Rechtbank Breda, 25-02-2011, BP9755, 08/4298

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.633 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 146.914. Bij gelijktijdig genomen beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 28.534.

1.2.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 31 december 2008 de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 73.733 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 77.733 en de boete verlaagd tot € 19.433.

1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 16 september 2008, ontvangen bij de rechtbank op 17 september 2008, beroep ingesteld. Het beroepschrift is aangevuld bij brieven van 24 oktober 2008, 2 december 2008 en 9 februari 2009.

1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.Belanghebbende heeft vóór de zitting een pleitnota ingediend. Deze is in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.6.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2010 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede, namens de inspecteur, [gemachtigden]. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. De zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 08/4296 tot en met 08/4299 zijn gezamenlijk behandeld.

1.7.Nadat het onderzoek ter zitting is geschorst, hebben partijen nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.8.Een volgend onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2010 te Breda. Daarbij is de samenstelling van de rechtbank gewijzigd. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede, namens de inspecteur, [gemachtigden]. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Aandelenverhoudingen

2.1.Belanghebbende was van [datum] 1993 tot [datum] 2002 directeur en enig aandeelhouder van [onderneming A] B.V. (hierna: [onderneming A]). [onderneming A] verzorgde cursussen in de vorm van communicatietrainingen voor werknemers van bedrijven. Tot medio 1999 deed zij dat onder de naam en als licentiehouder van [onderneming B]. Als licentiehouder moest zij een deel van haar omzet als provisie afstaan aan [onderneming B]. In 1999 heeft belanghebbende de licentieovereenkomst met [onderneming B] beëindigd en vanaf september 1999 worden geen provisies meer afgedragen.

2.2.Voorts hield belanghebbende sinds 1994 50% van de aandelen in [onderneming C] B.V. Deze aandelen heeft hij op [datum] 2000 verkocht aan zijn medeaandeelhouder, voor een bedrag van ƒ 25.000 en alle rechten op en uit het softwarepakket “[softwarepakket]”.

2.4.Tot de gedingstukken behoren meerdere overeenkomsten betreffende de overdracht van aandelen in [onderneming G], gevestigd te Curaçao. Er is een overeenkomst, gedateerd [datum] 2000, waarin staat dat belanghebbende de aandelen in [onderneming G] voor een bedrag van ƒ 1.000 heeft gekocht van [onderneming H] N.V., vertegenwoordigd door haar directeur, [X]. Deze overeenkomst is in oktober 2000 door de FIOD in beslag genomen bij doorzoekingen bij [X] en bij [onderneming I] N.V. (hierna: [onderneming I]), een vennootschap waar [X] directeur enig aandeelhouder van was. Voorts is een zip-schijf, een soort floppy disk, in beslag genomen waarop belanghebbende staat vermeld als aandeelhouder van [onderneming G]. In de overeenkomst van [datum] 2000 staat dat geen van partijen deze overeenkomst kan (doen) ontbinden of vernietigen.

2.5.Bij de in 2.4 genoemde doorzoekingen is tevens een verklaring aangetroffen, gericht aan [onderneming I], waarin onder meer staat dat [onderneming G] uitsluitend voor legale doeleinden zal worden gebruikt. Deze verklaring is ondertekend door belanghebbende.

2.6.De adviseur van belanghebbende heeft op 17 januari 2006 aan de inspecteur meegedeeld dat de in 2.4 genoemde aandelenverkoop geen doorgang heeft gevonden. Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst, gedateerd [datum] 2000, waarbij belanghebbende de aandelen in [onderneming G] heeft gekocht. Deze overeenkomst bevat als ontbindende voorwaarde dat [onderneming A] vóór 10 augustus 2000 tenminste een bedrag van ƒ 320.000 heeft betaald aan [onderneming H] N.V. Voorts is er een overeenkomst, van [datum] 2000, waarbij de aandelenoverdracht wordt geannuleerd omdat [onderneming A] niet heeft betaald. In 2006 heeft belanghebbende een afschrift aan de inspecteur overgelegd van notulen van een bijzondere vergadering van aandeelhouders van [onderneming G] van [datum] 2008 waarin, in verband met de geschillen tussen belanghebbende en de belastingdienst, is kenbaar gemaakt dat de aandelen [onderneming G] in 2000 van [onderneming H] N.V. zijn verworven door Stichting [onderneming J], waarvan [onderneming I] bestuurder is.

2.7.Op [datum] 2002 heeft belanghebbende, handelend voor zichzelf en als bestuurder van [onderneming A] en van [onderneming G], de aandelen in [onderneming A] voor een bedrag van € 87.500 verkocht aan [onderneming G]. Niet in geschil is dat de verkrijgingsprijs van de aandelen € 18.151 bedroeg.

