Rechtbank Arnhem, 14-12-2011, BV0508, 185631

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 185631 / HA ZA 09-1024

Vonnis van 14 december 2011

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna Le Roux en [gedaagden] genoemd worden. [gedaagden] worden afzonderlijk aangeduid met [ged.1], [ged.2], [ged.3] en [ged.4].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. De rechtbank blijft bij dat tussenvonnis, met dien verstande dat in rechtsoverweging 4.38 voor de term ‘afgewaardeerd’ gelezen kan worden: ‘lager gewaardeerd’. Voorts wordt in die overweging ten onrechte de indruk gewekt dat de liquide middelen zijn afgenomen met meer dan een miljoen euro. De liquide middelen zijn slechts afgenomen met € 278.420,00. Het is het totaal van de activa dat is afgenomen met meer dan een miljoen euro en wel van € 2.880.131,00 naar € 1.700.056,00. Verder sprak de rechtbank in rechtsoverweging 4.43 van een nader debat en bewijslevering tussen Le Roux en [ged.3]. Dit moet zijn: tussen Le Roux en [ged.4].

2.3. Voor de rest blijft de rechtbank bij het tussenvonnis. In het bijzonder blijft de rechtbank ook bij de vaststelling in rechtsoverwegingen 4.36 en 4.37 dat de overgelegde, op 1 januari 2005 gedateerde en door [ged.4] mede-ondertekende, Sale & Leaseback overeenkomst geantedateerd en vals is. De rechtbank zal dit hieronder nader motiveren bij de verdere beoordeling ten aanzien van [ged.4].

Ten aanzien van [ged.1] en [ged.3] nader

De interne kosten

2.4. Het eerste vraagpunt, waarvoor de zaak naar de rol werd verwezen, betrof het door [gedaagden] overgelegde overzicht van de interne kosten van Hyka in het jaar 2002. [gedaagden] had te dien aanzien bij conclusie van dupliek een spreadsheet overgelegd, waarop Le Roux in deze vervolgprocedure nog niet had kunnen reageren.

2.5. In haar akte na het tussenvonnis wijst Le Roux erop dat dit overzicht, of althans de belangrijkste kolommen daarvan, reeds te zien waren in productie 6 bij de conclusie van antwoord van Hyka in de voorgaande procedure tussen Le Roux en Hyka. Dat was de rechtbank niet bekend. De rechtbank heeft het oude dossier in de zaak van Le Roux tegen Hyka niet uit de archieven gelicht en zij heeft daarvan slechts kennis genomen, voor zover stukken daaruit zijn overgelegd in deze vervolgprocedure. Die conclusie van antwoord en die productie 6 zitten daar niet bij en de rechtbank heeft deze spreadsheet in deze opmaak ook niet aangetroffen in de door Le Roux overgelegde producties.

2.6. Le Roux heeft dit overzicht van [gedaagden] in haar akte na tussenvonnis gemotiveerd bestreden. Zij betwist dat de daarin opgesomde kosten zijn gemaakt. Le Roux vindt het overzicht en de daarin genoemde kosten ongeloofwaardig. Zij wijst erop dat bij een groot aantal partijen druiven volgens het overzicht geen kosten zijn gemaakt, terwijl ook bij die partijen een (aanzienlijk) lagere opbrengst in de OTS werd opgegeven dan in werkelijkheid was behaald, alsmede dat bij andere partijen de opbrengst zonder aftrek van kosten juist lager zou zijn dan aan Le Roux is voorgespiegeld. Voorts wijst Le Roux bij wijze van voorbeeld voor de ongeloofwaardigheid van de getallen op de spreadsheet op een partij, waarbij volgens de spreadsheet de werkelijke opbrengst meer dan € 23.000,00 hoger was dan de opbrengst die is voorgespiegeld op de OTS, terwijl de interne kosten volgens de laatste kolom van de spreadsheet bij deze partij slechts € 1.357,00 waren.

