Rechtbank Arnhem, 26-05-2011, BQ6530, AWB 10/1931

registratienummer: AWB 10/1931

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2008 een voorlopige aanslag (aanslagnummer [000].V.810112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.975.725. Tevens is bij beschikking € 46.149 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 april 2010 de voorlopige aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 28 mei 2010, ontvangen door de rechtbank op 31 mei 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2011 te Arnhem. Eiseres is daar vertegenwoordigd door drs. [A] en bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], mr. drs. [B] en mr. drs. [C].

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1 Eiseres heeft in het onderhavige jaar vóór 15 september 2008 een herinvesteringsreserve gevormd ten bedrage van € 2.915.725 ter zake van de verkoop van haar onroerend goed. Dit blijkt uit de op 1 december 2008 opgestelde fiscale balans per balansdatum 15 september 2008.

2.2 Op 12 december 2008 is aan de aandeelhouders van eiseres een conceptakte betreffende de levering van de aandelen van eiseres gezonden.

2.3 Bij akte van 18 december 2008 heeft [E] B.V., vennoot in Gesellschaft bürgerlichen Rechts "[d] B.V." GbR, een vennootschap naar Duits recht die onroerend goed exploiteert in [Q], haar aandeel van 94% in die vennootschap verkocht. Een deel van 5% is verkocht aan eiseres en de resterende 89% aan [e] B.V., onderdeel van het [f]. De aandeelpakketten zijn verkocht met terugwerkende kracht tot 1 december 2008. Blijkens die akte heeft eiseres voor het tekenen van die akte een volmacht verleend. De totale koopprijs voor het aandeel van [E] B.V. bedraagt € 8.200.000. De door eiseres verschuldigde koopprijs van € 436.170 wordt door haar schuldig gebleven. Blijkens een in opdracht van [E] B.V. opgesteld taxatierapport van 11 maart 2010 bedraagt in 2008 de waarde in het economisch verkeer van het totale onroerend goed in [Q] € 5.510.000.

2.4 Uit een notariële akte van 24 december 2008 blijkt dat eiseres een koopovereenkomst is aangegaan met Eerste vastgoed exploitatiemaatschappij [g] B.V. en met [h] B.V., beiden onderdeel van het [f]. Eiseres heeft daarbij onroerend goed aangekocht ten bedrage van € 10.045.000. Het betreft onroerende zaken in [R], [S], [T], [U], [Z], [V] en [W] die alle eigendom zijn van [E] B.V. of een dochter- of zustervennootschap daarvan. Aan de akte is door de notaris toegevoegd dat de laatste handtekening is gezet door de toenmalige bestuurder van eiseres om 14.10 uur. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

2.5 Eveneens op 24 december 2008, om 14.25 uur, is de akte van levering van de aandelen in eiseres aan [E] B.V. getekend. In deze akte staan onder meer de volgende bepalingen:

2.6 De akte van levering van de op 24 december 2008 door eiseres gekochte onroerende zaken is getekend op 31 december 2008.

2.7 Naar aanleiding van een ontvangen renseignement inzake de verkoop van de aandelen van eiseres heeft verweerder met dagtekening 16 februari 2010 een nadere voorlopige aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.975.725. Bij brief van 14 januari 2010 heeft verweerder deze reeds aangekondigd met de motivering dat sprake is van een belangenwijziging als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

2.8 In de brief van 19 maart 2010, waarin verweerder de ontvangst van het bezwaar heeft bevestigd, is tevens een nadere toelichting gegeven op de voorlopige aanslag. Daarin is onder meer vermeld:

“(…) U geeft in uw bezwaar aan dat het bezwaar nog nader zal worden gemotiveerd. Een nadere motivatie en toelichting van uw kant wordt natuurlijk op prijs gesteld. Uw cliënt heeft daarnaast ook belang bij een snelle afwikkeling van dit bezwaarschrift. Om de afhandeling van dit bezwaar niet te veel te vertragen wil ik u vragen contact met mij op te nemen om een afspraak voor het horen te maken. Op deze afspraak kunt u dan uw nadere motivatie aan mij kenbaar maken en eventuele nieuwe stukken overleggen. Natuurlijk kunt u een en ander ook in een eerder stadium aan mij toezenden.