Licentieovereenkomsten

2.8.Namens de inspecteur is op 20 februari 2003 een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting van [onderneming A] over de jaren 1999 tot en met 2002. De bevindingen van dit onderzoek zijn vastgelegd in een rapport (hierna: het controlerapport), gedateerd 2 februari 2006. Het onderzoek richtte zich met name op de door [onderneming A] geboekte verkoop- en franchisekosten.

2.9.Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst, gedateerd [datum] 1999, tussen [onderneming A] en [onderneming G]. In de overeenkomst is vastgelegd dat [onderneming G] eigenaresse is van een trainings- en opleidingsconcept en een franchiseformule onder de naam [onderneming K] en dat aan [onderneming A] een licentie wordt verstrekt voor het gebruik daarvan voor een periode van 5 jaar. [onderneming A] was daarvoor een “entrance fee” verschuldigd van ƒ 260.000 en voorts per jaar een bedrag (fee) dat overeenstemt met 30% van de met [onderneming K] gerealiseerde omzet. De overeenkomst is namens [onderneming G] ondertekend door [X], als directeur van [onderneming I], directrice van [onderneming G]. Voorts heeft [onderneming G] op [datum] 2000 een bedrag van ƒ 168.500 in rekening gebracht aan [onderneming A] voor het gebruik van het softwareprogramma “[softwareprogramma]”. Dit bedrag ziet voor een gedeelte van ƒ 69.500 op het gebruiksrecht en voor een gedeelte van ƒ 99.000 op “Tailormade”. Daarnaast heeft [onderneming G] fees (30% van de gerealiseerde omzet) gefactureerd op facturen met datum [datum] 1999 (ƒ 50.505 over de omzet 1999), [datum] 2000 (ƒ 87.468 over de omzet eerste halfjaar 2000) en [datum] 2000 (ƒ 71.235 over de omzet tweede halfjaar 2000).

2.10.Op [datum] 2001 is de licentieovereenkomst tussen [onderneming A] en [onderneming G] gewijzigd. De “entrance fee” werd verlaagd tot een bedrag van ƒ 20.000 ineens en ƒ 20.000 voor iedere nieuwe franchisenemer die zou worden geworven in Europa. De licentiefee werd verminderd tot 15% van de met [onderneming K] gerealiseerde omzet. Voorts werd nader bepaald dat het in 2.9 vermelde bedrag van ƒ 168.500 mocht worden betaald in termijnen, te weten ƒ 20.000 ineens en ƒ 10.000 voor iedere nieuwe franchisenemer die zou worden geworven in Europa. De overeenkomst is namens [onderneming G] ondertekend door haar directrice, Stichting [onderneming L], vertegenwoordigd door [X].

2.11.[onderneming A] gaf in Nederland cursussen met toepassing van de [onderneming K]-formule. Vanaf 2002 is [onderneming A] sublicenties gaan verstrekken met betrekking tot [onderneming K]. De franchisenemers van [onderneming A] waren een entrance fee verschuldigd van € 20.000 en voorts 30% van de omzet gedurende een periode van acht jaar. Ten tijde van de in 2.7 genoemde aandelenverkoop had [onderneming A] nog geen franchisenemers, op [datum] 2002 was dat er één en op [datum] 2002 kwamen er nog vijf bij. Begin 2003 zijn nog elf franchisenemers gestart.

2.12.Op [datum] 2003 is het project “software [softwareprogramma]” geannuleerd. [onderneming G] heeft [onderneming A] een creditfactuur ten bedrage van € 76.461 gezonden. Op [datum] 2006 heeft [onderneming A] in een brief aan [onderneming G] de nietigheid van de licentieovereenkomsten ingeroepen en verzocht om terugbetaling van de in rekening gebrachte fees.

2.13.Op [datum] 2005 is de licentieovereenkomst tussen [onderneming A] en [onderneming G] nogmaals gewijzigd. De licentiefee werd, met terugwerkende kracht tot [datum] 2004, vastgesteld op 20% van de met [onderneming K] gerealiseerde omzet en 30% van de overige door [onderneming A] gerealiseerde omzet. [X] heeft de overeenkomst getekend als vertegenwoordiger van [onderneming G].

Overige relevante feiten

2.15.[onderneming A] hield tot 2003 kantoor in twee of drie kamers van het woonhuis van belanghebbende. [onderneming A] heeft geen huur betaald aan belanghebbende. De inspecteur heeft het inkomen van belanghebbende gecorrigeerd met bedragen aan huur van ƒ 5.000 (1999 en 2000), € 5.000 (2001) en € 2.500 (2002).