2.7. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in rechtsoverwegingen 4.22 en 4.23 overwogen dat het aan [gedaagden] is om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting door Le Roux, te bewijzen dat de opgegeven kosten zijn gemaakt. De OTS’en moeten immers worden aangemerkt als een rekening en verantwoording en in die OTS’en worden door Hyka prijzen c.q. opbrengsten vermeld, die lager waren dan in werkelijkheid door Hyka waren gerealiseerd. Die OTS’en gaven derhalve te dien aanzien een onjuiste voorstelling van zaken. [gedaagden] stelt dat hiervoor een rechtvaardiging bestond, omdat interne kosten waren gemaakt die voor verrekening in aanmerking kwamen. Op zich zelf zou dat een acceptabele verklaring kunnen zijn, indien Le Roux zou hebben ingestemd met een dergelijke niet-zichtbare verrekening en/of dit in de branche gebruikelijk zou zijn, hetgeen nog geenszins vast staat, maar hierbij moet wel vermeld worden dat op de OTS’en, naast seafreight en custom clearance, reeds ‘interne kosten’ werden verantwoord en afgetrokken van de opbrengst. In het bijzonder betreft dit de handling costs en (in vrijwel alle OTS’en maar toevallig niet in de in het tussenvonnis ingescande OTS) transport costs. Onder deze omstandigheden moeten, alvorens [gedaagden] tot bewijslevering kan worden toegelaten, hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht van [gedaagden] op het punt dat naast die reeds opgegeven en afgetrokken interne kosten ook nog andere kosten voor verrekening in aanmerking kwamen.

2.8. De rechtbank heeft van [gedaagden] verlangd dat zij eerst een behoorlijke specificatie van de in de spreadsheet vermelde extra kosten zou geven. Hieraan heeft [gedaagden] niet voldaan. [gedaagden] heeft in haar antwoordakte na tussenvonnis uiteengezet wat de kosten zouden zijn geweest indien Hyka het overpakken, inkijken, schoonmaken en knippen, palletiseren, inslag en uitslag zou hebben uitbesteed aan andere bedrijven, maar hieraan gaat de rechtbank voorbij. Het staat immers vast dat Hyka deze werkzaamheden niet heeft uitbesteed, maar heeft laten uitvoeren door haar eigen personeel. Hoeveel tijd dat eigen personeel van Hyka daaraan per partij heeft besteed, heeft [gedaagden] niet gespecificeerd. Zij heeft volstaan met overlegging van dezelfde memo’s, die al eerder waren overgelegd bij het rapport van PwC. In deze memo’s worden eenheidsprijzen vermeld en wordt geen specificatie gegeven van de tijdsbesteding.

2.9. Even zoals de rechtbank in de zaak tussen Le Roux en Hyka heeft gedaan in de tussenvonnissen van 29 november 2006 en 9 januari 2008, gaat de rechtbank in deze vervolgzaak aan deze memo’s en de hierin opgegeven eenheidsprijzen voorbij, omdat niet aannemelijk is, en in deze vervolgprocedure ook niet nader is onderbouwd, dat Hyka deze eenheidsprijzen met Le Roux is overeengekomen. Hyka kon hooguit de daadwerkelijk gemaakte kosten doorberekenen en dat zijn dan de bestede uren tegen een redelijk uurtarief. Waarbij nog moet worden opgemerkt dat zonder nadere toelichting omtrent het tegendeel, die ontbreekt, in redelijkheid ervan kan worden uitgegaan dat een gedeelte van die kosten, in het bijzonder die voor het palletiseren, de inslag en de uitslag, begrepen waren in de reeds op de OTS’en in rekening gebrachte handling costs en dat de niet-gespecificeerde personele kosten gedekt zijn met de commissie van 7%.

2.10. [gedaagden] heeft in deze vervolgprocedure, ondanks de opdracht tot specificatie van het gepresenteerde overzicht, niets gesteld omtrent het aantal uren dat het personeel van Hyka aan het overpakken, inkijken, schoonmaken en knippen heeft besteed, laat staan dit gespecificeerd en toegeschreven aan de verschillende, van elkaar te onderscheiden, partijen druiven. In de voorgaande procedure tussen Le Roux en Hyka heeft de rechtbank zich ter zake in het tussenvonnis van 9 januari 2008 (rechtsoverwegingen 2.4 e.v. en 2.15) gebaseerd op de getuigenverklaringen van de desbetreffende medewerkers van Hyka en van [ged.3]. Daar heeft de rechtbank op grond van die verklaringen in samenhang met de duur van het druivenseizoen berekend dat het overpakken, inkijken en schoonmaken en knippen in het seizoen 2002 2x13x40 = 1.040 werkuren zal hebben gekost. [gedaagden] hebben geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom in deze vervolgprocedure van een ander aantal uren zou moeten worden uitgegaan. [gedaagden] heeft het weliswaar nog over ‘kosten van opslag en pallets, de in- en uitslag uit het koelhuis etc.’, maar [gedaagden] geeft geen specificatie van deze ‘extra’ kosten, voor zover hierbij al sprake was van handelingen, die niet reeds als handling costs in rekening waren gebracht op de OTS’en.

