Rechtbank Arnhem, 18-09-2012, BX7576, AWB 12/1597

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

registratienummer: AWB 12/1597

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de ontvanger van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 29 november 2011, kenmerk [000], aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1999 tot en met 2001 die is opgelegd aan [A] BV. Het totale bedrag van de aansprakelijkstelling bedraagt € 42.539.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 maart 2012 de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 10 april 2012, ontvangen door de rechtbank op 11 april 2012, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft voorafgaand aan de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 augustus 2012 te Arnhem. Namens eiser is daar verschenen zijn gemachtigde, [gemachtigde] RA, tot bijstand vergezeld van [B]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde], [C] en [D].

Het beroep is ter zitting gelijktijdig behandeld met het beroep van [K] met het registratienummer AWB 12/1598.

De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

2. Feiten

2.1. Eiser is bestuurder van [A] BV (hierna: [A] BV). Hij bezit 50% van de aandelen in [A] BV. De andere 50% van de aandelen is in het bezit van de broer van eiser, [K].

2.2. [A] BV, toen nog geheten [E] BV, dreef in de jaren 1999 tot en met 2001 een dakdekkersbedrijf. In 2003 is de onderneming uitgezakt naar een dochter-vennootschap die de naam [F] BV (hierna: [F]) kreeg. In verband hiermee kreeg [A] BV haar huidige naam.

2.3. [F] is op 22 juni 2005 in staat van faillissement verklaard. Sindsdien wordt de onderneming wederom gedreven door [A] BV.

(…)

5.2. Omzetbelasting

7.2.1. Motivering voor de vergrijpboete

(…)’

2.5. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit boekenonderzoek zijn met dagtekening 31 maart 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1999 tot en met 2001, een boetebeschikking en een beschikking heffingsrente opgelegd aan [A] BV, tot een te betalen bedrag van € 81.969, bestaande uit € 45.232 aan belasting, € 31.517 aan boete en € 5.220 aan heffingsrente (hierna: de naheffingsaanslag omzetbelasting).

2.6. Tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting is door [A] BV tijdig bezwaar gemaakt en, omdat de uitspraak op bezwaar uitbleef, op 7 oktober 2005 beroep bij rechtbank Haarlem aangetekend.

2.7. Op verzoek van rechtbank Haarlem heeft de inspecteur op 25 februari 2006 alsnog uitspraak op het bezwaar van [A] BV gedaan en daarbij het bezwaar gegrond verklaard en de naheffingsaanslag omzetbelasting, alsmede de heffingsrente en de boete verminderd tot een totaal bedrag van € 71.423.

2.8. Bij brief van 24 februari 2006 heeft verweerder aan [A] BV meegedeeld dat het verleende uitstel van betaling voor de naheffingsaanslag omzetbelasting was vervallen.

naam : [X]

[A] BV bestuurden over de periode waarop de aansprakelijkstelling betrekking heeft. Uit de omvang van de niet afgedragen omzetbelasting, alsmede de overige gesignaleerde verwijtbaarheden leiden tot de conclusie dat [A] BV kennelijk onbehoorlijk is bestuurd. De verwijtbaarheden vormen gezamenlijk de aanwijzing voor de ernst van het bestuurlijk gebrek.

(…)’

2.10. Zowel eiser als [K] is bij beschikking van 16 maart 2006 aansprakelijk gesteld voor de door [A] BV niet betaalde omzetbelasting, boete en heffingsrente tot een bedrag van (in totaal) € 71.423. Daarbij is aangezegd dat invorderingsrente in rekening zal worden gebracht vanaf 15 april 2006. Eiser en [K] hebben beiden tijdig bezwaar gemaakt tegen de aansprakelijkstelling.

2.12. Nadat rechtbank Haarlem op 10 januari 2008 van alle partijen bericht heeft ontvangen dat wordt afgezien van een nadere zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Vervolgens is op 25 februari 2008 uitspraak gedaan in onder meer de procedure inzake de naheffingsaanslag omzetbelasting. Rechtbank Haarlem heeft daarbij geen aanleiding gezien van de vso af te wijken en heeft de naheffingsaanslag omzetbelasting dienovereenkomstig verminderd.

2.13. Bij uitspraken op bezwaar van 22 juli 2008 ([K]) en 20 januari 2009 (eiser) zijn de beschikkingen aansprakelijkstelling verminderd waarbij de bedragen, in overeenstemming met de vso en de uitspraak van rechtbank Haarlem, zijn gesteld op tot € 28.607 aan belasting, € 8.552 aan boete en € 3.174 aan heffingsrente, verhoogd met invorderingsrente vanaf 14 april 2004.

2.14. Inmiddels was namens [A] BV bij brief van 14 april 2008 een melding van betalingsonmacht gedaan.

2.16. Op 6 september 2011 heeft verweerder eiser de kennisgeving ‘voornemen aansprakelijk stellen voor vergrijpboete’ toegezonden.