2.16.Naar aanleiding van de bevindingen van het in 2.8 genoemde onderzoek is een navorderingsaanslag over 1999 opgelegd en zijn correcties toegepast bij de aanslagregeling over de jaren 2000 tot en met 2002. De correcties hebben betrekking op de door [onderneming A] betaalde huur (zie 2.15), privégebruik auto en uitdelingen door [onderneming A] aan belanghebbende. Daarbij zijn onder meer alle betalingen door [onderneming A] aan [onderneming G] als uitdeling aangemerkt. Uiteindelijk zijn in de uitspraken op bezwaar de volgende correcties in stand gebleven:

2.17.Ter zake van de in 2.16 genoemde correcties zijn vergrijpboeten opgelegd van ƒ 600.992 (1999), € 28.534 (2001) en € 170.720 (2002). Over het jaar 2000 is geen boete opgelegd. De boeten komen overeen met 100% van de bedragen die als gevolg van de te lage aangiften niet zou zijn geheven. In de uitspraken op bezwaar zijn de boeten verlaagd tot ƒ 111.443 (1999), € 19.433 (2001) en € 76.541 (2002).

2.18.Belanghebbende heeft op 31 oktober 2007, tijdens een bespreking met de inspecteur, verklaard dat [onderneming G] was tussengeschoven om de affaire [onderneming B] (het non-concurrentiebeding in het contract tussen belanghebbende en [onderneming B]) op te lossen. Op de eerste zitting van de rechtbank heeft belanghebbende toegelicht dat hij de werkzaamheden wel zelf kon verrichten, maar dat er daadwerkelijk substantiële licentiebedragen moesten worden betaald om te laten blijken dat belanghebbende het non-concurrentiebeding niet overtrad.

3.Geschil

3.1.Tussen partijen is niet meer in geschil dat de correcties in verband met huur [onderneming A] moeten vervallen (alle jaren).

Belanghebbende beantwoordt de eerste, de tweede en de zevende vraag bevestigend en de overige vragen ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

3.3.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen ter zitting hieraan is toegevoegd verwijst de rechtbank naar de processen-verbaal van de zittingen.

4.Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag

4.1.Belanghebbende stelt dat hij overeenstemming heeft bereikt met de inspecteur ten aanzien van onder meer de onderhavige aanslag. De inspecteur weerspreekt dit.

4.2.Naar het oordeel van de rechtbank, heeft belanghebbende, op wie in dit opzicht de bewijslast rust, de juistheid van zijn in 4.1 genoemde stelling niet aannemelijk gemaakt. Uit de door belanghebbende overgelegde correspondentie met de belastingdienst blijkt wel dat er gesprekken zijn geweest over de mogelijkheid een finale oplossing te vinden voor alle aanslagen ten name van belanghebbende en met hem gelieerde vennootschappen, maar niet dat daarover overeenstemming was bereikt. In alle brieven van de belastingdienst wordt gesproken over een door belanghebbende in te dienen voorstel. Nergens blijkt dat belanghebbende een voorstel heeft gedaan dat voor de belastingdienst reden was voor voortzetting van de onderhandelingen. De rechtbank heeft ook geen reden om aan te nemen dat de gesprekken al in een zo vergaand stadium waren, dat de belastingdienst gehouden zou zijn de gesprekken voort te zetten. Uit het op 10 juni 2010 opgestelde memo van [heer Z] blijkt ook slechts dat sprake is geweest van gesprekken, dat belanghebbende met een voorstel zou komen en dat een eventuele afspraak pas definitief zou zijn nadat voldoende zekerheid is gesteld. Nergens kan uit worden afgeleid dat belanghebbende enige mate van, laat staan voldoende, zekerheid heeft verstrekt.

4.3.De rechtbank acht niet aannemelijk dat reeds een compromis tussen belanghebbende en de inspecteur of ontvanger tot stand is gekomen, en ziet ook geen reden de zaak aan te houden en de inspecteur te verplichten alsnog tot een compromis te komen. Het gelijk ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag is aan de zijde van de inspecteur.

Ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag

4.4.Belanghebbende stelt dat artikel 10:3 van de Awb is geschonden aangezien de inspecteur die uitspraak op bezwaar heeft gedaan tevens de bestreden aanslag heeft vastgesteld en beschikkingen heeft afgegeven.