2.11. Voorts is de rechtbank in de voorgaande procedure in het vonnis van 9 januari 2008 uitgegaan van een uurtarief van € 14,88 als een redelijk uurloon (rechtsoverweging 2.15). Hyka was het hiermee niet eens, maar de rechtbank is hierbij gebleven in het vonnis van 21 mei 2008 (rechtsoverweging 2.2). [gedaagden] stelt nu ook dat dit tarief niet juist is en dat het werkelijke uurloon van [betrokkene2] € 19,32 bedroeg, te weten € 15,84 bruto loon vermeerderd met € 3,48 voor werkgeverslasten. [gedaagden] legt hierbij een verkorte loonstaat over. Maar de rechtbank gaat hieraan voorbij. Nog daargelaten dat [gedaagden] verzuimt om ook gegevens te verstrekken met betrekking tot het uurloon van de andere ompakker, [betrokkene1], die een lagere functie had, houdt de rechtbank [gedaagden] nu, even zoals de rechtbank destijds Hyka hield, aan de eigen opgave van Hyka van een uurloon van € 14,88 voor haar personeel, vermeld op de spreadsheet bovenaan de negende kolom. De rechtbank merkt hierbij op dat het verschil met de loonstaat wellicht verklaard kan worden met de dertiende maand die [betrokkene2] kreeg uitgekeerd.

2.12. Op basis van vorenstaand aantal uren en uurtarief kwam de rechtbank in de voorgaande procedure ten aanzien van Hyka voor 2002 tot een bedrag aan extra kosten van € 15.475,20, waarvan, met een aftrek van 7% voor de op de bruto opbrengst ingehouden commissie, een gedeelte van € 14.391,93 niet geacht kon worden in het commissieloon begrepen te zijn. Dit laatste bedrag kwam derhalve voor verrekening in aanmerking. [gedaagden] heeft, ondanks de opdracht hiertoe in het tussenvonnis van 29 december 2010, niet voldoende gesteld en onderbouwd om thans van een ander verrekenbaar bedrag uit te gaan. Omdat [gedaagden] op dit onderdeel niet heeft voldaan aan haar stelplicht, komt de rechtbank niet toe aan een bewijsopdracht ter zake.

2.13. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in rechtsoverweging 4.24 Le Roux de gelegenheid gegeven om te specificeren, en bij betwisting te gelegener tijd te bewijzen, dat nog meer kosten onverklaard en/of niet verrekenbaar zijn. Le Roux heeft zich te dien aanzien in haar akte na tussenvonnis beperkt tot de opmerking dat zij vast houdt aan haar standpunt dat het ervoor gehouden moet worden dat geen overpakken heeft plaatsgevonden, althans dat Le Roux daarvoor geen vergoeding verschuldigd is, omdat overpakken volgens haar niet nodig was en door haar niet is geaccordeerd.

2.15. De tussenstand is dat de rechtbank thans tot de vaststelling kan komen dat van de door Hyka aan Le Roux (niet-zichtbaar) doorberekende kosten met betrekking tot het seizoen 2002 een bedrag van € 134.368,07 niet is verklaard. Uitgaande van eenzelfde verdeelsleutel is met betrekking tot het seizoen 2001 een bedrag van € 148.923,36 niet verklaard. Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt tegen deze in het tussenvonnis aangekondigde extrapolatie, ook al zou daartegen pleiten dat de getuigen hebben verklaard dat de druiven in het seizoen 2001 beter waren, zodat toen minder hoefde te worden geknipt en overgepakt.

De importheffingen

2.16. Het volgende onderwerp, waarover de rechtbank partijen nog aan het woord wilde laten, betrof de importheffingen. In rechtsoverweging 4.25 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat zal worden uitgegaan van een te hoge inhouding ten bedrage van € 131.777,00 in het seizoen 2002, tenzij Le Roux stelt en bewijst dat dit bedrag hoger moet zijn of [gedaagden] stelt en aantoont dat dit lager moet zijn. Partijen konden zich hierover uitlaten in hun aktes.

2.17. Le Roux gaat ermee akkoord dat uitgegaan wordt van het door PwC vastgestelde bedrag. [gedaagden] niet. [gedaagden] stelt dat PwC in haar berekening eraan voorbij is gegaan dat – ook indien er buiten Europa wordt verkocht – documentkosten verschuldigd zijn en [gedaagden] meent dat minst genomen nog documentkosten ad € 12.525,00 in mindering moeten worden gebracht.

