Rechtbank Arnhem, 22-11-2011, BU5210, AWB 10/1234, 10/1235, 10/1236 en 10/2388

registratienummers: AWB 10/1234, 10/1235, 10/1236 en 10/2388

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Almelo, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser voor de jaren 2002 tot en met 2005 onder nummers [000] H27, H36, H46 en H56 belastingaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Tevens is bij beschikking voor de jaren 2002, 2004 en 2005 heffingsrente in rekening gebracht en zijn voor die jaren vergrijpboeten opgelegd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 februari 2010 de belastingaanslagen over de jaren 2002 tot en met 2004, de bijbehorende beschikkingen heffingsrente en boeten verminderd. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 mei 2010 de aanslag, beschikking heffingsrente en boete over het jaar 2005 gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brieven van 31 maart 2010 en 29 juni 2010, ontvangen door de rechtbank op dezelfde dag, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2011 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. drs. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en [A]. Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

2. Feiten

2.1. Eiser exploiteert onder de naam [B] een onderneming in de vorm van een eenmanszaak te [Z] (hierna: de eenmanszaak). De werkzaamheden bestaan onder andere uit het verrichten van administratieve werkzaamheden en belastingadvisering ten behoeve van derden.

2.2. Naast deze werkzaamheden verrichtte eiser in firmaverband vanaf 1 juni 2001 met de heer [Y] (hierna: [Y]) activiteiten op het gebied van het organiseren van evenementen onder de naam [D] VOF (hierna: de vof). De vof heeft zich op 29 augustus 2003 bij verweerder aangemeld als ondernemer. De activiteiten van de vof zijn met ingang van 1 oktober 2004 overgedragen aan en komen vanaf dat tijdstip voor rekening van de besloten vennootschap [E] BV (hierna: [E] BV). De aandelen van [E] BV zijn voor 50% in bezit van [F] BV (waarvan de aandelen in bezit zijn van eiser) en voor 50% in bezit van [G] BV (waarvan de aandelen in handen zijn van [Y]).

2.3. Verweerder heeft een boekenonderzoek ingesteld bij de eenmanszaak en de vof. Op 17 september 2007 heeft verweerder een concept rapport uitgebracht, waarin boetes worden aangekondigd. Op 27 februari 2008 heeft verweerder het definitieve rapport uitgebracht. Hierin is – voor zover van belang – het volgende opgenomen.

“4.4. Jaar 2001

4.5. Jaar 2002

4.6 Jaar 2003

4.6.3. Dartgala 2003

4.6.4 [J] 2003

Onze theoretische omzetberekening is gebaseerd op informatie verkregen van de cateraar en op informatie uit krantenartikelen (zie hiervoor). Het contract met de (veld)cateraar is in ons bezit. In dit contract staat opgenomen dat vooraf de helft van de pachtsom diende te worden voldaan. Uit aantekeningen blijkt dat er vooraf € 5,186 is betaald. In het contract met de cateraar staat opgenomen dat indien het aantal / toeschouwers dat ter beschikking staat van de cateraar tussen de 4001 en 5000 zal bedragen, de pachtvergoeding € 9.950 (excl. .€ 1.891 omzetbelasting) zal bedragen. Het vooraf betaalde bedrag is dus ongeveer de helft van de totale pachtvergoeding. Wij stellen dat 4.000 meer betalende toeschouwers zijn geweest dan is opgegeven en verantwoord. Dit aantal stemt overeen met de informatie uit de kranten en de gegevens van de cateraar. Bij een kaartprijs van € 37,50 is derhalve een meer-opbrengst van € 150.000 (incl. 8.491 OB). Ook dient de gehele pacht € 11.840 incl. € 1.890 OB) tot de omzet gerekend te worden.

2.4. Tot de gedingstukken behoren enkele krantenberichten waarin verslag wordt gedaan van de gehouden dartgala’s. Met betrekking tot het in 2001 gehouden dartgala wordt in deze berichten melding gemaakt van een ruim 500 koppig publiek. Over het in 2002 gehouden gehouden gala wordt gespoken over dik 800 in de sporthal geperste toeschouwers. In een emailbericht van medefirmant [Y] van 18 december 2002 aan de heer [a] vraagt [Y] aan [a] of zijn organisatie wat tv-aandacht aan het begin 2003 te houden dartgala kan besteden. [Y] merkt hierbij op dat gemiddeld tussen de 1250 en 1500 toeschouwers op die avond afkomen.