4.5.Belanghebbendes stelling komt erop neer dat hij van mening is dat [gemachtigde A] zowel bij het opleggen van de aanslag en het afgeven van de beschikkingen als bij het beslissen op het bezwaar een doorslaggevende stem heeft gehad. De rechtbank hecht geloof aan de verklaring van de inspecteur dat [gemachtigde B] de aanslag en de beschikkingen heeft vastgesteld en dat [gemachtigde A], die uitspraak op bezwaar heeft gedaan, in verband met ziekte van [gemachtigde B], slechts het controlerapport van de juiste lay-out heeft voorzien en voor verzending daarvan heeft zorggedragen. Dit vindt bevestiging in de door belanghebbende overgelegde gespreksnotitie van 17 januari 2006 waarin bij [gemachtigde A] is vermeld: ”bezwaarfase”. Naar het oordeel van de rechtbank is de bemoeienis van [gemachtigde A] in de aanslagfase onvoldoende om te oordelen dat artikel 10:3 van de Awb is geschonden.

4.6.Voorts stelt belanghebbende dat artikel 7:2 van de Awb is geschonden aangezien hij niet op de juiste wijze is gehoord in zijn bezwaren. Tijdens de bespreking van 28 januari 2008 ter inspectie, zou hij zijn bezwaren niet hebben kunnen toelichten.

4.7.Tot de gedingstukken behoren twee stukken van het horen op 28 januari 2008, een gespreksverslag van de inspecteur van 1 februari 2008 en een reactie met notulen van belanghebbende van 14 februari 2008. Uit beide verslagen blijkt dat belanghebbende twee dossiers heeft overgelegd en op de hoorzitting stukken heeft voorgelezen, dat daarbij in elk geval de gestelde uitdelingen aan de orde zijn geweest en dat de inspecteur daarover vragen heeft gesteld die belanghebbende heeft beantwoord.

4.9.De mogelijkheid om gehoord te worden is, naar uit de wetsgeschiedenis volgt, bedoeld om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen zijn standpunt mondeling toe te lichten. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is het horen niet bedoeld om mondeling inhoud te geven aan een ter zake van een aanslag gerezen geschilpunt waarvan de inspecteur niet eerder schriftelijk in kennis is gesteld. In het hoorgesprek zijn de bestreden uitdelingen aan de orde geweest. Naast de uitdelingen is er in 2001 alleen een correctie privégebruik auto die blijkbaar als zodanig niet in geschil is. Dit een en ander, in onderling verband bezien, brengt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende correct is gehoord op zijn bezwaar. Dat de sfeer tijdens het gesprek verre van optimaal was, doet aan het vorenoverwogene niet af. De rechtbank ziet geen reden de zaak terug te wijzen naar de inspecteur teneinde belanghebbende opnieuw te horen.

4.10.Verder stelt belanghebbende dat hij, op verzoek, geen inzage heeft verkregen in alle op de zaak betrekking hebbende stukken en dat artikel 8:42 van de Awb geschonden zou zijn. Belanghebbende heeft onder meer gevraagd om inzage in het volledige strafdossier van [X] en om de originele telefoontaps te mogen beluisteren.

4.11.Artikel 8:42 van de Awb moet aldus worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 van de Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (Hoge Raad 25 april 2008, nr. 43 791, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN BB5868).

4.12.De inspecteur heeft de aanslag opgelegd naar aanleiding van een controle-onderzoek dat is ingesteld bij [onderneming A]. Dat controleonderzoek is ingesteld naar aanleiding van een recherchecontact, een strafrechtelijk onderzoek naar [X] en door de FIOD verzamelde stukken. De inspecteur heeft al deze stukken overgelegd. Daarmee heeft hij in beginsel voldaan aan de verplichting van artikel 8:42 Awb.

4.13.Onder omstandigheden kan de inspecteur verplicht zijn om stukken die zich bij de FIOD bevinden over te leggen, ook indien de inspecteur over die stukken niet beschikte ten tijde van het opleggen van de aanslag, bijvoorbeeld indien twijfel bestaat over de juistheid van hetgeen de FIOD in een proces-verbaal over die stukken heeft vastgelegd. Belanghebbende dient dan wel aan te geven waar daarvan sprake zou kunnen zijn. In dit geval heeft belanghebbende niet gepreciseerd welke stukken zouden ontbreken en welk belang hij heeft bij overlegging daarvan. De rechtbank ziet dan geen reden om overlegging te vorderen van meer stukken dan zich thans in het dossier bevinden. Voor wat betreft de telefoontaps geldt hetzelfde. Belanghebbende heeft niet ontkend dat de gesprekken, zoals ze zijn vastgelegd door de FIOD, hebben plaatsgevonden. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van de vastlegging door de FIOD te twijfelen.

4.14.Tot slot stelt belanghebbende dat de inspecteur algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, door de aanslag ter behoud van rechten op te leggen vóórdat hij over de volledige informatie beschikte.

