Rechtbank Arnhem, 26-05-2011, ECLI:NL:RBARN:2011:1250 BQ6490, AWB 09/4747

registratienummer: AWB 09/4747

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2004 een aanslag (aanslagnummer [000].V.46.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.459.689. Tevens is bij beschikking € 85.563 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 oktober 2009 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 24 november 2009, ontvangen door de rechtbank op 25 november 2009, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2011 te Arnhem. Eiseres is daar vertegenwoordigd door drs. [A] en bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], mr. drs. [B] en mr. drs. [C].

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1 Eiseres beschikte in het jaar 2004 over een herinvesteringsreserve ten bedrage van € 1.432.449.

2.2 Bij brief van 30 juni 2004 heeft [f] B.V. (hierna ook: [f]) aan [g] onder meer het volgende medegedeeld:

" Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van 29 juni berichten wij dat van de zijde van onze relatie interesse bestaat tot overname van de aandelen van de vennootschap welke door u wordt aangeboden.

Onze cliënt is voornemens om vastgoed dat deels reeds al in bezit is en deels nog in eigendom verworven moet worden, aan uw vennootschap in eigendom over te dragen.

Omdat de kopende partij vervangend vastgoed zal inbrengen dat momenteel gereserveerd wordt voor de door u te verkopen vennootschap, verzoeken wij om uitsluitsel op korte termijn. (…) "

2.3 Met dagtekening 6 december 2004 heeft [f] B.V. aan [h] N.V., ter attentie van [A], een factuur ten bedrage van € 55.000 voor de bemiddeling bij aankoop aandelen van eiseres gezonden. Als betalingsconditie is inhouding bij de notaris vermeld.

2.4 Daarop is gereageerd door [h] N.V. bij brief van 7 december 2004. Voorts is die dag ook aan [f] B.V. een fax verzonden met daarop kennelijk handgeschreven vermeld:

Kun jij zorgdragen dat morgen (dus vandaag) alles draait? "

2.6 Op 20 december 2004, om 17.04 uur, zijn de aandelen in eiseres verkocht aan [j] B.V. In die akte staat onder meer het volgende vermeld:

2.7 Op 20 december 2004, om 17.07 uur, is de akte van levering van de appartementsrechten door [j] B.V. aan eiseres opgemaakt, waarbij zowel namens verkoper als koper is getekend in de hoedanigheid van onderdelen van het [k].

2.8 Eiseres heeft aangifte Vpb 2004 gedaan naar een belastbaar bedrag van nihil. In de aangifte is een bedrag van € 27.240 als belastbare winst aangegeven en een bedrag van € 378.133 als te verrekenen verliezen.

2.9 Bij het opleggen van de aanslag heeft verweerder de herinvesteringsreserve tot een bedrag van € 1.432.449 gecorrigeerd. Daartegen heeft eiseres tijdig bezwaar gemaakt.

2.10 Bij brieven van 12 augustus, 9 september en 29 september 2009 heeft verweerder aan eiseres vragenbrieven verzonden. Eiseres heeft daarop gereageerd bij brieven van 3 september en 17 oktober 2009.

2.11 Op 21 september 2009 hebben partijen telefonisch afgesproken dat een hoorgesprek zal plaatsvinden op 22 oktober 2009. Deze afspraak is door verweerder bij brieven van 21 september en 15 oktober 2009 aan eiseres bevestigd. Op 21 oktober 2009 heeft de gemachtigde van eiseres aan verweerder meegedeeld dat het hoorgesprek op 22 oktober 2009 geen doorgang kan vinden. Verweerder heeft daarop gereageerd bij brief van 21 oktober 2009. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

" Vandaag om 10.17 uur heeft u gebeld met mijn collega (…). In dit telefoongesprek gaf u aan dat u, vanwege de ziekte van de heer [A], de afspraak voor morgen 13.00 uur niet wilt laten doorgaan. (…)

Een eerdere afspraak inzake het horen hadden wij op 15 september 2009. Deze afspraak werd door u afgezegd vanwege de ziekte van de heer [A]. Naar aanleiding van deze afzegging in september hebben wij u in de brief van 16 september 2009 aangegeven dat wij de aanwezigheid van de heer [A] op prijs stellen maar dat zijn aanwezigheid voor ons geen voorwaarde is voor het voeren van een hoorgesprek. Immers, u bent gemachtigd namens de vennootschappen en daarnaast zou de vennootschap of de vennootschappen een andere bestuurder kunnen afvaardigen. In onze brief van 21 september 2009 bevestigen wij de gemaakte afspraak inzake dit hoorgesprek van 22 oktober 2009. U heeft toen duidelijk aangegeven dat “indien mogelijk” de heer [A] aanwezig zou zijn.