2.5. Met betrekking tot de dartgala’s is door de firmanten geen kasboek bijgehouden. Wel zijn er voor de jaren 2002 en 2003 kladaantekeningen waarop diverse inkomsten en uitgaven zijn vermeld. Hierop is niet aangegeven wanneer de inkomsten zijn ontvangen en de uitgaven zijn gedaan. De kladaantekeningen sluiten niet volledig aan bij de in de jaarrekeningen van de vof vermelde inkomsten en uitgaven. Voor het jaar 2004 geldt hetzelfde. Voor het jaar 2004 behoren daarnaast een kasopstelling en een kaartverkoopoverzicht tot de gedingstukken. De kasopstelling maakt geen melding van data van ontvangst en betaling. Het kaartverkoopoverzicht maakt melding van de voorverkoop van 800 kaarten en van een ontvangst per kas op 13 januari 2004 van één van de afnemers van € 2.500. Deze ontvangst is ook in de kasopstelling verwerkt.

2.6. Ook met betrekking tot het in 2003 georganiseerde concert “[J]” is door de firmanten geen kasboek bijgehouden. Ook voor dit evenement zijn kladstukken met aantekeningen over inkomsten en uitgaven gemaakt. Daarnaast behoort tot de gedingstukken een met de computer vervaardigd omzetoverzicht, waarin de in de jaarrekening verantwoorde omzet is gespecificeerd. In dit overzicht is vermeld: € 43.625 verkoop VIP kaarten (inclusief BTW), € 39.552 verkoop dagkaarten via ticketbox en € 6.906 overige verkoop dagkaart. Hierin is begrepen contante verkopen € 1.000 voor VIP kaarten en € 1.007,50 voor losse kaartverkoop. In totaal heeft de vof 1377 verkochte kaarten in haar boekhouding verwerkt, 349 VIP kaarten en 1.028 gewone kaarten.

2.7. Op een kladnotitie van 30 juli 2003 is een bedrag van € 2.007,50 aan contante verkopen vermeld. In het omzetoverzicht is aangegeven dat dit op 3 juli 2003 gerealiseerde verkopen zijn. Tevens is op het omzetoverzicht opgenomen dat aan bezoekers die vooraf een kaart hadden gekocht een restitutie van € 8.620 (inclusief BTW) is verleend. Eiser heeft tijdens het boekenonderzoek verklaard dat dit een schatting was, en dat de werkelijke terugbetaling € 6.438,50 is geweest.

2.8. Bij brief van 7 mei 2003 heeft [O] aan de vof een bevestiging gezonden van de met betrekking tot de catering tijdens het concert gemaakte afspraken. Hierin is vastgelegd dat [O] de catering voor de gewone bezoekers tijdens het concert voor eigen rekening zal verzorgen en aan de vof hiervoor een pachtsom is verschuldigd. De VIP catering werd door een andere partij verzorgd. De door [O] te betalen pachtsom is afhankelijk van het aantal bezoekers en loopt op van € 2.150 (2000 bezoekers of minder) tot € 32.000 (bij meer dan 11.000 bezoekers). Bij tot 5000 bezoekers bedraagt de pacht € 9.950 (11.840 incl BTW). Op een factuur van 5 juli 2003 is vastgelegd dat de vof op 4 en 5 juli 2003 van [O] in totaal € 5.431 aan wisselgeld heeft ontvangen. Volgens opgave van [O] heeft hij op de dag van het concert een omzet (inclusief BTW) van (afgerond) € 27.500 gerealiseerd.