2.18. De rechtbank gaat aan deze tegenwerping voorbij. PwC is tot het bedrag van € 131.777,00 gekomen door vergelijking van het bij Le Roux in rekening gebrachte bedrag van € 172.821,00 met het totaalbedrag van de bij Hyka aangetroffen facturen van € 41.044,00. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen om met betrekking tot de door haar opgevoerde documentkosten te wijzen op facturen, die PwC buiten beschouwing heeft gelaten. Dat heeft [gedaagden] niet gedaan. Zij beroept zich slechts op gangbare tarieven, terwijl het gaat om daadwerkelijk gemaakte kosten. [gedaagden] heeft te dien aanzien niet aan haar stelplicht voldaan. Derhalve kan nu definitief ervan worden uitgegaan dat in het seizoen 2002 een bedrag van € 131.777,00 te veel in rekening is gebracht voor de importheffingen.

2.19. In rechtsoverweging 4.26 heeft de rechtbank overwegingen gewijd aan de importheffingen voor het seizoen 2001. Het betrof vooral de vraag of in de voorgaande procedure tussen Le Roux en Hyka terecht is aangenomen dat Le Roux voor het seizoen 2001 heeft berust in de afrekening van de importheffingen, zoals gepresenteerd in de OTS’en van dat seizoen. De rechtbank heeft dat in die procedure afgeleid uit de getuigenverklaring van [betrokkene3], een voormalige marketingmanager van Le Roux.

2.20. Le Roux heeft in haar akte na tussenvonnis erop gewezen dat [betrokkene3] heeft verklaard dat hij in het niet-herberekenen van het seizoen 2001 heeft berust, omdat hij door Hyka in de veronderstelling was gebracht dat Hyka niet kon berekenen of er over 2001 een hoger bedrag aan importheffingen was gerekend dan het daadwerkelijk door Hyka betaalde bedrag. Le Roux stelt dat hiermee de beweerde berusting betekenis heeft verloren. Uit het onderzoek van PwC is namelijk gebleken dat uit de administratie van Hyka wel was vast te stellen of en hoeveel Hyka méér in rekening heeft gebracht dan daadwerkelijk was afgedragen. PwC heeft deze berekening uitgevoerd voor 2002. Er bleek per partij een factuur te zijn die Hyka had gekregen. Aangezien vast staat dat Hyka in seizoen 2002 hetzelfde heeft gehandeld als in seizoen 2001, moet het ervoor gehouden worden dat Hyka wel een herberekening had kunnen maken.

2.21. De rechtbank volgt Le Roux in dit betoog. [betrokkene3] is door Hyka misleid en heeft onder invloed van dwaling berust in de afrekening voor 2001. Le Roux kan niet gebonden worden aan deze berusting.

2.22. [gedaagden] stelt te dien aanzien in haar antwoordakte na tussenvonnis dat [betrokkene3] wist dat er met vaste importheffingen gerekend werd en dat Hyka in het desbetreffende gesprek zou hebben uitgelegd waarom zij voor dit systeem had gekozen en dat [betrokkene3] met dat systeem zou hebben ingestemd voor het seizoen 2001 op voorwaarde dat in het tweede seizoen wel conform werkelijke tarieven zou dienen te worden afgerekend. [gedaagden] beroept zich hiertoe op de getuigenverklaringen van [betrokkene3] en [betrokkene4].

2.26. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank in deze vervolgprocedure van oordeel dat ook de importheffingen voor het seizoen 2001 moeten worden herbezien en dat Le Roux aanspraak heeft op het verschil tussen de aan haar in rekening gebrachte bedragen en de daadwerkelijk door Hyka betaalde bedragen. Le Roux heeft in haar akte na tussenvonnis dit verschil berekend op € 149.786,96. [gedaagden] is in haar antwoordakte en ook bij het pleidooi niet ingegaan op dit bedrag. Dit bedrag staat daarmee als niet weersproken vast.

Kosten PwC

2.27. Het volgende onderwerp, waaromtrent partijen zich dienden uit te laten, betreft de kosten van het PwC-onderzoek. Hierop zag rechtsoverweging 4.31 van het tussenvonnis van 29 december 2010. Le Roux heeft in haar akte na tussenvonnis gesteld dat het onderzoek wel kostbaar was, maar dat dit noodzakelijk was om de malversaties boven water te krijgen, mede omdat Hyka, althans aanvankelijk, geen openheid van zaken gaf, zulks (mede) met een beroep op de vertrouwelijkheid van de gegevens van haar afnemers. Ten behoeve van geheimhouding, objectiviteit en deskundigheid heeft Le Roux vervolgens PwC ingeschakeld. De kosten zijn wel hoog, maar volgens Le Roux in de gegeven omstandigheden niet onredelijk, mede gelet op feit dat Hyka, gecontroleerd door [ged.1] en W. en [ged.4], valse OTS’en heeft verstuurd en niet, tijdens het diepgravend onderzoek door PwC, alsnog heeft toegegeven dat te lage verkoopopbrengsten waren weergegeven en teveel importheffingen in rekening waren gebracht. Le Roux wijst er op dat zelfs nog een kort geding nodig is geweest om de medewerking van Hyka te verkrijgen.