Ik verwacht u morgen op de afgesproken tijd en plaats voor het houden van de hoorgesprekken. Indien u wilt afzien van het houden van hoorgesprekken kunt u dat schriftelijk aan ons mededelen. Indien u morgen niet aanwezig bent, gaan wij er van uit dat u niet gehoord wil worden en zullen wij uitspraak doen op de bezwaarschriften. (…). "

2.12 De gemachtigde van eiseres heeft daarop gereageerd bij fax van 21 oktober 2009, die per abuis is gedagtekend 8 juni 2009. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

" (…) als gemachtigde is het aan mij om te bepalen of ik het zinvol acht dat belastingplichtige c.q. haar bestuurder daarbij aanwezig is.

Verder constateer ik dat u (zoals we dat inmiddels wel enigszins gewend zijn) uit brieven (in dit geval uw eigen brief wel te verstaan) woorden selecteert om daaruit te concluderen dat ik ook zonder de heer [A] naar het horen zou komen. Dat terwijl ik alleen aangegeven heb dat, indien de heer [A] door de (toen nog geenszins duidelijke) ernst van zijn ziekte langdurig niet in staat zou zijn bij het horen aanwezig te zijn, ik in dat geval wellicht alleen of met iemand anders zou komen.

Gezien de strekking van uw brief, zien wij, met dank voor uw flexibele opstelling, af van horen. "

2.13 Bij brief van 21 oktober 2009 heeft verweerder het afzien van het horen aan eiseres bevestigd.

2.14 Bij uitspraak op bezwaar van 27 oktober 2009 heeft verweerder de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

3. Geschil

3.1 In geschil is in de eerste plaats of verweerder in strijd met de artikelen 7:2 en 10:3, derde lid, van de Awb heeft gehandeld. Verder is in geschil of eiseres heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen als bedoeld in artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en of daarom de bewijslast op grond van artikel 27e van die wet dient te worden omgekeerd en verzwaard. Tot slot is in geschil of de herinvesteringsreserve in het onderhavige jaar terecht aan de winst is toegevoegd. In het bijzonder is daarbij is geschil of sprake is van een in belangrijke mate gewijzigd uiteindelijk belang in eiseres, als bedoeld in artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Eiseres heeft gesteld dat het bezwaar in strijd met artikel 10:3, derde lid, van de Awb niet is behandeld door een persoon die niet betrokken is geweest bij de aanslagregeling. Volgens eiseres heeft de behandelend ambtenaar van de uitspraak op bezwaar namelijk een coördinerende rol met betrekking tot de afhandeling van de aanslagen en uitspraken op bezwaar van de vennootschappen van het [k] waar eiseres onderdeel van uitmaakt. Eiseres heeft voorts gesteld dat zij ten onrechte niet is gehoord in bezwaar. Volgens eiseres heeft zij de hoorzitting niet willen laten doorgaan wegens ziekte van haar directeur en heeft verweerder ten onrechte niet willen meewerken aan het uitstellen van de hoorzitting.

4.2 De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de uitspraak op bezwaar is behandeld door dezelfde ambtenaar als die welke de aanslagregeling heeft gedaan. Ter zitting is voorts namens verweerder op geloofwaardige wijze verklaard dat de door eiseres bedoelde ambtenaar weliswaar een coördinerende rol speelt bij de behandeling van de procedures met betrekking tot (de tientallen vennootschappen van) het [k], maar dat die rol niet zo ver strekt dat er ook een inhoudelijke betrokkenheid is bij de afhandeling van de verschillende dossiers. Verder dient de keuze van (de gemachtigde van) eiseres om de hoorzitting bij verweerder niet te laten doorgaan voor haar rekening te blijven. Nu eiseres wordt vertegenwoordigd door een professionele rechtsbijstandverlener, mag van haar worden verwacht dat als zij een hoorgesprek had gewild waarbij ook de directeur van eiseres aanwezig was zij - bij weigering door verweerder - had gepersisteerd bij haar verzoek. Een eventuele weigering van verweerder om aan dat verzoek tegemoet te komen, had eiseres vervolgens ter beoordeling aan de rechter kunnen voorleggen. Nu de professionele gemachtigde van eiseres evenwel uitdrukkelijk en schriftelijk heeft verklaard af te zien van het horen, moet ervan worden uitgegaan dat dat de weloverwogen wil van eiseres was waarvan verweerder mocht uitgaan. Het beroep is in zoverre ongegrond.

4.3 In artikel 15e, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Vpb is bepaald dat, indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 geldt dat een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd.

4.4 In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling alsmede van artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb, die deels gelijkluidend is, staat onder meer het volgende vermeld:

4.5 Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt, zoals door verweerder ook wordt voorgestaan, dat bij de vraag of het uiteindelijke belang is gewijzigd een materiële toets moet worden aangelegd. Anders dan eiseres heeft betoogd, ziet de rechtbank geen grond om daarbij uitsluitend te kijken naar de daadwerkelijke levering van de aandelen, ondanks het gebruik van het woord "aandeelhouderswisseling" in de parlementaire geschiedenis of in besluiten van de staatssecretaris van Financiën waarop eiseres heeft gewezen. Het uiteindelijke belang in (de waardeontwikkeling van) een vennootschap kan immers ook op andere wijze overgaan dan door wisseling van aandeelhouders (vgl. Hoge Raad 21 februari 2001, nr. 35 639, LJN AB0158, BNB 2001/161).