2.9. In de Stadkrant van 10 juli 2003 wordt melding gemaakt van 5000 voor het concert verkochte plaatsen. In een ander voor het concert verschenen artikel wordt opgemerkt dat ruim 4000 kaarten zijn verkocht en dat er van de 550 VIP kaarten er nog maar slechts 20 of 30 over zijn. In de [b] van 19 juli 2003 wordt melding gemaakt van een tegenvallend bezoekersaantal. In plaats van de gewenste 12.000 bezochten volgens dit artikel slechts 3.500 muziekfans de kassa.

2.10. In februari en november 2005 heeft [E] BV dartgala’s georganiseerd in [R]. De organisatie van die evenementen werd feitelijk uitgevoerd door eiser en [Y]. [E] BV heeft in 2005 een driejarig contract gesloten met [c] voor de organisatie van dartevenementen in 2006, 2007 en 2008. [c] heeft in 2005 naast een vergoeding van € 190.000 voor de organisatie van het toernooi [d] een vooruitbetaling van € 401.000 voor de in latere jaren te organiseren evenementen gedaan.

2.11. In mei 2005 heeft [E] BV telkens € 135.000 overgemaakt op de bankrekeningen van [F] BV en [G] BV. In oktober 2005 volgde nog een betaling van twee maal € 35.000. De bedragen zijn in het grootboek van de betrokken vennootschappen in hun onderlinge rekening courant geboekt. De beide holdings hebben vervolgens de ontvangen bedragen doorgestort naar de privé bankrekening van eiser en [Y]. Eiser heeft het ontvangen bedrag als schuld in het grootboek van zijn eenmanszaak opgenomen.

2.14. [E] BV is in 2007 failliet verklaard. Het faillissement is in 2009 opgeheven wegens gebrek aan baten. De curator in het faillissement heeft aan verweerder medegedeeld dat geen vordering bij eiser en de heer [Y] is ingediend, omdat hem niet duidelijk was of [E] BV enige vordering jegens hen kon doen gelden omdat sprake was van een managementfee,

2.15. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de omzetcorrectie dartgala 2002 verminderd van € 6.604 naar € 1.651 en de correctie sponsoromzet gehandhaafd op € 2.268. De omzetcorrecties dartgala en concert 2003 heeft hij gehandhaafd; de kostencorrectie dartgala 2003 heeft hij verminderd van € 48.556 tot € 34.058. De omzetcorrectie dartgala 2004 heeft verweerder verminderd van € 15.000 naar € 14.000. De kostencorrectie dartgala 2004 heeft hij verminderd van € 49.209 naar € 28.129.

2.16. Na vermindering van de belastingaanslagen bij uitspraak op bezwaar resteren de volgende correcties:

3. Geschil

In geschil zijn de onder de feiten opgenomen inkomenscorrecties 1 tot en met 7, de ter zake daarvan opgelegde boeten en in rekening gebrachte heffingsrente, zoals vastgelegd in de navorderingsaanslag 2002, de verliesbeschikking 2003, de aanslagen 2004 en 2005, de boetebeschikkingen en de heffingsrentebeschikkingen. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Bewijslastverdeling 2002 tot en met 2004

4.1. Verweerder neemt ten aanzien van de jaren 2002 tot en met 2004 het standpunt in dat eiser niet heeft voldaan aan de inlichtingenverplichtingen van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en dat op grond daarvan de bewijslast moet worden omgekeerd. Volgens verweerder is eiser meermalen in gebreke gebleven gevraagde stukken te overleggen. De rechtbank verwerpt dit standpunt van verweerder. Hierbij neemt zij in aanmerking dat eiser wel heeft gereageerd op de door verweerder gestelde vragen en uiteindelijk diverse facturen heeft overgelegd. Voorts hebben de facturen die volgens verweerder ontbreken, bijna allemaal betrekking op kostenposten. Nu de bewijslast daarvoor al op eiser rust, kan daarvoor op grond van het arrest HR 3 februari 2006, nr. 41.814, BNB 2006/205, LJN AV0826, de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast niet van toepassing zijn op de grond dat niet is voldaan aan de inlichtingenverplichting.

