Rechtbank Arnhem, 26-01-2012, BV2648, AWB 10/365 en 11/5109

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

registratienummers: AWB 10/365 en 11/5109

inzake

Gemeente Montferland, gevestigd te Didam, eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Winterswijk, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres op 25 maart 2009 over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 48.065. Tevens is bij beschikking € 1.592 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft voorts aan eiseres bij beschikking van 1 juli 2009 op de voet van de Wet op het BTW-compensatiefonds (hierna: Wet BCF) voor het jaar 2008 een bijdrage toegekend ten bedrage van € 2.984.973 (€ 3.484.973 minus een eerder verleend voorschot van € 500.000) ten laste van het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF-beschikking).

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 16 december 2009 het bezwaar tegen de naheffingsaanslag alsmede de daarbij opgelegde beschikking heffingsrente en het bezwaar tegen de BCF-beschikking ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 25 januari 2010, ontvangen door de rechtbank op 26 januari 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2011 te Arnhem.

Namens eiseres zijn daar verschenen haar gemachtigden mr. [gemachtigde] en [A], beiden werkzaam bij [B]. Namens verweerder is verschenen mr. [gemachtigde].

Partijen hebben voor de zitting pleitnota’s ingediend waarvan afschriften zijn verstrekt aan de wederpartij. De pleitnota’s worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen en tot de gedingstukken gerekend.

2. Feiten

Ingevolge artikel 4 van de Wet op het primair onderwijs en artikel 4 van de Wet op het voortgezet onderwijs verstrekken burgemeester en wethouders van een gemeente op aanvraag bekostiging van de door hen noodzakelijk te achten vervoerskosten ten behoeve van het schoolbezoek van een leerling. Een gemeente stelt daartoe een nadere regeling vast, met inachtneming het in evenbedoelde wetten bepaalde. Die regeling kan bepalen dat de gemeente, in plaats van bekostiging in geld te geven, het vervoer verzorgt of doet verzorgen. Voor zover het betreft primair onderwijs kan de regeling bepalen dat bij een bepaald inkomen van de ouders van de leerling de bekostiging wordt beperkt. Indien de afstand tot de school meer dan 20 kilometer bedraagt kan de regeling bepalen dat de hoogte van de bekostiging afhankelijk is van de financiële draagkracht van de ouders.

De raad van de gemeente Montferland heeft in de openbare raadsvergadering van 28 april 2005 de “Verordening leerlingenvervoer gemeente Montferland” (hierna: de Verordening) vastgesteld. In de Verordening zijn de voorwaarden en modaliteiten opgenomen voor het aanvragen en het toekennen van een bekostiging van de vervoerskosten. De bekostiging heeft de vorm van een betaling in geld voor het gebruik van openbaar vervoer of gebruik van eigen vervoer (fiets of auto), dan wel het verzorgen of doen verzorgen van het vervoer door de gemeente.

In artikel 2, tweede lid, van de Verordening is bepaald dat in gevallen waarin slechts op een gedeeltelijke bekostiging aanspraak bestaat, een bijdrage wordt betaald tot ten hoogste een bedrag als in de verordening bepaald. Van een gedeeltelijke bekostiging is onder meer sprake indien de afstand tot de desbetreffende basisschool meer dan zes kilometer bedraagt en de ouders van de leerling een inkomen hebben van meer dan € 21.150. Wanneer in een dergelijk geval in plaats van een bekostiging in geld de gemeente het vervoer verzorgt of doet verzorgen, wordt van de ouders een eigen bijdrage gevraagd. Indien de afstand tot de basisschool meer dan 20 kilometer bedraagt, wordt de vastgestelde bekostiging verminderd met een bedrag afhankelijk van het inkomen van de ouders. Indien de gemeente het vervoer verzorgt of doet verzorgen wordt een eigen bijdrage gevraagd, die gelijk is aan het bedrag van de vermindering van de bekostiging. Bij een inkomen tot € 28.500 wordt de bekostiging niet verminderd c.q. wordt geen eigen bijdrage gevraagd.

De beslissing op de aanvraag voor een bekostiging, houdende de aard en de omvang van de bekostiging en de eventuele eigen bijdrage, is vatbaar voor bezwaar en beroep.