2.9 Vervolgens heeft de gemachtigde van eiseres per fax als datum 22 april 2010 voorgesteld, een datum die niet door verweerder was genoemd maar wel is geaccepteerd. Een dag vóór het hoorgesprek heeft de gemachtigde van eiseres voorgesteld het horen telefonisch te doen, waarmee verweerder niet heeft ingestemd. Naar aanleiding daarvan heeft de gemachtigde van eiseres onder meer het volgende per fax medegedeeld:

“ Naar aanleiding van ons telefoongesprek van hedenmiddag, waarin u aangaf dat u niet instemt met het door mij voorgestelde telefonische horen, hierbij schriftelijk hetgeen ik m.b.t. het bezwaar Vpb 2008 aan u had willen mededelen:

(…) U neemt hierbij hetzelfde standpunt in als u inneemt in andere geschillen, bijvoorbeeld bij [i] en [j]. Daarover hebben wij al meerdere maken gesproken en gecorrespondeerd. (…)

Dit gezegd hebbende, ben ik van mening dat het door ons geplande hoorgesprek van morgenochtend niets (meer) toevoegt en dus wat mij betreft niet door hoeft te gaan. “

2.10 Bij uitspraak op bezwaar van 23 april 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en de nadere voorlopige aanslag gehandhaafd.

3. Geschil

3.1 In geschil is in de eerste plaats of de bezwaarprocedure voldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden en of verweerder in strijd met de artikelen 7:2 en 10:3, derde lid, van de Awb heeft gehandeld. In de tweede plaats is in geschil of de herinvesteringsreserve in het onderhavige jaar terecht aan de winst is toegevoegd. In het bijzonder is daarbij in geschil of sprake is van een aanmerkelijke belangenwijziging, als bedoeld in artikel 12a van de Wet Vpb.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Eiseres heeft gesteld dat het bezwaar in strijd met artikel 10:3, derde lid, van de Awb niet is behandeld door een persoon die niet betrokken is geweest bij de aanslagregeling. Eiseres leidt dit af uit de omstandigheid dat de motivering van de nadere voorlopige aanslag in de brief van 14 januari 2010 en de motivering in de brief van 19 maart 2010 en in de uitspraak op bezwaar geheel gelijk zijn. Daarnaast heeft de behandelend ambtenaar van de uitspraak op bezwaar volgens eiseres een coördinerende rol met betrekking tot de afhandeling van de aanslagen en uitspraken op bezwaar van de vennootschappen van het [f] waar eiseres onderdeel van uitmaakt en is hij dus betrokken bij zowel de aanslagregelende fase als bezwaarfase, zoals ook is gebleken uit andere procedures. Dat door eiseres is afgezien van het horen, is volgens haar het gevolg van de onzorgvuldige behandeling en is derhalve ten onrechte geschied.

4.2 De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de uitspraak op bezwaar is behandeld door dezelfde ambtenaar als die de aanslag heeft opgelegd. Uit de stukken, met name de ondertekening van de door eiseres genoemde stukken, blijkt evenwel dat de nadere voorlopige aanslag is geregeld door een andere ambtenaar dan die welke de uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Dat de motivering in de loop van de procedure gelijk is gebleven kan hieraan op zichzelf genomen niet afdoen. Ter zitting is voorts namens verweerder op geloofwaardige wijze verklaard dat de door eiseres bedoelde ambtenaar weliswaar een coördinerende rol speelt bij de behandeling van de procedures met betrekking tot (de tientallen vennootschappen van) het [f], maar dat die rol niet zo ver strekt dat er ook een inhoudelijke betrokkenheid is bij de afhandeling van de verschillende dossiers. Verder dient de keuze van (de gemachtigde van) eiseres om de hoorzitting bij verweerder niet te laten doorgaan voor haar rekening te blijven. Uit het voorgaande blijkt immers dat de beslissing van eiseres om af te zien van het horen geen gevolg zijn van een onzorgvuldige behandeling van het bezwaar. Veeleer moet het ervoor worden gehouden, zoals ook uit de brief van de gemachtigde van eiseres van 21 april 2010 blijkt, dat de standpunten van partijen over en weer voldoende helder waren ook omdat die standpunten al in vele andere, inhoudelijk vergelijkbare procedures uitgebreid zijn gewisseld. Eiseres is door verweerder voldoende in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord. Het beroep is in zoverre ongegrond.

4.3 Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat sprake is van een belangenwijziging voorafgaand aan de koop door eiseres van het (vervangend) onroerend goed op 24 december 2008. Volgens eiseres wordt de wijziging van het belang uitsluitend bepaald door de aandeelhouderswisseling omdat die bepalend is voor de uiteindelijke zeggenschap. De datum van 15 september 2008 is volgens eiseres alleen maar in de akte opgenomen om op die datum de koopsom te kunnen bepalen en om daarna optredende wijzigingen te kunnen verrekenen.