4.2. Verweerder neemt ten aanzien van genoemde jaren tevens het standpunt in dat eiser niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarverplichtingen van artikel 52 Awr. Dit artikel legt ondernemers zoals eiser de verplichting op van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

4.3. Een aanzienlijk deel van de betalingen van de vof vindt in contanten plaats. Dat betekent dat de vof gehouden is een deugdelijke kasadministratie te voeren, waarin in chronologische volgorde de ontvangsten en uitgaven zijn opgenomen. Een dergelijke kasadministratie heeft de vof niet gevoerd. De overgelegde kladstukken kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Van een kasboek is geen sprake geweest. Daarom kon ook geen controle plaatsvinden op de volledigheid van de ontvangsten en uitgaven.

4.4. Daarnaast acht de rechtbank door verweerder aannemelijk gemaakt dat de verantwoording van de omzet in het jaar 2002 niet volledig is geweest. Uit de kladaantekeningen kan worden afgeleid dat 418 bezoekers (zaalkaarten) zijn verantwoord; in de uitspraak op bezwaar is – op basis van een berekening van gemachtigde - uitgegaan van 688 verantwoorde bezoekers. Voor dit jaar heeft verweerder erop gewezen dat in een krantenpublicatie wordt gesproken over 800 bezoekers van het dartgala, dat één van de vennoten zelf melding heeft gemaakt van 1250 tot 1500 bezoekers, dat het onwaarschijnlijk is dat er op de dag van het dartgala geen enkele kaart meer aan de zaal is verkocht (terwijl daar ten opzichte van de in de voorverkoop verkochte 418 kaarten nog wel ruim capaciteit voor was) en de onwaarschijnlijkheid van het aantal van 19 consumpties per bezoeker (als van slechts 418 bezoekers moet worden uitgegaan). De rechtbank acht hiermee aannemelijk gemaakt dat het verantwoorde aantal kaartjes niet juist is. Hetgeen eiser hiertegenover heeft ingebracht, te weten dat aan de pers uit een oogpunt van public relations altijd een wat positiever beeld wordt geschetst en dat dartfans in het algemeen veel consumeren, is hiertoe onvoldoende.

4.5. Ook voor het jaar 2003 acht de rechtbank verweerder er in geslaagd aannemelijk te maken dat de verantwoording van de omzet niet volledig is geweest. Voor het in dit jaar op 18 januari georganiseerde dartgala zijn 294 bezoekers (zaalkaarten) verantwoord. Verweerder heeft erop gewezen dat in een krantenartikel van 20 januari 2003 melding wordt gemaakt van een uitpuilende zaal met ruim 800 bezoekers, dat één van de vennoten zelf melding heeft gemaakt van 1250 tot 1500 bezoekers, van de onwaarschijnlijkheid van het aantal van 26 consumpties per bezoeker en van het in 2004 gebruiken van een zaal met een nog grotere capaciteit.

4.7. Ook voor het jaar 2004 acht de rechtbank verweerder er in geslaagd aannemelijk te maken dat de verantwoording van de omzet niet volledig is geweest. Voor het op 17 januari 2004 georganiseerde dartgala zijn 102 VIP kaarten en 536 zaalkaarten verantwoord (totaal 638). Verweerder heeft erop gewezen dat het gala dit jaar in de sporthal is gehouden (een grotere zaal dan in voorgaande jaren werd gebruikt), dat de vof van [P] (die de volledige catering voor haar rekening heeft genomen) een vergoeding van € 2.500 heeft ontvangen, dat die vergoeding was gebaseerd op 200 VIP’s en 1.000 andere bezoekers. Het verweer van eiser dat niet alleen de vof, maar ook de cateraar een aanzienlijk verlies heeft geleden, kan hem niet baten. Immers van [P] is € 2.500 ontvangen, hetgeen er zonder andere aanwijzingen – die ontbreken – op wijst dat is voldaan aan de voorwaarden van het contract dat dit bedrag slechts is verschuldigd als het gestelde aantal bezoekers ook daadwerkelijk is gerealiseerd.

4.8. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat eiser niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 Awr en dat die gebreken ernstig genoeg zijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Hieruit volgt dat de rechtbank het beroep ongegrond moet verklaren, tenzij eiser doet blijken (in de zin van overtuigend aantonen) dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn (artkel 27e Awr). Als eiser niet in dat bewijs slaagt is nog slechts van belang of verweerder een redelijke schatting heeft gemaakt van eisers inkomen.