2.28. [gedaagden] stelt hiertegenover dat PwC haar onderzoek volstrekt onnodig extreem uitvoerig heeft opgezet en dat volstaan had kunnen worden met één accountant om de verschillen te laten vaststellen en de opgegeven kosten te controleren.

Advocatenkosten

2.30. Voorts heeft de rechtbank in haar tussenvonnis in rechtsoverweging 4.33 partijen uitgenodigd om zich uit te laten over de buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW, waarvan de rechtbank voornemens was om deze te begroten op de voet van rapport Voorwerk-II.

2.31. Le Roux heeft te dien aanzien in haar akte na tussenvonnis uitgelegd dat het gaat om de kosten van haar advocaten, die te splitsen zijn in twee tranches, te weten een bedrag van € 11.887,00 voor werkzaamheden in 2002 en een bedrag van € 11.869,15 voor latere werkzaamheden na het eerste kort geding.

2.32. De rechtbank overweegt dat uit de toelichting van Le Roux volgt dat het grotendeels moet gaan om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Hiervoor is hierboven al een fors bedrag toegekend voor de kosten van PwC. De rechtbank is van oordeel dat dit soort kosten, willen zij voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, binnen redelijke grenzen moeten worden gehouden, waarbij ook de proportionaliteit in ogenschouw moet worden genomen. Uiteindelijk blijkt het te gaan om een schade in hoofdsom van nog geen € 600.000,00 (zie hieronder). De kosten van PwC bedragen reeds meer dan een derde van dat bedrag. Daarbovenop komen nog aanzienlijke proceskosten in verschillende procedures, alsmede kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW (incassokosten). Onder deze omstandigheden is het niet redelijk en proportioneel om bij de kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid (de kosten van artikel 6:96 lid 2 sub b BW) naast voor de zeer hoge accountantskosten ook nog een vergoeding toe te kennen voor de kosten van de advocaten voor hun overleg met die accountants.

Saldo

2.35. Zoals hieronder zal blijken, kan de rechtbank nog niet tot een eindbeslissing komen ten aanzien van [ged.4]. Dit geldt ook voor de vorderingen op [ged.2]. Le Roux heeft bij het pleidooi erop aangedrongen dat de rechtbank, na zoveel jaren procederen, een (gedeeltelijk) eindvonnis wijst en [gedaagden] veroordeelt om aan Le Roux een substantieel bedrag te betalen. Omdat het processueel debat tussen Le Roux enerzijds en [ged.1] en [ged.3] anderzijds is afgerond en de voortzetting van het geding tegen [ged.4] en [ged.2] nog geruime tijd kan vergen, zal de rechtbank dit verzoek honoreren en eindvonnis wijzen ten aanzien van [ged.1] en [ged.3].

2.36. In hetgeen [gedaagden] hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen geldige reden om aan dit vonnis de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad te onthouden. De dreiging met faillissementen en de voorgeschiedenis met Hyka pleiten juist tegen die onthouding. Conservatoire beslagen vervallen bij faillissement. Voorts is niets aangevoerd om het gestelde restitutierisico te onderbouwen. De omstandigheid dat Le Roux in Zuid-Afrika is gevestigd is daarvoor onvoldoende.

2.37. De rechtbank zal [ged.1] en [ged.3] als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten die aan hen kunnen worden toegerekend. Omdat er vier gedaagden zijn en de grondslagen van de vorderingen bij die vier gedaagden heel verschillend zijn, begroot de rechtbank de voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten aan de zijde van Le Roux op de helft van de totale kosten. In de kosten van de incidenten is reeds voorzien.

Ten aanzien van [ged.4] nader

De geantedateerde Sale & Leaseback overeenkomst

2.40. [gedaagden] wil terugkomen op de antedatering van de Sale & Leaseback overeenkomst. [gedaagden] stelt dat niet juist is dat zij erkend zou hebben dat dit stuk geantedateerd is. Zij stelt dat zij nader onderzoek heeft gedaan en dat inmiddels de juiste versie van de Sale & Leaseback overeenkomst is aangetroffen. Deze overeenkomst is gedateerd op 14 december 2006, getekend op 12 februari 2007 en geregistreerd op 14 februari 2007. Bij het pleidooi heeft de advocaat van [gedaagden] nader opgegeven dat dit stuk is aangetroffen in de administratie van [ged.1].

