 2006 (tijdvak februari 2006), 14 mei 2006 (tijdvak maart 2006), 14 juni 2006 (tijdvak april 2006), 14 juli 2006 (tijdvak mei 2006), 14 augustus 2006 (tijdvak juni 2006).

4.5 Onder overlegging van een schriftelijke verklaring van zijn secretaresse, heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat de betalingsonmacht niet pas is gemeld met de op 15 september 2006 door verweerder ontvangen melding, maar reeds bij brief van 14 maart 2006. Daarbij komt, aldus eiser, dat verweerder ook reeds op andere wijze op de hoogte was van de betalingsonmacht, namelijk doordat ook al in 2005 belastingschulden niet tijdig werden voldaan.

4.5.1 De bewijslast voor de verzending van de brief van 14 maart 2006 en de ontvangst daarvan door verweerder rust, gelet op de betwisting door verweerder, op eiser. Eiser dient dus de ontvangst aannemelijk te maken. In de onder 2.11 weergegeven verklaring staat dat de brief van 14 maart 2006 op papier is gezet en verstuurd net zoals alle correspondentie. Die verklaring is in zodanig algemene bewoordingen gesteld, dat die niets zegt over de daadwerkelijke verzending en ook niet over de ontvangst van die brief door verweerder. De rechtbank gaat in dit verband dan ook voorbij aan het door eiser gedane bewijsaanbod, inhoudende dat de secretaresse van eiser kan worden gehoord als getuige, omdat het niet is gespecificeerd. Gelet op het voorgaande, is niet aannemelijk geworden dat de brief van 14 maart 2006 rond die datum aan verweerder is verzonden of door verweerder is ontvangen.

4.5.2 Verweerder heeft betwist dat hij in 2005 al wetenschap had van betalingsonmacht van [A] B.V. Volgens verweerder zijn weliswaar in 2005 naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd en zijn sommige belastingschulden pas na aanmaning of op dwangbevel betaald, maar zijn de belastingschulden uiteindelijk alle betaald, al dan niet door verrekening met teruggaven vennootschapsbelasting of omzetbelasting. Hieruit volgt dat volgens verweerder van betalingsonmacht kennelijk geen sprake is geweest. Ook heeft verweerder aangevoerd dat aanmaningen en dwangbevelen door de centrale ontvangersadministratie in Apeldoorn worden verzonden en dat pas bij het leggen van beslagen de lokale ontvanger in beeld komt. Voor [A] B.V. is volgens verweerder nooit een opdracht tot het leggen van beslag gegeven. Eiser heeft deze feiten niet weersproken en de rechtbank ziet ook overigens in de stukken of het verhandelde ter zittingen geen gronden voor het oordeel dat verweerder reeds in 2005 wist dat sprake was van betalingsonmacht. Voor het betoog van eiser ten slotte, dat verweerder naar aanleiding van de niet tijdige betalingen van tijdvakken in 2005 een actief invorderingsbeleid had moeten voeren en zelf onderzoek naar eisers betalingsproblemen had moeten instellen, kan geen wettelijke grondslag worden aangewezen. Verweerder heeft in dit verband voorts onweersproken gesteld dat door het (doen) indienen van de aangiften, die per e-mail worden bevestigd en die door de accountant steeds ter betaling zijn doorgestuurd, zowel [A] B.V. als eiser regelmatig zijn herinnerd aan de bestaande betalingsverplichtingen. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder onzorgvuldig, onevenredig of in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld door de belastingschuldige, dan wel eiser, niet ook nog separaat te wijzen op de bestaande betalingsverplichtingen of -achterstanden. Evenmin is sprake van eigen schuld als bedoeld in artikel 101 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek voor het belopen van de belastingschulden aan de zijde van verweerder, zoals eiser heeft betoogd.

4.5.3 De conclusie die uit het voorgaande moet worden getrokken, is dat voor de onderhavige tijdvakken de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld. Hieruit volgt dat het wettelijk vermoeden geldt dat de niet-betaling aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser is te wijten. Tot weerlegging van dit vermoeden wordt eiser toegelaten indien aannemelijk is dat het niet tijdig melden niet aan eiser is te wijten.

4.5.4 Eiser heeft hiertoe aangevoerd dat al zijn aandacht was gericht op het redden van zijn bedrijf. Daarnaast heeft eiser gesteld dat verweerder niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan door niet naar aanleiding van de niet tijdige betalingen voor 2005 bij eiser onderzoek te doen. De rechtbank ziet hierin onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat het niet tijdig melden niet aan eiser te wijten zou zijn. Eiser heeft zich immers laten bijstaan door de eerste gemachtigde van eiser (een accountant) en verweerder hoefde, zoals hiervoor is overwogen, niet eerder dan door de ontvangst van de melding op 15 september 2006 op de hoogte te zijn van de betalingsproblemen van [A] B.V. Daarbij komt, dat het in de eerste plaats op de weg van de belastingschuldige ligt om eventuele betalingsproblemen te signaleren en de ontvanger in een zo vroeg mogelijk stadium daarvan op de hoogte te brengen. Voorts kan de omstandigheid dat eiser zijn aandacht aan andere zaken moest besteden, wat daarvan verder zij, niet afdoen aan zijn verantwoordelijkheid om tijdig betalingsonmacht te melden, althans om een voorziening te treffen dat dat wordt gedaan. De gevolgen van eisers keuze als bestuurder om meer aandacht te besteden aan het herstructureren van zijn onderneming, door een deel van de activiteiten in een nieuwe onderneming onder te brengen, in plaats van aandacht te besteden aan betalingsachterstanden, dient voor zijn rekening en risico te blijven. De conclusie moet dan ook zijn dat eiser niet wordt toegelaten tot het bewijs voor de weerlegging het vermoeden, dat het niet betalen van de loonbelastingschulden is te wijten aan onbehoorlijk bestuur van eiser.

4.6 Voor de stelling van eiser dat de hoogte van de aansprakelijkstelling dient te worden beperkt tot een bedrag van € 10.615, zijnde de waarde van de bodemrechtzaken die verweerder, indien wel tijdig was gemeld, had kunnen uitwinnen, ziet de rechtbank geen steun in enige geschreven of ongeschreven regel, zodat deze niet kan leiden tot gegrondverklaring van het beroep.

4.7 Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep ongegrond is.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. E.C.G. Okhuizen en mr. A.P. Vaatstra, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 7 april 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.