4.15.Artikel 11, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) geeft de inspecteur de bevoegdheid een aanslag ambtshalve vast te stellen. Hij mag dat ook indien hij van oordeel is dat de aanslag niet op de gedane aangifte kan worden gebaseerd omdat de belastingplichtige hem informatie heeft onthouden, mits geen sprake is van willekeur en de aanslag is gebaseerd op een redelijke schatting (Hoge Raad 29 december 1954, nr. 12 051, onder meer gepubliceerd in BNB 1955/51). De rechtbank overweegt dat het aan belanghebbende zelf is te wijten dat de inspecteur de aanslag heeft opgelegd alvorens over alle informatie te beschikken. Onder meer in zijn brief van 16 juni 2005 heeft de inspecteur belanghebbende verzocht stukken te overleggen en vragen te beantwoorden. Aangezien (tijdige) overlegging van de gevraagde stukken en (tijdige) beantwoording van de gestelde vragen uitbleef, diende de inspecteur de aanslag ter behoud van rechten op te leggen teneinde de aanslagtermijn, zoals neergelegd in artikel 11, derde lid, van de AWR, niet te overschrijden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur in dit geval de hem toekomende bevoegdheden niet overschreden.

4.16.Het gelijk ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag is derhalve aan de zijde van de inspecteur.

Ten aanzien van de derde in geschil zijnde vraag

4.17.Belanghebbende stelt dat de aanslag niet is opgelegd binnen de wettelijke termijn, zoals neergelegd in artikel 11, derde lid, van de AWR.

4.18.Tot de gedingstukken behoort een door belanghebbende op 28 november 2004 ondertekende bevestiging dat uitstel is verleend voor het indienen van de aangifte IB 2001 tot 1 maart 2003.

4.19.De aanslagtermijn wordt, ingevolge artikel 11, derde lid, van de AWR, verlengd met voor het indienen van de aangifte verleende uitstel. Aangezien uitstel is verleend tot 1 maart 2003, diende de aanslag te worden opgelegd voor 1 december 2005. Nu de aanslag is gedateerd 31 augustus 2005, is deze tijdig opgelegd. Het gelijk ten aanzien van de derde in geschil zijnde vraag is derhalve aan de zijde van de inspecteur.

Ten aanzien van de vierde in geschil zijnde vraag

4.20.De inspecteur stelt dat belanghebbende niet de vereiste aangifte IB over het onderhavige jaar heeft gedaan, aangezien hij in zijn aangifte bedragen niet heeft verantwoord die zowel absoluut als relatief omvangrijk zijn te noemen. Voor het jaar 2001 geldt dat in het bijzonder voor de betalingen door [onderneming A] aan [onderneming G], welke als uitdelingen aan belanghebbende zijn aangemerkt. Volgens de inspecteur berusten deze betalingen niet op realiteit en zijn deze ten goede gekomen aan belanghebbende. Hierdoor zou de bewijslast dienen te worden omgekeerd en verzwaard.

4.22.Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in het onderhavige jaar de in geschil zijnde uitgaven heeft gedaan. Het is dan aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat er sprake is van een vermomde winstuitdeling, dan wel van uitgaven waaraan het zakelijke karakter ontbreekt omdat, op grond van het in 4.21 genoemde arrest, de uitgaven slechts zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder.

4.23.De rechtbank zal allereerst oordelen of aannemelijk is dat er een gelieerdheid is tussen belanghebbende en [onderneming G]. Uit de in 2.3 aangehaalde tapgesprekken blijkt dat (1) een relatie van [X] behoefte had aan een onderneming met de naam [onderneming G] N.V., (2) dat dat te maken had met het uittreden uit een onderneming “[onderneming F]”, welke naam zodanig lijkt op “[onderneming B]” dat daarmee zeer wel de laatste onderneming kan zijn bedoeld, (3) dat belanghebbende geld zou storten op een bankrekening van [onderneming G] als volstorting van de aandelen en (4) dat belanghebbende heeft gesproken over het aanpassen van de koopovereenkomst. Vaststaat tevens (5) dat er een verkoopovereenkomst is gedateerd [datum] 2000 (zie 2.4) waarbij de aandelen in [onderneming G] aan belanghebbende zijn overgedragen, (6) dat belanghebbende als aandeelhouder van [onderneming G] wordt genoemd op de in 2.4 genoemde zip-schijf en (7) dat belanghebbende de in 2.5 genoemde verklaring ten aanzien van [onderneming G] heeft ondertekend en dat hij ten tijde van de verkoop van [onderneming A] stond ingeschreven als directeur van [onderneming G]. Dit een en ander, in onderling verband bezien, leidt de rechtbank tot de conclusie dat belanghebbende vanaf [datum] 2000 zo al niet juridisch, dan toch economisch eigenaar was van de aandelen in [onderneming G].