2.41. De rechtbank komt niet terug op de vaststelling dat [gedaagden] de antedatering van het op 1 januari 2005 gedateerde document in haar conclusie van dupliek in paragraaf 33 heeft erkend, dan wel in elk geval geacht moet worden erkend te hebben. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

2.43. De rechtbank oordeelt dat het standpunt, dat niet-juristen het niet zo nauw hoeven te nemen met de datering van belangrijke documenten met ingrijpende rechtsgevolgen, getuigt van een bedenkelijke mentaliteit. Dit geldt temeer voor [ged.1] en [ged.4]. Zij zijn immers geen gewone burgers, maar bestuurders van rechtspersonen, die op grond van artikel 2:10 BW verplicht zijn om te zorgen voor een behoorlijke boekhouding, waaruit te allen tijde de juiste vermogenstoestand van de rechtspersoon kan worden opgemaakt. Bovendien blijkt uit het dossier dat Hyka, en dus ook haar bestuur, in deze kwestie werd bijgestaan door verschillende professionals, accountants van Deloitte en advocaten van AKD. Veelzeggend in dit verband is een door IRS in de administratie aangetroffen specificatie van een factuur van AKD, waarin een telefoongesprek op 26 oktober 2005 wordt omschreven als: ‘inzake pauliana risico, sale-and-lease-backconstructie met evt verpanding’. De rechtbank is van oordeel dat het evident is dat bij verkopen van belangrijke activa met terugwerkende kracht de vermogenstoestand van de rechtspersoon niet te allen tijde correct was weergegeven en dat zelfs sprake is van ernstige falsificaties indien dit in de administratie wordt afgedekt met een geantedateerd document.

2.44. Overigens overweegt de rechtbank dat de erkenning van de antedatering door [gedaagden] feitelijk niet meer ter zake doet. De omstandigheid dat nu een tweede versie van hetzelfde contract op tafel komt, waarop staat dat dit op 12 februari 2007 in tweevoud is getekend (en waarin in artikel 3 als einddatum van de huur ultimo 2009 wordt genoemd), terwijl op het eerste stuk stond dat het op 1 januari 2005 in tweevoud was getekend (en in artikel 3 ultimo 2008 stond), levert het ultieme bewijs op dat minst genomen een van beide dateringen onjuist moet zijn. Er kan gevoeglijk van worden uitgegaan dat in elk geval het op 1 januari 2005 gedateerde contract een geantedateerd contract is. Hetgeen [gedaagden] heeft aangevoerd, beschouwt de rechtbank als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling dat het geantedateerde contract door IRS is aangetroffen in de administratie van Hyka.

2.45. Welke persoon op dat geantedateerde contract met de hand ’01 Januari’ heeft ingevuld, doet niet ter zake. Het jaartal ‘2005’ achter de stippellijn is immers niet met de hand ingevuld, maar voorgetypt en voor de juistheid van dit jaartal is getekend door [ged.3] voor Hyka en door [betrokkene5] en [ged.4] voor [ged.1]. Het stuk is echter, indien de datering van het tweede stuk geloofd moet worden, niet in het jaar 2005 getekend, maar twee jaar later.

2.46. Het in de administratie van Hyka verwerkte document is dus geantedateerd en daarom vals. De bedrijfsinventaris en het rollend materieel zijn door Hyka niet, zoals in het contract staat vermeld, per die datum van ondertekening van 1 januari 2005 aan [ged.1] verkocht en geleverd en al helemaal onjuist is dat, zoals in dat document staat vermeld, ook per die datum de koopsom door [ged.1] aan Hyka is betaald.

De betaling van de koopsom

2.48. Le Roux heeft in haar akte na tussenvonnis erop gewezen dat IRS, die de boeken heeft onderzocht, de bedoelde verrekening in de rekening-courant Hyka/Holding niet in de boeken van Hyka heeft kunnen terugvinden. Hieruit leidt Le Roux af dat deze verrekening niet heeft plaatsgevonden en dat de koopsom dus nimmer is betaald.

2.49. [gedaagden] bestrijdt dit. [gedaagden] erkent in haar antwoordakte na tussenvonnis dat de gepubliceerde jaarstukken van Hyka niet voldoende detaillering bevatten om het een en ander zichtbaar te laten zijn, maar [gedaagden] verwijst daarvoor naar een bij die akte overgelegd aanvullend rapport van ONS accountants van 15 april 2011, productie XX (bedoeld zal zijn: productie 27).