2.17. Bij brief van 12 september 2011 heeft de gemachtigde verweerder laten weten dat hij van mening is dat de naheffingsaanslag omzetbelasting inmiddels is verjaard en dat een nieuwe aansprakelijkstelling om die reden illusoir is geworden. Verweerder heeft de gemachtigde daags daarna schriftelijk laten weten dat deze naheffingsaanslag niet is verjaard, omdat op 16 juli 2008 een dwangbevel voor deze belastingaanslag is betekend en dat door de betekening van dit dwangbevel de verjaring is gestuit en dat daarmee een nieuwe verjaringstermijn van 5 jaar is ingegaan. Verweerder heeft een kopie van het dwangbevel bijgevoegd.

2.18. De gemachtigde heeft verweerder bij brief van 15 september 2011 bericht dat het dwangbevel van 16 juli 2008 gericht aan [A] BV deze BV nimmer heeft bereikt. Bij brief van 21 september 2011 heeft verweerder hierop gereageerd. In die brief geeft verweerder te kennen dat het dwangbevel op 16 juli 2008 is verzonden aan [A] BV en dat met dit dwangbevel op 31 juli 2008 beslag is gelegd op de roerende zaken van [A] BV. Na deze beslaglegging en een door de gemachtigde geëntameerde beroepsprocedure over die beslaglegging bij de directeur van de Belastingdienst Zuidwest/Kantoor Roosendaal, is het beslag afgekocht tegen betaling van € 750.

2.19. Op 29 november 2011 zijn eiser en [K] beiden (wederom) aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslag omzetbelasting. Het totale bedrag van de aansprakelijkstelling is € 42.539. Dit bedrag bestaat uit € 28.607 aan omzetbelasting, € 3.174 aan heffingsrente, € 8.552 aan boete en € 2.206 aan invorderingskosten.

3. Geschil

De berekening van de aansprakelijkstelling is tussen partijen niet in geschil. Tevens is niet in geschil is dat [A] BV in gebreke is met de betaling van haar belastingschuld.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Eiser is, in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] BV, op grond van artikel 36 van de IW, aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1999 tot en met 2001. Vast staat dat eiser in de periode 1999 tot en met 2001 bestuurder was van [A] BV.

4.2 De rechtbank overweegt dat geen wettelijke bepaling of rechtsbeginsel zich ertegen verzet dat de Ontvanger een belanghebbende voor een tweede keer voor dezelfde belastingschuld aansprakelijk stelt (zie ook HR 29 juni 2007, nr. 43074, LJN BA8060). Als gevolg daarvan was verweerder bevoegd eiser, nadat de eerste beschikking aansprakelijkstelling van 16 maart 2006 door hof Amsterdam op 9 juni 2011 was vernietigd, bij beschikking van 29 november 2011 opnieuw aansprakelijk te stellen.

4.3 Met betrekking tot de stelling van eiser dat de belastingschuld waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld is verjaard, overweegt de rechtbank als volgt.

4.4 Aan [A] BV is met dagtekening 31 maart 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Voor deze belastingaanslag is aan [A] BV tot 24 februari 2006 uitstel van betaling verleend. Met deze periode wordt de verjaringstermijn verlengd. Op 16 juli 2008 heeft verweerder een dwangbevel met bevel tot betaling voor de belastingschuld aan [A] BV betekend, door terpostbezorging van een afschrift daarvan. Ter zitting van de rechtbank is vast komen te staan dat [A] BV dit dwangbevel heeft ontvangen.

4.5 Eiser stelt zich op het standpunt dat de belastingschuld van [A] BV, ondanks de betekening van het dwangbevel, is verjaard omdat de verjaring met dit dwangbevel niet is gestuit. Het dwangbevel voldoet volgens eiser niet aan de in artikel 3:317, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek aan stuiting van de verjaring gestelde eisen.

4.6 De rechtbank overweegt dat voor de verjaring van belastingschulden artikel 27, eerste lid, van de IW geldt. Hierin was tot 1 juli 2009 bepaald dat de verjaring kan worden gestuit door het betekenen van een akte van vervolging aan de belastingschuldige. Dit kan door middel van het betekenen van een dwangbevel. Het recht tot invordering van de belastingaanslag verjaart dan vijf jaar later. Zoals hiervoor reeds overwogen is op 16 juli 2008 aan [A] BV een dwangbevel betekend. Van verjaring van de belastingschuld waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld is dan ook geen sprake.

4.7 De aansprakelijkheidsschuld is niet zelfstandig vatbaar voor verjaring en verjaart als de belastingaanslag waarop zij is gebaseerd, verjaart. Zoals hiervoor reeds overwogen is de belastingschuld niet verjaard en daarmee ook de aansprakelijkheidsschuld niet.

4.8 Met betrekking tot de vraag of eiser met de brief van 14 april 2008 de betalingsonmacht tijdig heeft gemeld, overweegt de rechtbank als volgt.

4.9 In artikel 36, tweede lid, van de IW juncto artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) is bepaald, voor zover hier van belang, dat het lichaam verplicht is om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen.