4.6 Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat in dit geval het uiteindelijke belang in eiseres reeds in belangrijke mate is gewijzigd vóórdat door haar het onroerend goed is verworven waar de herinvesteringsreserve op is afgeboekt. De rechtbank acht hiertoe redengevend dat namens eiseres ter zitting is verklaard dat de onderhandelingen over de aandelen van eiseres via de adviseur [f] verliepen en dat de werkwijze daarbij was zoals is uiteengezet in de bij de stukken gevoegde brief van 30 juni 2004. Uit de factuur van [f] en de reactie daarop kan vervolgens worden afgeleid dat reeds begin december 2004 de onderhandelingen over de aandelenoverdracht waren afgerond. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan dus worden afgeleid dat eerst is onderhandeld over de (prijsbepaling van de) aandelen in relatie tot de bestaande herinvesteringsreserve en belastinglatentie en over het bieden van voldoende garanties voor de verkopende aandeelhouders, zodat zij geen schade zouden lijden als gevolg van aanspraken van verweerder of de ontvanger op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990. In dat artikel is, kort weergegeven, de aansprakelijkheid geregeld voor zogenoemde leeggehaalde vennootschappen. Dit volgt eveneens uit het feit dat het [k] – als beoogde nieuwe bestuurder van eiseres – verantwoordelijk was voor het vinden van vervangend vastgoed en daarmee voor het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve, waarvoor de verkopers van de aandelen geen garanties hebben willen geven. Ook wijst de rechtbank op de door verweerder genoemde omstandigheid dat de (indirecte) eigendom van het verworven onroerend goed uiteindelijk niet is gewijzigd door de transacties maar binnen het [k] is gebleven. Daarnaast zijn de appartementsrechten door eiseres overgenomen zonder dat de erop rustende hypothecaire rechten zijn doorgehaald en is het overgenomen voor een bedrag van € 3.715.275, terwijl het door de accountant per 31 december 2004 is gewaardeerd op € 4.955.430 en op 18 augustus 2004 door de directeur van [E] B.V. op een bedrag van € 5.220.224 en is de koopsom voor de appartemenstrechten schuldig gebleven. Deze voorwaarden zijn ongebruikelijk tussen ongelieerde partijen maar niet tussen concernvennootschappen. Ook is op geen enkele wijze gebleken van enige bemoeienis van de voormalige bestuurder of de voormalige aandeelhouders bij de verwerving van de appartementsrechten. Daarom is aannemelijk dat eiseres, materieel bezien, reeds tot het [k] behoorde ten tijde van het tekenen van de obligatoire koopovereenkomst met betrekking tot het onroerend goed.

4.7 Eiseres heeft hier tegenin gebracht dat de wilsovereenstemming over de aandelenoverdracht pas tot stand is gekomen ten tijde van het tekenen van de obligatoire koopakte op de grond dat uit de akte van aandelenoverdracht blijkt dat de onvoorwaardelijke koop van de appartementsrechten de opschortende voorwaarde is voor het totstandkomen van die wilsovereenstemming. Daarom is die wilsovereenstemming in de ogen van eiseres pas ontstaan ná het afboeken van de herinvesteringsreserve. De rechtbank kent aan deze opschortende voorwaarde echter niet de betekenis toe die eiseres daaraan wil toekennen. Uit hetgeen onder 4.6 is overwogen vloeit immers voort dat aannemelijk is dat over het samenstel van de transacties reeds eerder wilsovereenstemming is bereikt tussen de voormalig aandeelhouders van eiseres en (uiteindelijk) het [k]. Deze wilsovereenstemming komt ook tot uitdrukking in het feit dat voor de ondertekening van de verschillende aktes schriftelijke volmachten zijn verleend. Die volmachten vormen een uitdrukking van de wilsovereenstemming voor het totale pakket aan transacties en zijn op een eerder moment door alle betrokkenen getekend. In zoverre leidt de opschortende voorwaarde, beoordeeld naar de maatstaven van artikel 15e van de Wet Vpb, dan ook niet tot de conclusie dat pas na vervulling daarvan het uiteindelijke belang in eiseres is gewijzigd.

4.8 Nu voorts niet in geschil is dat ook aan de overige voorwaarden van 15e van de Wet Vpb is voldaan moet de conclusie zijn dat verweerder de herinvesteringsreserve terecht in 2004 heeft toegevoegd aan de fiscale winst. Aan de bespreking van de overige geschilpunten wordt niet meer toegekomen.

4.9 Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient het beroep inzake de beschikking heffingsrente in zoverre ongegrond te worden verklaard.

4.10 Het beroep is ongegrond.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aan¬lei¬ding voor een proceskostenvergoeding.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, en mr. A.I. van Amsterdam en mr. A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 26 mei 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.