Voor gevallen waarin de vervoersvoorziening bestaat uit het verzorgen of doen verzorgen van het vervoer door de gemeente, heeft de gemeente met een aantal vervoersbedrijven contracten afgesloten. Daarin draagt de gemeente de desbetreffende vervoer- en coördinatieactiviteiten op aan het vervoersbedrijf, dat deze opdracht aanneemt. De vergoeding voor de vervoerbedrijven wordt gesteld op een bedrag per leerling per dag, welk bedrag afhankelijk is van de afstand van het vervoer. De vervoersbedrijven reiken met betrekking tot het leerlingenvervoer facturen uit aan de gemeente. De gemeente heeft ten behoeve van ouders en leerlingen een ‘Reglement Leerlingenvervoer gemeente Montferland’ vastgesteld, waarin ouders en leerlingen worden gewezen op wat van hen wordt verwacht en wat zij van de vervoerder en de chauffeur mogen verwachten. Voorts heeft de gemeente een ‘Klachtenprocedure leerlingenvervoer gemeente Montferland’ vastgesteld. Klachten worden in eerste instantie behandeld door de vervoerder. Wanneer de klager niet tevreden is over de afhandeling van de klacht kan hij een bezwaarschrift indienen bij de gemeente. De klachtencoördinator van de gemeente kan in dit verband aanbevelingen doen aan de vervoerder.

Voor het schooljaar 2007/2008 zijn er 240 beschikkingen ingevolge de Verordening verstrekt, waarbij door 80 ouders een eigen bijdrage is voldaan. In het schooljaar 2008/2009 zijn er 243 beschikkingen verstrekt, waarbij door 76 ouders een eigen bijdrage is voldaan.

Verweerder heeft de in geding zijnde naheffingsaanslag opgelegd tot het totaal van de per saldo over die tijdvakken teruggeven bedragen aan omzetbelasting.

Eiseres heeft de in rekening gebrachte BTW niet verrekend op de voet van het BTW-compensatiefonds.

3. Geschil

Indien en voor zover eiseres geen aanspraak kan maken op de in geding zijnde voorbelasting is voorts in geschil of die belasting voor wat betreft het jaar 2008 voor compensatie in aanmerking komt op grond van de Wet BCF en met name of artikel 4, eerste lid, van de Wet BCF van toepassing is. Indien de voorbelasting in het geheel niet aftrekbaar is, stelt eiseres aanspraak te hebben op een bijdrage van € 29.959. Indien de voorbelasting niet aftrekbaar is voor zover deze is toe te rekenen aan vervoer waarvoor geen eigen bijdrage wordt ontvangen, is dat bedrag € 20.672. Omtrent deze bedragen bestaat tussen partijen geen verschil van mening.

4. Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de omzetbelasting:

De rechtbank zal eerst beoordelen of en in hoeverre eiseres in het onderhavige geval belaste handelingen verricht als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet c.q. artikel 168 van Richtlijn 2006/112/EG.

In dit verband dient allereerst geconstateerd te worden dat in de meeste gevallen van bekostiging van het vervoer van leerlingen geen sprake is van een eigen bijdrage, zodat reeds daarom in die gevallen geen sprake is van belaste handelingen in vorenbedoelde zin. In zoverre bestaat derhalve geen aanspraak op aftrek van voorbelasting.

Voor de gevallen waarin wel sprake is van een eigen bijdrage dient te worden beoordeeld of die eigen bijdrage kan worden aangemerkt als de vergoeding voor een door de gemeente aan de ouders c.q. de leerling verrichte dienst. Daartoe is vereist dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de bijdrage van de ouders en het doen vervoeren van de leerling door de gemeente. Van een dienst is slechts sprake indien er met betrekking tot dit handelen van de gemeente een rechtsbetrekking bestaat tussen de ouders en de gemeente waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de gemeente te ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ouders verrichte dienst.

Op grond van de onderwijswetgeving is de gemeente niet verplicht voor de bekostiging van het vervoer van leerlingen een eigen bijdrage te vorderen, maar is zij daartoe bevoegd voor bepaalde vormen van onderwijs en dan slechts als het inkomen van de ouders een bepaald bedrag overschrijdt. Klaarblijkelijk is het de bedoeling van de onderwijswetgever geweest de aan de gemeente opgedragen bekostiging te kunnen beperken in gevallen waarin die bekostiging gelet op het inkomen van de ouders niet volledig noodzakelijk is. In dit verband is mede van belang dat de beperking van de bekostiging ook geldt indien de bekostiging in geld wordt toegekend, in welke gevallen het uit te betalen bedrag wordt verminderd met eenzelfde bedrag als dat van de eigen bijdrage.

Een eigen bijdrage kan slechts voor bepaalde typen van onderwijs worden gevraagd. In dit verband kan ook de fysieke en psychische gesteldheid van de leerling een rol spelen. De afstand tussen de woning en de school speelt in twee opzichten een rol. In de eerste plaats wordt geen bekostiging verleend bij afstanden van minder dan 6 c.q. 4 kilometer. In de tweede plaats is het beoordelingssysteem voor de verschuldigdheid van een eigen bijdrage en de wijze van berekening daarvan anders voor afstanden tot 20 kilometer en langere afstanden.