4.24.Aan het in 4.23 overwogene doet niet af dat tot de gedingstukken tevens een overeenkomst behoort van [datum] 2000, waarbij de aandelen in [onderneming G] aan belanghebbende zijn overgedragen onder een ontbindende voorwaarde en dat deze overeenkomst zou zijn geannuleerd bij overeenkomst van [datum] 2000. Uit de onder 2.3 vermelde taps blijkt dat belanghebbende nog in augustus 2000 contact had met [X] over de koop van de aandelen [onderneming G]. Het is dan niet waarschijnlijk dat de koopovereenkomst al in juni van dat jaar was gesloten. Bovendien heeft belanghebbende, desgevraagd, geen afdoende uitleg aan de inspecteur kunnen geven voor het ontbreken van enige correspondentie tussen belanghebbende of [onderneming A] enerzijds en de verkoper van de aandelen [onderneming G] ([onderneming H] N.V.) of [X] anderzijds over het opnemen van de ontbindende voorwaarde, het in gebreke blijven van [onderneming A] om aan de betalingsvoorwaarden te voldoen en de annulering van de koopovereenkomst. Het ging hierbij toch om zodanig grote belangen dat niet aannemelijk is dat daarover tussen zakelijk handelende partijen niet zou zijn gecorrespondeerd. Dit alles overwegende, acht de rechtbank aannemelijk dat de overeenkomsten van [datum] 2000 en [datum] 2000 achteraf zijn opgesteld, nadat de inspecteur achter het bestaan van de relatie tussen belanghebbende en [onderneming G] was gekomen, om de fiscale gevolgen van die ontdekking ongedaan te maken.

4.25.Voorts heeft de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank een begin van bewijs geleverd dat [onderneming G] in het onderhavige jaar, tegenover de betalingen, geen wezenlijke prestaties heeft geleverd aan [onderneming A]. De rechtbank acht daarbij met name van belang dat (1) [onderneming A] desgevraagd geen bewijs heeft kunnen leveren over de in 1999 van [onderneming G] gekochte formule en software, (2) de licentieovereenkomst meerdere keren ingrijpend is gewijzigd en dat [onderneming A] desgevraagd niet heeft kunnen verklaren waarom correspondentie daarover tussen [onderneming A] en [onderneming G] ontbreekt, (3) [onderneming A] vrijwel alle aan [onderneming G] te betalen bedragen is schuldig gebleven zonder dat leningsovereenkomsten zijn opgesteld of afspraken zijn gemaakt omtrent aflossingsverplichtingen, (4) geen correspondentie bestaat tussen [onderneming A] en [onderneming G] over het verstrekken van sublicenties door [onderneming A], (5) de overeenkomst tussen [onderneming A] en [onderneming G] uiteindelijk eenzijdig door [onderneming A] is opgezegd en dat [onderneming G] hierop op geen enkele wijze gereageerd zou hebben en (6) belanghebbende de inspecteur heeft meegedeeld dat [onderneming G] was “tussengeschoven” om de affaire [onderneming B] op te lossen.

4.26.Tegenover het in 4.25 genoemde begin van bewijs heeft belanghebbende, buiten de blote ontkenning van de stellingnamen door de inspecteur, niets bijgebracht. Hij heeft geen inzicht gegeven in de feitelijk in het onderhavige jaar door [onderneming G] ten behoeve van [onderneming A] verrichtte werkzaamheden. Belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat [onderneming G] beschikte over bijzondere kennis of expertise op het gebied van communicatietrainingen. Aannemelijk is dat belanghebbende c.q. [onderneming A] daarover wel beschikte, door de jarenlange werkzaamheden als licentiehouder van [onderneming B]. Niet valt in te zien waarom daarvoor iets aan een derde ([onderneming G]) betaald of schuldig erkend zou moeten worden. De rechtbank acht die betalingen c.q. schuldigerkenningen alleen verklaarbaar vanuit het belang dat belanghebbende persoonlijk had bij [onderneming G] en niet vanuit enig zakelijk belang van [onderneming A]. Dit alles leidt tot de conclusie dat de door [onderneming A] aan [onderneming G] betaalde c.q. schuldig erkende bedragen een zakelijk karakter ontberen.

4.27.Zoals uit het in 4.21 aangehaalde arrest blijkt, zijn uitgaven waaraan het zakelijk karakter ontbreekt slechts dan niet aftrekbaar indien de ten laste van de winst gebrachte uitgaven hebben gediend ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Gelet op het in 4.23 en 4.25 overwogene, is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk geworden dat belanghebbende heeft bewerkstelligd dat [onderneming A] onzakelijke uitgaven heeft gedaan. Dit brengt, mede gezien de omvang van de uitgaven, met zich mee dat het niet anders kan zijn dan dat zulks is geschied ter bevrediging van belanghebbendes persoonlijke behoeften.