Omzet [I]

Omzetcorrecties dartgala’s 2002, 2003 en 2004

4.10. Met hetgeen eiser naar voren heeft gebracht heeft hij niet doen blijken dat verweerder de omzetcorrecties van de gala’s tot een te hoog bedrag heeft vastgesteld. De rechtbank acht daarnaast de schatting van de omzetcorrecties redelijk, zodat het beroep van eiser tegen deze correcties ongegrond moet worden verklaard.

Omzetcorrectie concert 2003

Kostencorrecties 2003 en 2004

4.12. De verzwaring van de bewijslast geldt ook ten aanzien van de kostencorrecties. Eiser dient het maken van de kosten en de zakelijkheid daarvan niet slechts aannemelijk te maken, maar te doen blijken (overtuigend aan te tonen). Voor de kosten die betrekking hebben op de eenmanszaak (2004 / schuld [i] en [j] / € 12.131) heeft eiser gewezen op een betalingsoverzicht. In dit overzicht is een schuld per 1 januari 2004 van € 50.369 en een post geclaimde rente en kosten van € 12.131 opgenomen. Tevens blijkt uit de bijgevoegde stukken dat het bedrag van de rente en kosten in de grootboekadministratie van eiser voor het jaar 2004 is verwerkt als kostenpost. Volgens een ander overzicht heeft eiser de schuld met inbegrip van de rente en kosten in de loop van de jaren 2004, 2005 en 2006 afgezien van een gering bedrag in termijnen betaald. In een brief van de schuldeiser van 4 juli 2005 geeft deze aan dat eiser al een bedrag van € 13.000 aan kosten heeft voldaan. Eiser heeft geen nota’s of andere bewijsstukken overgelegd. Verweerder erkent de zakelijkheid van de schuld, maar acht door eiser niet aannemelijk gemaakt dat de kosten niet in een eerder jaar ten laste van de winst zijn gebracht. Hij wijst daarbij op de eerder genoemde betaling van € 13.000. Ook acht hij – wegens een gemis van bewijsstukken - niet aannemelijk gemaakt dat de kosten betrekking hebben op de zakelijke schuld aan [i] en [j].

4.13. De rechtbank overweegt als volgt. Op eiser rust de last – bij betwisting door verweerder – te doen blijken dat sprake is van zakelijke kosten en dat deze kosten in het onderhavige jaar in aftrek kunnen worden gebracht. Hij had hiertoe op eenvoudige wijze aan de hand van de door hem zelf opgemaakte jaarrekeningen over de voorafgaande jaren kunnen laten zien dat de in geschil zijnde kosten niet op een eerder tijdstip geheel of gedeeltelijk in aftrek zijn gebracht en dat die kosten dus niet zijn opgenomen in de op zijn balans per 31 december 2003 vermelde schulden. Tevens had hij de nota of nota’s waarbij die kosten in rekening zijn gebracht kunnen overleggen. Nu hij dat achterwege heeft gelaten is hij niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. De rechtbank acht hetgeen eiser wel heeft overgelegd onvoldoende om daaruit de zakelijkheid en de toerekening van een eventuele aftrek aan het onderhavige jaar te doen blijken. Het gelijk is aan verweerder.

4.14. Voor de kostencorrecties die betrekking hebben op de vof heeft het volgende te gelden. Voor het jaar 2003 heeft eiser – ondanks het verzoek hiertoe door verweerder – geen nota’s en betalingsbewijzen overgelegd. Ook in beroep heeft eiser die bescheiden niet overgelegd. Hiermee heeft hij de zakelijkheid en de toerekening van de kosten aan het jaar 2003 niet doen blijken.