2.50. In dit rapport kan de rechtbank echter nog steeds geen afdoende en duidelijke verantwoording vinden van de (volledige) betaling van de koopsom, laat staan van de betaling op de in het contract genoemde betaaldatum. Om te beginnen worden in het nieuwe ONS-rapport andere bedragen genoemd dan in de Sale & Leaseback overeenkomst en wordt in dit rapport toegegeven dat niet de (gehele) koopsom is afgeboekt in de rekening-courant. Op pagina 11 van dit rapport rapporteert ONS accountants dat alleen de bedrijfsinventaris, het intern transportmaterieel en de vier opleggers plus aanhanger via rekening courant zijn overgeboekt naar [ged.1] (totaal € 237.400). De verkochte vier trucks met een waarde van € 235.000 (exclusief BTW) zouden met factuurdatum 28 februari 2005 door Hyka aan [ged.1] via een verkoopfactuur in rekening zijn gebracht en als zodanig per 22 september 2005 zijn geboekt in de administratie van Hyka.

2.53. [gedaagden] had een voor de wederpartij en voor de rechtbank begrijpelijke toelichting op de rapportages moeten geven en die ontbreekt. De enige toelichting, die is gegeven, is dat de activa van Hyka vielen onder een pandrecht van de bank en dat de vrachtwagens geleased waren. Dit beschouwt de rechtbank als irrelevant indien en voor zover moet of kan worden uitgegaan van de juistheid van de Sale & Leaseback overeenkomst, waarin een concrete koopsom staat vermeld, alsmede de betaling daarvan. In een eerder stadium, te weten in haar conclusie van dupliek, heeft [gedaagden] bij herhaling gesteld dat dit een marktconforme koopprijs was. Evenzo ziet de rechtbank niet in waarom in deze kwestie van belang zou zijn dat aan de Kampschöer groep een gemeenschappelijke concern kredietfaciliteit zou zijn verstrekt door de bank. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, staat dit geheel los van de onderlinge betalingsverplichting tussen [ged.1] en Hyka op grond van de koopovereenkomst.

2.54. De vraag waarvoor de rechtbank zich nu ziet gesteld, is of op dit onderdeel [gedaagden] nog tot nadere bewijslevering, bijvoorbeeld door nadere deskundigenrapportage, moet worden toegelaten. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Voorwerp van deze nadere bewijslevering zou moeten zijn de administratie van Hyka en intussen staat wel vast dat deze administratie onbetrouwbaar is, zowel ten aanzien van de afrekeningen met Le Roux als ten aanzien van de daarin verwerkte (datering van de) Sale & Leaseback overeenkomst. Voorts zou die bewijslevering zich ook moeten uitstrekken tot de administratie van [ged.1], die immers de koopsom diende te betalen. Van deze administratie is niets overgelegd, behoudens het hierboven besproken in 2007 gedateerde contract alsmede een enkel afschrift (2006/6) van een memoriaal bankboek met rekeningnummer 3490, hetwelk begint met de boeking van een inkoopfactuur van Hyka ten bedrage van de koopsom voor de vier trucks, vermeerderd met BTW. Het factuurnummer stemt echter niet overeen met de overgelegde factuur en deze boeking had plaats per 11 augustus 2006 en dus niet, zoals volgens ONS accountants bij Hyka was gedaan, per 22 september 2005. Per dezelfde datum werden hiertegenover tot hetzelfde totaalbedrag weer tegenboekingen gedaan voor, naar de rechtbank aanneemt, huurtermijnen voor het bedrijfspand vanaf januari 2005. [gedaagden] hebben niet aangeboden om ook de andere, in dezen relevante, delen van de administratie van [ged.1] in het geding te brengen en/of aan een onderzoek te onderwerpen.

2.55. De rechtbank gaat er daarom zonder nadere bewijslevering van uit dat Hyka in het zicht van een mogelijk ongunstig verloop van de tegen haar door Le Roux aangespannen rechtszaak vermogensbestanddelen aan verhaal heeft onttrokken, dan wel die onttrekking heeft bespoedigd, door (het merendeel van haar) materiële vaste activa aan haar moedervennootschap te verkopen zonder volledige nakoming te eisen van een reële, daartegenover staande tegenprestatie. Wanneer dit precies is uitgevoerd, is niet goed vast te stellen, maar deze ‘herstructurering’ moet zijn voorbereid in de loop van 2005, zulks mede gezien de reeds gememoreerde declaraties van haar advocaten, terwijl de Sale & Leaseback overeenkomst is geregistreerd na het eerste inhoudelijke tussenvonnis van 29 november 2006. Dit tussenvonnis was ongunstig voor Hyka, omdat, in afwijking van de hoofdregels van het bewijsrecht, niet aan Le Roux als de aanlegger, maar aan Hyka als de verweerder de bewijsopdrachten waren verstrekt.