4.28.Op grond van het in 4.27 overwogene, zijn de volgende in 2.16 genoemde bedragen aan te merken als uitdelingen aan belanghebbende: het bedrag van € 55.449 dat [onderneming A] aan [onderneming G] was verschuldigd als fee en de aan [onderneming G] verschuldigde rente van € 15.477. De rechtbank acht de correctie van deze bedragen redelijk.

4.29.Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB over het onderhavige jaar in het geheel geen melding gemaakt van de in 4.28 genoemde uitdelingen, die uitkomen op een bedrag van in totaal € 70.926. Gezien de hoogte van het aangegeven inkomen (€ 57.633) brengt de (absolute en relatieve) hoogte van de daarover verschuldigde belasting reeds mee dat door dit gebrek de vereiste aangifte niet is gedaan.

4.30.De rechtbank dient het beroep dan ongegrond te verklaren, tenzij belanghebbende overtuigend aantoont dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende het verlangde bewijs niet geleverd.

4.31.De rechtbank dient dan nog te beoordelen of de inspecteur in redelijkheid tot de correcties op de aangifte kon komen. Vaststaat dat de correctie huur vervalt.

4.32.In het controlerapport staat dat belanghebbende in het onderhavige jaar in een Jaguar van [onderneming A] reed, met een cataloguswaarde van € 44.400. De inspecteur heeft, op basis van artikel 3.20, eerste lid, van de Wet IB 2001, 25% van de cataloguswaarde van de auto bij belanghebbendes inkomen uit werk en woning geteld. Belanghebbende heeft niet doen blijken dat deze bijtelling ten onrechte of tot een te hoog bedrag heeft plaatsgevonden. Hij heeft geen bewijs aangedragen waaruit blijkt dat de cataloguswaarde van de auto minder dan € 44.400 zou bedragen en/of dat hij deze in 2001 voor minder dan 500 kilometer voor privé-doeleinden zou hebben gebruikt. Een bijtelling van € 11.100 bij het door belanghebbende aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning is derhalve terecht.

4.33.Voorts staat in het controlerapport dat [onderneming A] in het onderhavige jaar was gevestigd op het woonadres van belanghebbende en dat de vennootschap diverse kosten heeft betaald betreffende investeringen in/verbouwing van dit pand. De inspecteur heeft een uitdeling van € 2.000 door [onderneming A] aan belanghebbende geconstateerd omdat [onderneming A] voor dat bedrag kosten heeft betaald die zouden zien op het woongedeelte van het pand. De rechtbank acht de correctie redelijk.

4.34.Tot slot staat in het controlerapport dat [onderneming A] een groot aantal rekeningen heeft betaald die zouden zien op verteerkosten van belanghebbende en zijn gezin. Ten aanzien van de verteerkosten 1999 zijn alle rekeningen onderzocht en is vastgesteld dat 66% van de bij [onderneming A] geboekte verteerkosten privékosten zijn. Ten aanzien van de jaren 2000 tot en met 2002 is vervolgens eveneens 66% van de betreffende kosten niet als zakelijk geaccepteerd. De rechtbank acht de correctie van € 4.807 redelijk.

4.35.Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het belastbaar inkomen uit werk en woning moet worden verminderd met € 5.000 (huur) tot € 73.733 - € 5.000 = € 68.733 en dat het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in stand blijft.

Conclusie

4.36.Gelet op het bovenstaande, is het beroep gegrond. Het belastbaar inkomen uit werk en woning zal worden gesteld op € 68.733.

De boete

4.37.Bij uitspraak op bezwaar is de boete verlaagd tot 100% van de verschuldigde belasting over het inkomen uit aanmerkelijk belang dat niet is aangegeven.

4.38.In artikel 67d van de AWR is, met betrekking tot een belasting welke bij aanslag wordt geheven, bepaald dat, indien het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, de inspecteur een vergrijpboete op kan leggen. De boete kan ten hoogste 100% bedragen van het bedrag dat als gevolg van de te lage aangifte niet zou zijn geheven. De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van opzet berust bij de inspecteur. Onder opzet valt ook voorwaardelijke opzet. Van voorwaardelijke opzet is sprake indien belanghebbende zich, bij het verrichten van een bepaalde gedraging, willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans, dat hij daardoor – in casu – de belastingdienst tekort doet (MvT, Kamerstukken 1993/94, 23 470, nr. 3).