4.15. Met betrekking tot de kostencorrecties voor het jaar 2004 heeft eiser in beroep 38 nota’s overgelegd. Na bezwaar heeft verweerder uiteindelijk en bedrag van € 28.129 (€ 14.075 voor eiser) niet als kosten geaccepteerd. De betreffende nota’s geven aan dat de kosten betrekking hebben op het in 2005 te organiseren dartgala. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aftrek van deze kosten terecht geweigerd omdat eiser en zijn partner hun evenementenorganisatie, waaronder de organisatie van dat gala, met ingang van 1 oktober 2004 ingebracht [E] BV. De betreffende kosten dienen daarom voor rekening te komen van deze vennootschap en behoren daarom niet tot de kosten van eisers onderneming. Ook in dit opzicht is het gelijk aan verweerder.

4.16. Ter zitting heeft eiser aangegeven dat hij nog in staat is de nota’s, waarvan de kostenaftrek ter discussie staat, te kunnen overleggen en dat hij deze alsnog wil inbrengen. De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij. De nota’s zijn door verweerder zowel tijdens het onderzoek als in de bezwaarfase opgevraagd. Eiser heeft telkens niet aan dat verzoek voldaan. Ook in beroep heeft eiser de betreffende nota’s niet overgelegd, terwijl hij in het verweerschrift het duidelijke standpunt van verweerder hieromtrent heeft kunnen lezen. Mede omdat eiser wordt bijgestaan door een professionele belastingadviseur, acht de rechtbank eisers verzoek in strijd met een goede procesorde. De rechtbank heeft daarom eisers verzoek om nadere stukken te mogen indienen afgewezen.

Managementvergoeding 2005

4.17. Verweerder - op wie de bewijslast rust - heeft het door eiser in het jaar 2005 – door tussenkomst van zijn holding - van [E] BV ontvangen bedrag van € 170.000 tot zijn loon uit dienstbetrekking gerekend. Verweerder wijst op e-mailberichten van eiser van 23 mei 2006 en 3 januari 2007, die duiden op de bedoeling een fee (vergoeding voor te arbeidsprestaties) uit te betalen. Tevens wijst hij op het ontbreken van overeenkomsten van geldlening waaruit een schuldverhouding zou kunnen blijken.

4.18. Eiser wijst er op dat de overboekingen in rekening-courant, dus als schuldverhouding, zijn verwerkt. Hij stelt dat van het daadwerkelijk in rekening brengen van een managementfee geen sprake is geweest. Hij voert aan dat de overboekingen zijn gedaan omdat er sprake was van een liquiditeitsbehoefte bij eiser in privé. De bedoeling was om de schuld af te lossen uit de nog nader vast te stellen managementvergoedingen. Volgens eiser heeft zijn belastingadviseur geadviseerd een fee van € 90.000 (op fulltime-basis) te bedingen, te verhogen met een resultaat afhankelijke bonus. In verband met het geringere tijdsbeslag zou volgens eiser een fee van € 15.000 te rechtvaardigen zijn. In verband met het achteraf blijkende zwaar negatieve resultaat van [E] BV over het jaar 2005 is besloten de fee op nihil te stellen. Eiser stelt regresvorderingen op [E] BV te hebben omdat hij door [c] en de Belastingdienst aansprakelijk is gesteld voor schulden van die vennootschap. Volgens eiser heeft de curator in het faillissement van [E] BV deze regresvorderingen verrekend met de openstaande rekeningcourantschulden.

