Rechtbank Arnhem, 09-08-2012, BX4172, AWB 11/3537

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

registratienummer: AWB 11/3537

inzake

Maatschap [X], gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord, kantoor Groningen, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000].F.08501) omzetbelasting opgelegd van € 130.150, alsmede bij beschikking een boete van € 10.000. Tevens is bij beschikking € 6.312 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 juni 2011 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd, en de boetebeschikking verminderd tot € 2.500.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 29 juni 2011, ontvangen door de rechtbank Leeuwarden op 30 juni 2011, beroep ingesteld. Rechtbank Leeuwarden heeft het beroepschrift met toepassing van artikel 6:5 van de Awb doorgezonden naar rechtbank Arnhem.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2012 te Arnhem.

Namens eiseres zijn daar verschenen de gemachtigde [gemachtigde] AA en mr. [A]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en [B].

Namens eiseres is ter zitting een pleitnota voorgedragen en zijn exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Het proces-verbaal van het ter zitting behandelde is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

2.1. Eiseres, opgericht op 1 januari 2003 en tot 8 oktober 2009 gevestigd op het adres van de beide maten ([F] en [G]), houdt zich bezig met de exploitatie van en handel in onroerende zaken.

2.2. In oktober 2008 hebben eiseres en de heer [C] (hierna: [C]), handelend onder de naam [D], overeenstemming bereikt over een nieuw te bouwen bedrijfspand aan de [A-straat 1] te [Q]. Het pand was bestemd voor verhuur door eiseres aan de vennootschap [E] BV. De aandelen van deze vennootschap zijn in handen van [F]. [E] BV exploiteerde een horecagroothandel.

2.3. Tot de gedingstukken behoort een factuur met dagtekening 20 oktober 2008 van [D] aan eiseres. Op de factuur is het BTW-nummer van dit bedrijf vermeld. De factuur, genummerd 607, heeft als omschrijving ‘Nieuwbouw bedrijfspand aan de [A-straat 1] te [Q] volgens afspraak’. Op de factuur is een aanneemsom exclusief BTW van € 685.000 vermeld en is een bedrag € 130.150 aan omzetbelasting (BTW) in rekening gebracht. Voorts is op de factuur vermeld dat betalingen binnen 14 dagen dienen plaats te vinden.

2.4. Op 12 november 2008 hebben [E], als opdrachtgever, en [C], als aannemer, een aannemingsovereenkomst gesloten. In het van deze overeenkomst opgemaakte contract is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

2.7. Eiseres heeft in de aangifte voor het derde kwartaal 2008 een bedrag van € 130.150 aan voorbelasting in aftrek gebracht vanwege de bouw van het bedrijfspand. Deze aftrek is door verweerder geweigerd. In de aangifte over het vierde kwartaal 2008 heeft eiseres wederom een bedrag van € 130.150 aan voorbelasting in aftrek gebracht vanwege de bouw van het bedrijfspand. Deze teruggaaf is wel aan eiseres verleend. De door Vof [H] in rekening gebrachte omzetbelasting heeft eiseres niet in haar aangiften omzetbelasting in 2009 in aftrek gebracht.

2.8. Verweerder heeft op 23 oktober 2009 een boekenonderzoek ingesteld bij eiseres. Van de bevindingen van het onderzoek is met dagtekening 22 april 2010 een rapport opgemaakt. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

Mededeling vergrijpboete

2.9. Verweerder heeft op 13 november 2009 een derdenonderzoek ingesteld bij Vof [H]. Aanleiding van dit derdenonderzoek was de negatieve aangifte omzetbelasting voor het derde en vierde kwartaal 2008 van eiseres inzake de geclaimde voorbelasting van het nieuwe bedrijfspand aan de [A-straat 1] te [Q]. De bevindingen zijn vastgelegd in een verslag van 16 november 2009. In dit verslag is onder meer het volgende vermeld:

2.11. Bij beschikking van 2 juli 2010 is ambtshalve aan eiseres een teruggaaf omzetbelasting over het jaar 2009 verleend ten bedrage van € 130.150.