2.56. De volgende vraag is of en in hoeverre Le Roux hierdoor is benadeeld en gefrustreerd in haar verhaalsmogelijkheden. De rechtbank gaat ervan uit dat de koopsom niet of voor een zeer aanzienlijk deel niet daadwerkelijk aan Hyka is betaald. Die koopsom was € 471.400,00. Voorts is reeds in het tussenvonnis, in rechtsoverweging 4.40, vastgesteld dat Hyka met ingang van 1 januari 2005 aan [ged.1] een huurprijs van € 160.000,00 per jaar heeft betaald voor de overgedragen zaken. ONS accountants geeft min of meer toe dat een gedeelte hiervan in elk geval onverschuldigd was (€ 29.472,00), maar nu blijkt, op grond van de door [gedaagden] overgelegde en als ‘echt’ aangemerkte Sale & Leaseback overeenkomst, dat die huurprijs eerst met ingang van 2007 aan Hyka in rekening had mogen worden gebracht, immers met ingang van de totstandkoming van de verkoop en levering (artikel 2), dus per datum ondertekening (considerans, 6de gedachtestreepje, en artikel 1 sub a en b). Derhalve kan ervan worden uitgegaan dat Hyka ten minste nog twee jaar een bedrag in de orde van de in de overeenkomst genoemde huurprijs van € 160.000,00 exclusief BTW per jaar onverschuldigd aan [ged.1] heeft betaald. Zodoende zijn, naar moet worden aangenomen, gelden aan Hyka onthouden c.q. naar [ged.1] overgeheveld tot ten minste de toewijsbare hoofdsom van de vordering van Le Roux op Hyka.

2.57. Dit onverplicht overhevelen van vermogensbestanddelen naar de moedervennootschap was onrechtmatig jegens de (andere) schuldeisers van Hyka, waaronder Le Roux, voor zover daarvan het voorzienbare gevolg was dat die schuldeisers geen betaling konden verkrijgen. Als bestuurder van de bestuurder-rechtspersoon van Hyka is [ged.4] daarvoor persoonlijk aansprakelijk. Behoudens bewijs van het tegendeel kan ten aanzien van de schade van Le Roux het causale verband als een gegeven worden beschouwd. De vermogensonttrekkingen belopen immers ongeveer evenveel als de vorderingen van Le Roux, die vanwege het opvolgende faillissement van Hyka niet betaald kunnen worden. Daaraan doet niet af dat de trucks geleased waren. [gedaagden] noemde de overeengekomen (en niet of niet volledig betaalde) koopsom immers zelf een marktconforme prijs. Evenmin doet het pandrecht van de bank ter zake. Dit pandrecht rustte immers op de zaken en niet op de gederfde koopsom.

2.58. De bewijslast van dat tegendeel rust op [ged.4]. [ged.4] zal moeten bewijzen dat het causaal verband doorbroken is, doordat ook zonder die onttrekkingen het faillissement van Hyka onafwendbaar was en de boedel onvoldoende baten zou hebben bezeten om de vorderingen van Le Roux te voldoen. Bij deze bewijslevering zal ook de gestelde overheveling van bedrijfsactiviteiten aan [ged.2] aan orde kunnen komen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, waar [ged.4] zich bij akte erover kan uitlaten op welke wijze hij aan zijn bewijslast wil voldoen. In de rede ligt dat op dit punt een nader onderzoek door een onafhankelijke deskundige nodig is. [ged.4] kan zich hierover uitlaten en Le Roux kan hierop reageren in een antwoordakte. De rechtbank nodigt partijen uit om voor dit onderzoek in aanmerking komende deskundigen voor te dragen, alsmede aan die deskundige(n) te stellen vragen. Op voorhand overweegt de rechtbank dat in deze zaak niet Le Roux, maar [ged.4] het voorschot op de kosten van de deskundige(n) zal moeten deponeren, zulks op grond van het als vast staand aangenomen onrechtmatig handelen van [ged.4] en het feit dat Le Roux reeds zeer aanzienlijke kosten heeft gemaakt voor het onderzoek van IRS.

2.59. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

ten aanzien van [ged.1] en [ged.3]:

3.2. veroordeelt [ged.1] in de kosten van de beslagen die haar aangaan, tot op heden begroot op € 3.604,99,

3.3. veroordeelt [ged.1] en [ged.3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten voor zover deze betrekking hebben op het geding tegen hen, aan de zijde van Le Roux tot op heden begroot op € 9.606,99,

3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.5. wijst het meer of anders gevorderde af,

ten aanzien van [ged.4] en [ged.2]:

3.6. verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 januari 2012 voor het indienen van een akte door [ged.4] omtrent hetgeen is vermeld onder 2.58 waarna Le Roux op de rol van 6 weken daarna een antwoordakte kan nemen,

3.7. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat eindvonnis is gewezen,

3.8. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.