4.10 In artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit is bepaald dat de melding betalingsonmacht in afwijking van het eerste lid kan worden gedaan uiterlijk binnen twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen. Dit geldt echter alleen voor zover die omstandigheid niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam.

4.11 Aangezien van [A] BV belasting is nageheven die meer beloopt dan de belasting die is aangegeven, is in dit geval bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit van toepassing (zie ook HR 6 april 2012, nr. 11/01496, LJN BR7065). Als gevolg hiervan kan de betalingsonmacht nog worden gemeld uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag, voor zover het opleggen van deze naheffingsaanslag niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam. In dit geval is het echter aan de opzet of grove schuld van [A] BV te wijten dat te weinig omzetbelasting is aangegeven en voldaan. De rechtbank verwijst hiervoor naar het rapport boekenonderzoek van [A] BV van 13 maart 2006. Dat hetgeen daarin over de opzet en grove schuld is vermeld onjuist is, heeft eiser niet aangevoerd. Ook is geen verweer gevoerd tegen de op basis daarvan opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting en vergrijpboetes aan [A] BV, welke vergrijpboetes ook na het sluiten van de vso tot een bedrag van € 8.552 zijn gehandhaafd. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat niet meer rechtsgeldig kan worden gemeld en dat wordt vermoed dat de niet betaling van de belastingschuld aan de bestuurder is te wijten (zie artikel 36, vierde lid, van de IW).

4.12 Eiser heeft gesteld dat hij zich niet meer doeltreffend kan verweren omdat hij de administratie waarvoor geen wettelijke bewaarplicht meer geldt, heeft vernietigd. De rechtbank overweegt dat het eiser vrij staat om administratie waarvoor geen wettelijke bewaarplicht meer geldt weg te gooien. Indien hij daardoor in een beroepsprocedure in bewijsnood komt, komt dit echter voor zijn risico. De rechtbank overweegt verder dat, mocht eiser in de periode tussen de uitspraak van hof Amsterdam van 9 juni 2011 en de tweede aansprakelijkstelling op 29 november 2011 al in de veronderstelling hebben verkeerd dat met deze uitspraak alle procedures tot een einde waren gekomen, hierin nog geen verklaring kan worden gevonden voor het weggooien van de administratie. Eiser heeft ter zitting immers verklaard dat de administratie van het jaar waarvoor de wettelijke bewaarplicht was verstreken, steeds in de daarop volgende maand januari werd weggegooid.

4.13 In artikel 36, vierde lid, van de IW is tevens bepaald dat tot de weerlegging van het vermoeden slechts wordt toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan. Aan deze bewijslast heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan reeds omdat hij daartoe niets heeft aangevoerd.

4.14 De rechtbank is op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat verweerder eiser terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de door [A] BV niet betaalde omzetbelasting tot een bedrag van € 28.607.

4.15 Op grond van artikel 32 van de IW kan een bestuurder ook aansprakelijk worden gesteld voor rente, kosten en boeten, voor zover het belopen daarvan aan eiser is te wijten. De bewijslast hiervoor rust op verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan deze bewijslast voldaan. Uit de gedingstukken blijkt dat [A] BV onder verantwoordelijkheid en leiding van eiser geen privé-gebruik auto heeft aangegeven en voorbelasting op valse facturen in aftrek heeft gebracht. Ook is geconstateerd dat de volgens de verlies- en winstrekening van [A] BV verschuldigde omzetbelasting hoger is dan de op de aangiften afgedragen omzetbelasting. Ook dit is geschied onder verantwoordelijkheid en leiding van eiser. Eiser had het in zijn macht om de handelwijze van [A] BV te veranderen en te zorgen dat [A] BV aan zijn verplichtingen op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 voldeed, maar heeft dat niet gedaan. Vervolgens heeft [A] BV deze naheffingsaanslag niet tijdig betaald en zijn invorderingskosten in rekening gebracht. Ook dit is aan eiser te wijten nu gesteld noch gebleken is dat eiser pogingen heeft ondernomen om het maken van deze kosten te voorkomen.

4.16 Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank het beroep van eiser tegen de beschikking aansprakelijkstelling ongegrond verklaren.

4.17 Eiser heeft verzocht om toekenning van een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Hiervoor bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding. De redelijke termijn in de onderhavige procedure vangt aan met het indienen van het bezwaarschrift op 6 januari 2012. Sindsdien zijn nog geen twee jaar overschreden. De redelijke termijn is niet overschreden.

5. Proceskosten

Eiser heeft verzocht om integrale proceskostenvergoeding omdat verweerder tegen beter weten in heeft gehandeld door eiser voor de tweede keer aansprakelijk te stellen. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen is eiser terecht aansprakelijk gesteld zodat voor een integrale vergoeding van de proceskosten geen aanleiding bestaat. Ook voor een forfaitaire proceskostenvergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. I. Linssen en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 18 september 2012

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.