2.15. [C] heeft op 22 oktober 2011 schriftelijk verklaard dat hij geen factuur van 20 oktober 2008 met een factuurbedrag van in totaal € 815.150 heeft opgemaakt.

2.16. [G] heeft op 28 oktober 2011 tegenover verweerder verklaard dat hij denkt dat [F] nog voordat de bouw is begonnen op 1 december 2008 ervan op de hoogte is gesteld dat Vof [H] de opdracht zou gaan uitvoeren. De verklaring is schriftelijk vastgelegd en ondertekend door [G].

3. Geschil

In geschil is of de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht aan eiseres is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of eiseres in het vierde kwartaal van 2008 recht heeft op de door haar verzochte teruggave van omzetbelasting. Tevens is de hoogte van de boete in geschil.

4. Beoordeling van het geschil

Naheffing omzetbelasting

4.1. Ingevolge artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de wet) heeft een ondernemer recht op aftrek van voorbelasting welke aan hem door andere ondernemers in het tijdvak van aangifte ter zake van door hen verrichte leveringen en diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. Artikel 35, vijfde lid, van de wet schrijft voor dat de leverancier of dienstverrichter een factuur moet uitreiken vóór de vijftiende dag na de maand waarin de levering of dienst is verricht. Ter zake van vooruitbetalingen moet de factuur worden uitgereikt vóór het tijdstip van de opeisbaarheid daarvan. Op grond van artikel 13 van de wet wordt de leverancier of dienstverrichter de belasting verschuldigd op het tijdstip van uitreiking van de factuur of waarop deze uiterlijk had moeten worden uitgereikt.

4.2. Verweerder heeft diverse standpunten ingebracht ter ondersteuning van de naheffingsaanslag. De rechtbank zal allereerst verweerders standpunt beoordelen dat sprake is van een valse factuur. Op verweerder rust de bewijslast van dit standpunt. In dit verband acht de rechtbank van belang dat [C] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd over deze factuur. Aanvankelijk heeft hij verklaard dat het geen factuur maar een opgave van de bouwkosten betreft. Later heeft [C] verklaard dat hij wellicht een factuur van de eerste termijn heeft verzonden maar nimmer een factuur waarop de gehele bouwsom is vermeld. Deze verklaringen kunnen niet met elkaar worden gerijmd. Ook heeft [C] wisselende verklaringen afgelegd met betrekking tot de verzending van de factuur. Gelet op de tegenstrijdige verklaringen en het feit dat de factuur zich in de administratie van eiseres bevindt, acht de rechtbank aannemelijk dat [C] daadwerkelijk de factuur heeft opgemaakt en heeft uitgereikt aan eiseres. Het standpunt van verweerder dat sprake is van een valse factuur wordt daarom verworpen.

4.4. De rechtbank is van oordeel dat [C] bij het sluiten van de overeenkomst van aanneming in oktober 2008 nog geen op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur kon uitreiken. Een levering had nog niet plaatsgevonden. Ook waren eiseres en [C] geen vooruitbetaling van de volledige aanneemsom overeengekomen, maar termijnbetalingen naarmate de bouw vorderde. Het op de factuur in rekening gebrachte bedrag is door eiseres niet voldaan en eiseres heeft in het jaar 2008 ook geen andere betalingen ter zake van de bouw aan [C] gedaan. Haar eerste betaling heeft zij – op basis van de eerste factuur van Vof [H] – pas in het eerste kwartaal van 2009 aan Vof [H] gedaan. De factuur van 20 oktober 2008 is derhalve niet in overeenstemming met hetgeen eiseres en [C] hadden afgesproken. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat eiseres in het aangiftetijdvak (het vierde kwartaal van 2008) met de factuur van 20 oktober 2008 niet beschikte over een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. De op deze factuur vermelde belasting heeft zij daarom ten onrechte in aftrek gebracht.