4.19. Ingevolge artikel 4, onderdeel d, van de Wet LB en artikel 2h van het Uitvoeringsbesluit LB wordt de arbeidsverhouding van de houder van een aanmerkelijk belang als een dienstbetrekking beschouwd. Eiser was op grond van deze bepaling in dienstbetrekking bij zijn holding. Op grond van een managementovereenkomst verrichtte hij werkzaamheden voor [E] BV. Uit de omstandigheid dat de door de holdings ontvangen bedragen zonder meer zijn doorgestort naar de privé bankrekeningen van eiser en zijn partner, uit de erkenning door eiser dat hij de gelden nodig had voor zijn privé uitgaven en uit de inhoud van de e-mailberichten blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat betrokkenen hebben beoogd de van [c] ontvangen bedragen te gebruiken om - door tussenkomst van de holdings - een arbeidsvergoeding (fee) te betalen voor de door eiser en zijn partner reeds verrichte en nog te verrichten arbeid. Eiser heeft noch met [E] BV, noch met zijn holding een overeenkomst van geldlening of rekening-courant vastgelegd. Evenmin is op andere wijze een terugbetalingsvoorbehoud gemaakt bij ontvangst van die geldmiddelen. Naar het oordeel van de rechtbank moet hieruit - ondanks de boekhoudkundige verwerking in rekening courant - worden geconcludeerd dat vaststond dat geen enkele terugbetalingsverplichting bestond. Ten aanzien van deze vergoeding zou later slechts worden vastgesteld welk deel aan het jaar 2005 en welk deel aan latere jaren moest worden toegerekend. In de zin van artikel 13a van de Wet LB is dat loon dan genoten op het tijdstip van ontvangst in 2005. Dat het loon mogelijk gedeeltelijk is bedoeld voor in komende jaren nog te verrichten arbeid is dan niet relevant. De omstandigheid dat, zoals eiser nog heeft aangevoerd, in een later jaar vanwege de slechte resultaten van de vennootschap alsnog is afgezien van een fee, doet hier niet aan af. De inkomsten zijn dan reeds in 2005 genoten.

4.20. Eiser heeft tenslotte nog aangevoerd dat zijn standpunt dat sprake is geweest van een schuld aan [E] BV wordt ondersteund doordat de curator heeft ingestemd met verrekening van door hem namens deze BV aan [c] en de Belastingdienst gedane betalingen met deze schuld. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Tegenover de weerspreking daarvan door verweerder heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de curator van mening was dat de BV een vordering op hem heeft. Ook heeft eiser tegenover de weerspreking daarvan niet aannemelijk gemaakt dat hij voor schulden van [E] BV of van zijn holding betalingen heeft gedaan aan [c] of de Belastingdienst. Eiser heeft hiertoe in bezwaar, ondanks een verzoek van verweerder, geen bewijsmiddelen overgelegd. Ook in beroep heeft eiser niets overgelegd dat zijn standpunt kan ondersteunen. Gelet hierop heeft verweerder terecht het ontvangen bedrag van € 170.000 tot eisers loon uit dienstbetrekking gerekend. Ook voor het in aanmerking nemen van een verlies op grond van de terbeschikkingstellingsregeling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 is daarom nog geen reden.

Conclusie belastingheffing

Heffingsrente 2002, 2004 en 2005

4.22. Eiser heeft geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente aangevoerd. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de beschikkingen heffingsrente over de jaren 2004 en 2005 te verminderen. De voor het jaar 2002 in rekening gebrachte heffingsrente dient te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag.

Boeten 2002, 2004 en 2005

4.23. De rechtbank stelt voorop dat verweerder dient te bewijzen dat is voldaan aan de in de artikelen 67d en 67e Awr gestelde eisen. Hij dient derhalve aannemelijk te maken dat het aan eiser is te wijten dat de aangifte onjuist is gedaan en dat dit aan opzet van eiser is te wijten (67d Awr, vergrijpboete bij aanslag) of dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en dat dit aan opzet of grove schuld van eiser is te wijten (artikel 67e Awr, vergrijpboete bij navordering). De omstandigheid dat de aanslagen zijn is vastgesteld met verzwaring en omkering van de bewijslast kan aan het door verweerder te leveren bewijs niet bijdragen. Gelet op hetgeen eerder in deze uitspraak is overwogen acht de rechtbank verweerder er in ieder in geval geslaagd aannemelijk te maken dat de aanslag over het jaar 2002 tot een te laag bedrag ia vastgesteld en dat de aangiften over de jaren 2004 en 2005 onjuist zijn gedaan