Als de leerling en de aard van de school voldoende aanleiding geven tot een bekostiging, dan is het van het gezamenlijke inkomen van de ouders van de leerling afhankelijk of een eigen bijdrage verschuldigd is. Voor afstanden tot 20 kilometer geldt dat als dat inkomen een bepaald bedrag te boven gaat een eigen bijdrage wordt vastgesteld ter grootte van het bedrag aan kosten dat die van het openbaar vervoer over de eerste zes (of vier) kilometer te boven gaat. In deze gevallen is er derhalve geen verband tussen de eigen bijdrage en de feitelijk afstand tot de school. Voor afstanden van meer dan 20 kilometer geldt indien het gezamenlijke inkomen van de ouders een bepaald bedrag overschrijdt een eigen bijdrage. De hoogte van de bijdrage is uitsluitend afhankelijk van de hoogte van dat inkomen en heeft verder geen relatie met de feitelijke reisafstand.

Gelet op vorenvermelde feiten en omstandigheden kan een beperking van de bekostiging in de vorm van een eigen bijdrage naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als de vergoeding voor een door de gemeente verrichte dienst. Het gaat hierbij niet om een uitwisseling van prestaties over en weer. De ouders maken bij het aanvragen van een bekostiging gebruik van een wettelijk recht. De gemeente is gehouden de bekostiging te verlenen indien aan de voorwaarden daarvoor is voldaan en heeft bij de wijze waarop wordt bekostigd een zekere vrijheid. De gemeente deelt de aanvrager mee welke vervoersvoorziening de gemeente op basis van de aanvraag en ingewonnen advies passend acht. Wanneer de gemeente gebruik maakt van de haar in de onderwijswetgeving gegeven bevoegdheid om onder omstandigheden de bekostiging in geld te verminderen c.q. voor de bekostiging anders dan in geld van ouders een eigen bijdrage te vorderen, is in de gegeven situatie veeleer sprake van het opleggen van een heffing aan de ouders dan het bedingen van een vergoeding voor het bekostigen van het vervoer van de leerling. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat een beslissing van de gemeente, zowel wat de vorm van de bekostiging als de verschuldigdheid van een eigen bijdrage betreft, vatbaar is voor bezwaar en beroep. In een dergelijk geval is de eigen bijdrage niet een beloning voor een door de gemeente verrichte werkzaamheid.

Uit het vorenoverwogene volgt dat ook indien eiseres ter zake van de bekostiging van het vervoer van de leerlingen en eigen bijdrage vordert, er in dit verband door haar geen diensten c.q. belaste handelingen zijn verricht. Ook dan bestaat derhalve geen aanspraak op aftrek van voorbelasting.

De slotsom is dat de verweerder de naheffingsaanslag terecht heeft opgelegd. In het midden kan blijven of de gemeente ter zake van de onderhavige bekostiging als ondernemer heeft gehandeld.

Heffingsrente

Het beroep wordt mede geacht betrekking te hebben op de heffingsrente. Eiseres heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Alsdan ziet de rechtbank geen aanleiding tot vermindering van de heffingsrente.

Ten aanzien van het BTW-compensatiefonds:

Eiseres stelt, voor het geval de in geding zijnde omzetbelasting niet (volledig) in aftrek kan worden gebracht, recht te hebben op een bijdrage ten laste van het BTW-compensatiefonds. Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BCF is het recht op een bijdrage uitgesloten indien - voor zover hier van belang - de desbetreffende diensten worden gebezigd om verstrekt, verleend of ter beschikking gesteld te worden aan een of meer individuele derden. In een geval als het onderhavige worden de diensten van vervoersbedrijven door eiseres gebruikt voor het vervoer van leerlingen. Voor elke leerling die aanspraak heeft op deze vorm van bekostiging van het vervoer wordt een beschikking genomen door eiseres, waarin in bijzonderheden is aangegeven van welke vorm van vervoer gebruik kan worden gemaakt en welk vervoersbedrijf daartoe is aangewezen. De praktische aspecten van het vervoer worden in beginsel door de ouders en het desbetreffende vervoersbedrijf uitgewerkt. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de voorwaarden voor uitsluiting van het recht op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat eiseres overeenkomsten sluit met vervoersbedrijven die voor een totaal van vervoersbewegingen in een bepaald gebied worden gesloten. Dit neemt immers niet weg dat eiseres bepaalt welk individu over welk traject wordt vervoerd.

Uit het vorenoverwogene volgt dat ook met betrekking tot de bijdrage uit het BTW-compensatiefonds het gelijk aan verweerder is.

Conclusie

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.B. Bijl, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. E.C.G. Okhuizen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 26 januari 2012

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.