4.5. De omstandigheid dat [C] de ten onrechte in rekening gebrachte belasting in beginsel op grond van artikel 37 van de wet is verschuldigd geworden, doet hier niet aan af. Alhoewel artikel 167 van de BTW richtlijn bepaalt dat recht op aftrek ontstaat op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting (door de leverancier of dienstverrichter) wordt verschuldigd, levert toepassing van artikel 37 van de wet eiseres geen recht op aftrek op (HvJ EG 13 december 1989, nr. C-342/87, Genius Holding BV, BNB 1990/237). Ook aan het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 februari 2009, nr. CPP2009/263M, kan eiseres geen recht op aftrek ontlenen. Belanghebbende wist immers dat de factuur niet juist was omdat van een aftrek opleverende vooruitbetaling geen sprake was. Ten slotte merkt de rechtbank op dat het onthouden van aftrek in het onderhavige aangiftetijdvak niet leidt tot het volledig achterwege blijven van aftrek van voorbelasting. Verweerder heeft immers aan eiseres alsnog aftrek van voorbelasting verleend over de tijdvakken eerste en tweede kwartaal 2009. Het beroep tegen de naheffingsaanslag moet daarom ongegrond worden verklaard. De overige standpunten van verweerder hoeven daarom niet meer te worden behandeld.

Heffingsrente

4.6. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

Boete

4.7. Met betrekking tot de opgelegde vergrijpboete overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder verwijt eiseres dat het aan haar opzet of grove schuld is te wijten dat te veel belasting is teruggegeven. Hierbij mag opzet of grove schuld van de gemachtigde niet aan eiseres worden toegerekend. De bewijslast van die opzet of grove schuld rust op verweerder.

4.8. Het standpunt van verweerder dat sprake is geweest van een valse factuur, is door de rechtbank verworpen. Als gevolg hiervan kan dit standpunt ook niet meer dienen als ondersteuning van de boete. De rechtbank acht aannemelijk dat de gemachtigde van eiseres heeft geadviseerd een dergelijke factuur te bedingen teneinde de vooraftrek op een eerder tijdstip te realiseren en dat [C] deze factuur ook daadwerkelijk heeft uitgereikt. Nu eiseres gebruik heeft gemaakt van de diensten van een professionele adviseur en op diens adviezen is afgegaan kan eiseres, ook al wordt het standpunt van die adviseur door de rechtbank onjuist bevonden, geen opzet of grove schuld worden verweten. Dat eiseres onzorgvuldig is geweest bij de keuze van haar adviseur is niet gesteld of gebleken.

4.9. Ook verweerders standpunt dat eiseres had moeten beseffen dat zij in verband met de uitvoering van de werkzaamheden door Vof [H] (in plaats van door [C]) en de ontvangst van nota’s van die vennootschap geen recht had (of geen recht meer had) op aftrek van voorbelasting met betrekking tot de door [C] uitgereikte factuur, acht de rechtbank onjuist. Zelfs als verweerder zou moeten worden gevolgd in het standpunt dat die omstandigheden aan aftrek in de weg zouden staan, leidt dat nog niet tot verwijtbaarheid in voormelde zin. Verweerder heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt op welk tijdstip eiseres van de inbreng van de werkzaamheden in Vof [H] op de hoogte is geraakt. De verklaringen daarover van [C] zijn daartoe onvoldoende. Tevens acht de rechtbank het standpunt van eiseres, dat de inbreng van het bouwproject in een nieuw samenwerkingsverband is aan te merken als (onderdeel van) de overdracht van een onderneming, pleitbaar. Ten slotte wijst de rechtbank erop dat eiseres haar standpunt dat zij (eenmalig) recht heeft op aftrek bij ontvangst van de factuur, consequent heeft doorgevoerd door de voorbelasting op de later van Vof [H] ontvangen nota’s niet in aftrek te brengen. Verweerder heeft de grove schuld of opzet niet aannemelijk gemaakt. Het beroep met betrekking tot de boete moet daarom gegrond worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Voor toekenning van een vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten is geen plaats, nu niet uit de stukken blijkt dat een dergelijk verzoek is gedaan voordat op het bezwaar is beslist. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. A.H.M. Haerkens, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier.

De griffier, De voorzitter,

De griffier is verhinderd om deze uitspraak mede te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op: 9 augustus 2012

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.