Rechtbank Breda, 06-10-2010, BO1239, 10/468

Procedurenummer: AWB 10/468

Uitspraakdatum: 6 oktober 2010

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 20 juli 2010 aan haar gemachtigde, [gemachtigde], op het adres [adres] te [plaats], onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Namens belanghebbende is, zonder kennisgeving aan de rechtbank, niemand verschenen. Nu genoemde brief niet ter griffie is terugontvangen en uit informatie van TNT Post is gebleken dat de brief op 21 juli 2010 aan de gemachtigde van belanghebbende op genoemd adres is uitgereikt, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende op correcte wijze, tijdig op het juiste adres is uitgenodigd om op de zitting te verschijnen.

1.Beslissing

2.Gronden

2.1.Belanghebbende is een naar Pools recht opgerichte vennootschap. Zij houdt zich bezig met het uitlenen en/of ter beschikking stellen van voornamelijk Poolse werknemers aan Nederlandse opdrachtgevers.

2.2.Belanghebbende heeft zich in 2006 aangemeld bij de belastingdienst als dienstverlener in de Foodindustrie, met de mededeling dat geen sprake was van een vaste inrichting in Nederland voor de loonbelasting. Zij is ingedeeld in branchecode 6241 en risicogroep 0444 zakelijk dienstverlening II. Belanghebbende sloot met haar afnemers zogenaamde “aannemersovereenkomsten”. Bij derdenonderzoeken bij de afnemers bleek dat de werknemers van belanghebbende hun werkzaamheden op urenbasis verrichtten en onder aanwijzing en verantwoordelijkheid van de opdrachtgevers. De inspecteur heeft daaruit afgeleid dat belanghebbende feitelijk een uitzendbureau dreef en haar personeel ter beschikking stelde aan de Nederlandse opdrachtgevers, zodat sprake was van een fictieve vaste inrichting op grond van artikel 6, derde lid, onderdeel b, Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB). De constatering had ook tot gevolg dat belanghebbende bij het doen van aangifte voor de loonheffingen was uitgegaan van een verkeerde sectorindeling waardoor te weinig werknemerspremies zijn afgedragen. Belanghebbende heeft deze constateringen als zodanig niet bestreden.

2.3.De onderhavige naheffingsaanslag en boete zijn opgelegd naar aanleiding van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek. Dit onderzoek is na aankondiging bij brief van 19 december 2006 aangevangen op 9 januari 2007. In de aankondigingsbrief is aangegeven dat tijdens het onderzoek onder meer aanwezig dienden te zijn: de loonbelastingverklaringen, de arbeidscontracten en de afschriften van de wettelijk voorgeschreven identiteitsbewijzen personeel. Blijkens het controlerapport van 8 mei 2007, is onder meer het volgende geconstateerd:

2.3.1.Op de eerste controledag (9 januari 2007) waren van de 104 aanwezige loonbelastingverklaringen er 27 volledig ingevuld en ondertekend. Op de overige 77 waren enkel naam, adres en geboortedatum van de werknemer ingevuld. De overige gegevens ontbraken en de verklaringen waren niet ondertekend en gedagtekend.

2.3.2.Op 13 maart 2007 zijn aan de inspecteur alsnog alle loonbelastingverklaringen toegezonden. Deze bevatten weliswaar meer gegevens, maar bij een groot aantal ontbrak nog steeds de ingangsdatum of week de datum van indiensttreding af van de ingangsdatum.

2.3.3.Kopieën van identiteitsbewijzen van 7 werknemers ontbreken.

2.3.4.Ten aanzien van een aantal werknemers werden drie arbeidscontracten aangetroffen: één in de Nederlandse taal, één in de Poolse taal en één in de Duitse taal. In eerstgenoemd contract is een bruto maandloon vermeld; in de beide overige contracten is een netto uurloon vermeld. De gegevens op geen van deze contracten sluiten aan met de administratie.

2.3.5.Tussen de betaalde lonen en de in de aangifte vermelde lonen bestaat geen aansluiting.

2.3.6.Tussen de aan opdrachtgevers in rekening gebrachte uren en de uitbetaalde uren bestaat geen aansluiting.

2.3.7.De gefactureerde omzet sluit niet aan met betalingen door debiteuren.

2.3.8.Lonen werden onder meer per kas uitbetaald. Een kasadministratie werd niet bijgehouden.

2.4.Belanghebbende heeft over 2006 € 107.381 loonheffing en € 83.529 premies werknemersverzekeringen afgedragen. De inspecteur heeft de verschuldigde loonbelasting herrekend en daarbij voor die werknemers waarvoor ten tijde van de controle op 9 januari 2007 geen volledig ingevulde loonbelastingverklaringen aanwezig waren, het anoniementarief en eindheffing toegepast. Tevens zijn premies werknemersverzekeringen nageheven met toepassing van de sectorindeling als uitzendbedrijf (sector 52, risicogroep 02).

2.5.In geschil is of de inspecteur terecht het anoniementarief heeft toegepast bij de 77 van de 104 werknemers en zo ja, of de inspecteur terecht ervan uitgaat dat belanghebbende met hen een nettoloonafspraak is overeengekomen. Belanghebbende heeft verzocht toepassing van eindheffing achterwege te laten. Voorts is in geschil of terecht een boete is opgelegd.