4.39.In paragraaf 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het BBBB) is bepaald dat, indien sprake is van opzet, de inspecteur een vergrijpboete kan opleggen van 50%. De boete kan, ingevolge paragraaf 43, derde lid, van het BBBB worden verhoogd tot 100% indien sprake is van listigheid, valsheid, samenspanning of indien de belasting die te weinig zou zijn geheven omvangrijk of verhoudingsgewijs omvangrijk is.

4.40.Belanghebbende heeft door niet de vereiste aangifte te doen willens en wetens de reële kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook terecht een vergrijpboete opgelegd. Voorts overweegt de rechtbank dat, nu ruim € 75.000 inkomen uit aanmerkelijk belang niet is aangegeven, een omvangrijk bedrag aan belasting niet zou zijn geheven indien belanghebbendes aangifte zou zijn gevolgd. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende opzettelijk heeft geprobeerd de uitdelingen door [onderneming A] te verbergen en dat de belasting die niet zou zijn geheven indien de aangifte was gevolgd, omvangrijk is. Een boete van 100% van de aldus ontdoken belasting is naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht.

4.41.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 januari 2008, nr. 41 832, ondermeer gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN BC1962, overwogen dat bij de beoordeling of een boete passend en geboden is rekening gehouden dient te worden met de omstandigheid dat de verschuldigde boete is vastgesteld met omkering van de bewijslast. In dit geval zijn een aanzienlijk deel van de correcties op het inkomen uit aanmerkelijk belang vastgesteld met omkering van de bewijslast. Alle correcties berusten bovendien op - overigens redelijk onderbouwde - veronderstellingen. De rechtbank ziet daarin aanleiding de boete te matigen tot € 14.000. De rechtbank acht deze boete passend en geboden.

4.42.Bij het opleggen van een boete dient de zaak te worden behandeld binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Deze termijn begint te lopen op het moment waarop het (voornemen tot het) opleggen van de boete aan belanghebbende is kenbaar gemaakt.

4.43.In het onderhavige geval is het voornemen tot het opleggen van een boete kenbaar gemaakt in de aankondiging van 30 juni 2005. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de proceshouding van belanghebbende heeft bijgedragen aan het nodeloos verstrijken van tijd tussen de aankondiging van de boete en de onderhavige uitspraak door de rechtbank, te weten 25 februari 2011. In totaal is derhalve een tijdsverloop van circa vijf jaar in de procedure niet aan belanghebbende te wijten. Hierin ziet de rechtbank reden de boete te matigen met 50%. Omstandigheden op basis waarvan de boete verder zou moeten worden gematigd zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

4.44.Het in 4.41 en 4.43 overwogene resulteert in een boete van € 7.000 (50% van € 14.000).

De heffingsrente

4.45.Belanghebbende heeft geen afzonderlijke argumenten aangevoerd tegen de beschikking heffingsrente. Hij stelt dat de heffingsrente dient te worden verminderd in zoverre de aanslag ten onrechte of tot een te hoog bedrag is opgelegd.

4.46.Nu de aanslag dient te worden verminderd, dient de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig te worden verlaagd. Het berekenen van heffingsrente in een geval als het onderhavige vindt plaats op basis van artikel 30f van de AWR. Tekst en strekking van artikel 30f voornoemd bieden geen ruimte om in een geval als het onderhavige het in rekening brengen van heffingsrente achterwege te laten of te matigen. Gesteld noch is gebleken dat het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel er toe dienen te leiden dat de berekening van heffingsrente achterwege moet blijven of beperkt moet worden.

Conclusie

4.47.Gelet op al het vorenoverwogene, dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient te worden beslist als hierna vermeld.

5.Proceskosten

5.1.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van vier samenhangende zaken in de zin van artikel 3, lid 2, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreffen de zaken met de procedurenummers 08/4296 tot en met 08/4299.

5.2.De kosten van de bezwaarfase zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 241,50 (1 punt voor het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, maal 1,5 wegens het aantal samenhangende zaken en een wegingsfactor 1). Nu belanghebbendes gemachtigde niet bij de hoorzitting aanwezig is geweest, wordt ter zake daarvan geen vergoeding toegekend.

5.3.De kosten van de beroepsfase zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 483 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde van € 322, maal 1,5 wegens het aantal samenhangende zaken en een wegingsfactor 1).

5.4.De rechtbank zal in elk van de in 5.1 genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van afgerond € 181,20 (€ 241,50 plus € 483 is € 724,50 gedeeld door vier zaken).

6.Beslissing

Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. drs. M.M. de Werd en mr. M.L. Weerkamp, rechters, en door de voorzitter en mr. I. van Wijk, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 03 maart 2011.

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.