4.24. Omzet [I]. Verweerder heeft met betrekking tot de in onderdeel 4.9 van deze uitspraak besproken correcties (2002 en 2004) 50% boete opgelegd wegens voorwaardelijke opzet. Subsidiar heeft hij grove schuld gesteld en een boete van 25% bepleit. Met hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht acht de rechtbank niet aannemelijk dat sprake is geweest van voorwaardelijke opzet. Het gaat hier om aan een afnemer op factuur in rekening gebrachte bedragen die als gevolg van een onduidelijke verrekening met een schuld aan die afnemer ten onrechte als verloren zijn beschouwd of nog niet in de omzet waren opgenomen. Gelet op het incidentele karakter van de gemaakte fouten, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eiser weliswaar niet zeker wist dat hij fout handelde, maar welbewust de aanmerkelijke kans op het maken van een fout heeft aanvaard en op de koop heeft toegenomen. Wel is sprake van grove schuld. Eiser is administrateur van beroep en moet zonder meer in staat worden geacht het overzicht te kunnen houden op een eenvoudige samenstel van schulden en vorderingen en onderlinge verrekeningen daartussen. Door dat niet correct te doen heeft eiser grote fouten gemaakt, waarvan hem een groot verwijt kan worden gemaakt. Deze verwijtbaarheid grenst naar het oordeel van de rechtbank aan opzet, zodat sprake is van grove schuld. De rechtbank acht de door verweerder subsidiair bepleite boete van 25% voor het jaar 2002 passend en geboden. Voor het jaar 2004 betekent dit echter dat de boete moet komen te vervallen omdat artikel 67d Awr slechts beboeting toelaat bij opzet.

4.25. Kostencorrectie dartgala 2004. Verweerder heeft met betrekking tot deze correctie 25% boete opgelegd wegens grove schuld. Zoals hiervoor is overwogen moet deze boete komen te vervallen omdat artikel 67d Awr slechts beboeting toelaat bij opzet.

4.26. Omzetcorrectie dartgala’s 2002 en 2004. Verweerder heeft met betrekking deze correcties 50% boete opgelegd wegens voorwaardelijke opzet. Subsidiar heeft hij grove schuld gesteld en een boete van 25% bepleit. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat hij niet het standpunt inneemt dat eiser opzettelijk de omzetten van de gala’s en het concert te laag heeft verantwoord. Wel is hij van mening dat sprake is van voorwaardelijke opzet. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat sprake is van voorwaardelijke opzet. De wijze waarop eiser zijn administratie heeft ingericht is dermate gebrekkig geweest dat hij zich bewust moet zijn geweest van de aanmerkelijke kans op een onvolledige omzetverantwoording en tevens dat hij dat risico ook bewust heeft aanvaard. Zoals eerder is opgemerkt, is eiser administrateur van beroep en moet zonder meer hebben ingezien dat zijn administratie gebrekkig was. Tevens moet hij met zijn kennis in staat worden geacht de risico’s van een gebrekkige administratie te kunnen inschatten. De rechtbank acht de door verweerder opgelegde boete van 50% passend en geboden. In de toepassing van de omkering van de bewijslast ziet de rechtbank in dit geval aanleiding tot matiging van de boete met 10%, zodat een boete van 40% passend en geboden is.

4.27. Correctie managementvergoeding 2005. Verweerder heeft met betrekking tot deze correctie 50% boete opgelegd wegens voorwaardelijke opzet. Subsidiar bepleit hij een boete van 25% wegens grove schuld. Zoals hiervoor is overwogen kan van een boete wegens grove schuld geen sprake zijn, omdat artikel 67d Awr slechts beboeting toelaat bij opzet. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat sprake is van voorwaardelijke opzet. Eiser en zijn partner hadden de betalingen bedoeld als fee voor de werkzaamheden in het jaar 2005 en de volgende jaren. Hij moest daarom weten dat in ieder geval een deel van de door hem ontvangen betalingen aangemerkt diende te worden als een arbeidsbeloning voor het jaar 2005. Door in het geheel niets aan te geven kan eiser niet slechts voorwaardelijke opzet, maar gewoon opzet worden verweten. De rechtbank acht een boete van 50% passend en geboden.

4.28. De door verweerder voor de jaren 2002 en 2004 opgelegde boeten zijn aangekondigd op 17 september 2007. De boete voor het jaar 2005 is aangekondigd op 8 december 2008. Op het moment van deze uitspraak is daarom de redelijke termijn van twee jaren verstreken. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boeten met 10% te matigen.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.794 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1,5 voor samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr.drs. L.B.M. Klein Tank en mr. I. Linssen, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 22 november 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.