4.4 In artikel 12a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Vpb is bepaald dat, indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, in afwijking in zoverre van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 geldt dat een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd.

4.5 In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (voorheen artikel 15e van de Wet Vpb), alsmede artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb, die deels gelijkluidend is, staat onder meer het volgende vermeld:

4.6 Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt, zoals door verweerder ook wordt voorgestaan, dat bij de vraag of het uiteindelijke belang is gewijzigd een materiële toets moet worden aangelegd. Anders dan eiseres heeft betoogd, ziet de rechtbank geen grond om daarbij uitsluitend te kijken naar de daadwerkelijke levering van de aandelen, ondanks het gebruik van het woord "aandeelhouderswisseling" in de parlementaire geschiedenis of in besluiten van de staatssecretaris van Financiën waarop eiseres heeft gewezen. Het uiteindelijke belang in (de waardeontwikkeling van) een vennootschap kan immers ook op andere wijze overgaan dan door wisseling van aandeelhouders (vgl. Hoge Raad 21 februari 2001, nr. 35 639, LJN AB0158, BNB 2001/161).

4.7 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het uiteindelijke belang in eiseres reeds vóór het tekenen van de koopovereenkomst op 24 december 2008 is overgegaan naar [E] B.V. De rechtbank acht hiertoe redengevend dat uit de akte van levering van de aandelen van 24 december 2008 blijkt dat alle lusten en lasten van de aandelen vanaf 15 september 2008 zijn overgegaan op [E] B.V. en dat de voormalige aandeelhouders de koopprijs uitbetaald krijgen inclusief een rentebedrag van 15 september 2008 tot aan de dag van overdracht. De economische eigendom van de aandelen is dus al vanaf 15 september 2008 overgegaan. Verder is in de kennelijk aan de overdracht ten grondslag liggende koopovereenkomst, waarvan aan de rechtbank een niet-ondertekend exemplaar is overgelegd, in artikel 2, onder v en cc, bepaald dat de verkoper garandeert dat de balans met de toelichting de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap per balansdatum weergeeft en dat sinds de balansdatum geen wezenlijke verandering in de cijfers zijn gekomen en dat een eventuele afboeking van de herinvesteringsreserve voor rekening en risico van koper is. Dit betekent dat alleen [E] B.V. risico liep met betrekking tot waardeverschillen van de aandelen alsmede met betrekking tot de toepassing van de herinvesteringsreserve.

4.8 Dat na 15 september 2008 de werkelijke zeggenschap over eiseres al bij [E] B.V. lag, blijkt ook uit het feit dat zowel de verwerving van 5% van het aand[E] B.V." GbR als de verwerving van de onroerende zaken is geschied tegen voorwaarden die ongebruikelijk zijn tussen ongelieerde partijen: het schuldig blijven van de koopsom, het op de onroerende zaken blijven rusten van de hypothecaire rechten en het niet stellen van zekerheden in dit verband. Tussen ongelieerde partijen zijn dit ongebruikelijke voorwaarden, maar dat geldt niet voor vennootschappen binnen een concern. Ook heeft verweerder terecht gewezen op het feit dat namens de oude aandeelhouders/bestuurder van eiseres geen kenbaar onderzoek is gedaan naar de waarde van de te verwerven onroerende zaken. Dit, alsmede de omstandigheid dat uiteindelijk de (indirecte) eigendom van de onroerende zaken niet is gewijzigd, maakt eveneens dat aannemelijk is dat reeds op de verwervingstijdstippen eigenlijk sprake was van overdrachten binnen het [f] en dat de zeggenschap over eiseres dus al was overgegaan. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd kunnen onvoldoende aanknopingspunten worden gevonden om aannemelijk te achten dat die overeenstemming pas vlak vóór het tekenen van de leveringsakte van de aandelen ontstond.

4.9 Nu voorts niet in geschil is dat ook aan de overige voorwaarden in 12a van de Wet Vpb is voldaan, moet de conclusie zijn dat verweerder de herinvesteringsreserve terecht in 2008 heeft toegevoegd aan de fiscale winst. Het subsidiair door verweerder ingenomen standpunt behoeft niet meer te worden besproken.

4.10 Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient het beroep inzake de beschikking heffingsrente in zoverre eveneens ongegrond te worden verklaard.

4.11 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aan¬lei¬ding voor een proceskostenvergoeding.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, en mr. A.I. van Amsterdam en mr. A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 26 mei 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.