2.7.Vaststaat dat op de eerste controledag (9 januari 2007) 77 loonbelastingverklaringen zijn aangetroffen die niet voldeden aan de wettelijke vereisten terwijl reeds bij de aankondiging van het onderzoek om overlegging daarvan was gevraagd en voorts dat op 13 maart 2007 loonbelastingverklaringen zijn toegezonden waarop meer gegevens zijn ingevuld dan op de eerder overgelegde exemplaren. De rechtbank acht niet aannemelijk dat belanghebbende op 9 januari 2007 of eerder – derhalve evenmin ten tijde van de uitbetaling van het loon – voor deze 77 werknemers beschikte over loonbelastingverklaringen die volledig, juist en tijdig waren ingevuld en ondertekend. Het is veeleer aannemelijk dat belanghebbende na de bevindingen op 9 januari 2007 alsnog achteraf loonbelasting-verklaringen heeft opgemaakt en ingevuld of heeft laten in- of aanvullen. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur het anoniementarief terecht heeft toegepast.

2.8.In zijn arrest van 24 september 2004, nr. 39303 (LJN AO4778, BNB 2004/414) heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat het verzoek om de regels voor eindheffing achterwege te laten niet kan worden gedaan indien reeds ten tijde van het uitbetalen van het loon de mogelijkheid van verhaal feitelijk en rechtens niet bestond. De bewijslast op dit punt rust op belanghebbende. De rechtbank acht belanghebbende daarin niet geslaagd. Aangezien het om Poolse werknemers gaat en de overeenkomsten in de Duitse en Poolse taal uitgaan van netto loonafspraken, acht de rechtbank aannemelijk dat sprake was van nettoloonafspraken en -betalingen. Belanghebbende heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij ten tijde van de uitbetaling van het loon het recht op en de feitelijke mogelijkheid van verhaal van loonbelasting/premieheffing op één of meer van de onderhavige 77 werknemers had. Op grond van het voorgaande heeft de inspecteur terecht geweigerd om toepassing van het eindheffingsregime achterwege te laten.

2.9.Belanghebbendes stelling dat de inspecteur algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel en het gebod van fair play heeft geschonden, wordt door de rechtbank verworpen. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de inspecteur niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht. Evenmin heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat zij door toedoen van de inspecteur in een nadeliger procespositie is gebracht dan wel dat de naheffingsaanslag anderszins is opgelegd in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

2.10.Gelijktijdig met het opleggen van de naheffingsaanslag is een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nageheven loonheffing wegens opzet. Bij uitspraak op bezwaar is de boete gehandhaafd. De rechtbank overweegt hierover als volgt:

2.10.1.De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende opzettelijk andere gegevens heeft vermeld in de Nederlandstalige arbeidscontracten met de werknemers dan hetgeen feitelijk was overeengekomen en in de Poolse of Duitse contracten was vastgelegd en dat zij niet de juiste betalingen in haar loonadministratie heeft vermeld.

2.10.2.De rechtbank acht ook aannemelijk dat belanghebbende, hoewel zij wist dat voor alle werknemers volledig ingevulde loonbelastingverklaringen in de loonadministratie moesten worden opgenomen, ten tijde van de loonbetalingen voor 77 werknemers niet over dergelijke loonbelastingverklaringen beschikte en dat zij ook op de hoogte was van de omstandigheid dat alsdan het anoniementarief verschuldigd was.

2.10.3.De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende de overeenkomsten met haar afnemers in Nederland opzettelijk heeft vormgegeven als aannemingscontracten terwijl feitelijk sprake was van uitlening van personeel. Deze opzettelijke onjuistheid heeft tot gevolg gehad dat belanghebbende werd ingedeeld in een onjuiste sector voor de werknemersverzekeringen en te weinig premies werknemersverzekeringen heeft afgedragen.

2.10.4.Gelet op dit een en ander, in onderling verband bezien, heeft de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig loonheffing is betaald. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die voor de rechtbank aanleiding zijn de opgelegde boete te matigen. De rechtbank acht een boete van € 234.758, zoals door de inspecteur is vastgesteld, passend en geboden.

2.11.Ambtshalve overweegt de rechtbank nog het volgende. De strafvervolging is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen met de ontvangst door belanghebbende van de brief van 23 april 2007. Aan deze kennisgeving heeft belanghebbende redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat een boete zou worden opgelegd. Tussen dit tijdstip en de uitspraak van de inspecteur is een termijn van ruim 2 jaar en bijna 8 maanden verlopen. Op het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van ruim 3 jaar en 5 maanden verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank was reeds ten tijde van de uitspraak van de inspecteur de redelijke termijn overschreden en had de inspecteur de boete moeten verminderen. Gesteld noch gebleken is dat het procesverloop in betekenende mate door belanghebbende is beïnvloed. De overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van de rechtbank evenmin gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat een matiging van de boete met 15% op zijn plaats is. De boete dient derhalve te worden verminderd tot, afgerond € 199.544.

2.12.Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep gegrond voor wat de boete betreft en voor het overige ongegrond.

3.Proceskosten

Nu vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn reeds had moeten geschieden in de uitspraak van de inspecteur, vindt de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de vergoeding met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 437 voor de beroepsfase (beroepschrift) met toepassing van factor 1 wegens de moeilijkheidsgraad van de zaak. Voor de vergoeding van de kosten van de bezwaarfase bestaat geen ruimte reeds omdat de boetebeschikking niet wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid van die boetebeschikking.

Aldus gedaan door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en door de voorzitter en mr. drs. M.H. van Schaik, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2010.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 19 oktober 2010

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel