Rechtbank Breda, 29-04-2011, BQ7728, 06/5632

Procedurenummer: AWB 06/5632

Uitspraakdatum: 29 april 2011

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser en verweerder worden hierna belanghebbende en inspecteur genoemd.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.De inspecteur heeft met dagtekening 16 december 2005 voor het jaar 2000 aan belanghebbende een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen, aanslagnummer [nummer].H.07, opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.979.821 met verrekening van ƒ 273.988 aan loonheffing. Bij deze aanslag is rekening gehouden met het bij de primitieve aanslag vastgestelde bedrag van ƒ 144.515 aan inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Gelijktijdig met de navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete (hierna: de boete) opgelegd van 50% ofwel fl. 664.411. De navorderingsaanslag is verzonden aan het adres [adres 2] te [woonplaats], België.

1.2.Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag alsmede tegen de boete bij brief van 18 januari 2006, bij de inspecteur ingekomen op 19 januari 2006, bezwaar ingesteld. De inspecteur heeft bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 november 2006 het bezwaar voorzover het de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen betreft afgewezen en voorzover het de boete betreft toegewezen en de boete verminderd tot op fl. 500.000. De inspecteur heeft bij deze uitspraak het verzoek om proceskostenvergoeding afgewezen.

1.3.Belanghebbende heeft bij brief van 20 november 2006, ontvangen bij de rechtbank op 21 november 2006, beroep ingesteld bij de rechtbank tegen de uitspraken op bezwaar. Daarbij is door de griffier geen griffierecht van belanghebbende geheven.

1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat.

1.8.Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota met 5 bijlagen gefaxt aan de rechtbank en de wederpartij, welke pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De rechtbank rekent deze pleitnota met 5 bijlagen tot de stukken van het geding.

1.9.Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2008 te Breda. Tijdens deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 05/805, 05/4636, 06/5632 en 06/5633. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende met tolk, mevrouw [tolk], gemachtigde mr. [gemachtigde], gevestigd te Amsterdam, bijgestaan door mr. [gemachtigde B], alsmede namens de inspecteur [gemachtigde E] en mr. [gemachtigde G] en namens de ontvanger [gemachtigde C]. Partijen hebben ter zitting pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De rechtbank rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding. Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat een nadere mondelinge behandeling achterwege kan blijven. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 14 februari 2008 aan partijen is gestuurd.

1.10.De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft de rechtbank de ontvanger verzocht te reageren op de pleitnota van belanghebbende met bijlagen. Na deze reactie hebben beide partijen nog een mogelijkheid gekregen hierop te reageren. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.2. De Stichting houdt 50, vanaf 10 augustus 2000 na een aandelensplitsing 100, prioriteitsaandelen in [werkgever]. De overige aandelen in [werkgever] waren aan de beurs genoteerd. [werkgever] heeft een Management and Employee Share Option Plan. In het kader van dit plan reserveert de Stichting het aantal opties dat beschikbaar is voor toekenning. De opties worden daarna door de CEO toegekend aan het personeel en door de RvC toegekend aan de CEO. Het plan en de optieovereenkomsten zijn door een belastingadvieskantoor opgezet. De concrete uitvoering is steeds door [werkgever] zelf gedaan. Ter zake van het optieplan en de uitvoering daarvan is geen loonheffing door [werkgever] ingehouden en afgedragen.

2.3.Belanghebbende is met [werkgever] overeengekomen als onderdeel van zijn beloning dat hij recht heeft op 200.000 opties per jaar. Na de onder 2.2. vermelde aandelensplitsing bedraagt dit aantal 400.000. Daarnaast is hij met [werkgever] de volgende tot de stukken van het geding behorende optieovereenkomsten, onder de door de inspecteur aangebrachte nummering, aangegaan.

2.5.Belanghebbende heeft op zijn aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 1996 op de daartoe bestemde plaats zijn nieuwe adres in België, [adres 1] te [woonplaats], België, vermeld. Dit adres is bij de belastingdienst tot 19 februari 2003 geregistreerd als belanghebbendes woonadres. Vanaf 9 december 2003 is bij de belastingdienst als adres van belanghebbende [adres 2] te [woonplaats], België, geregistreerd.

2.6.Bij brief van 12 juli 2001 van de loonadministrateur van [werkgever] aan de belastingdienst, particulieren/ondernemingen buitenland te Heerlen, is voor drie personen een verbeterde loonopgaaf verzonden. Bij die verbeterde loonopgave is alsnog rekening gehouden met de toepassing van de zogenoemde 35%-regeling. Op de verbeterde loonopgaaf betreffende belanghebbende voor het jaar 2000 is als zijn woonadres [adres 2] te [woonplaats], België, vermeld.

2.7.Belanghebbende heeft de aangifte over het onderhavige jaar niet ingediend. De inspecteur heeft op 20 augustus 2003 de primitieve aanslag vastgesteld aan de hand van de gegevens zoals die voor de loonbelasting door [werkgever] zijn aangeleverd en zonder toepassing van de 35%-regeling. Die aanslag is vastgesteld naar een belastbaar inkomen van ƒ 765.117 met een verrekening aan loonheffing van ƒ 273.988.

2.9.[werkgever] is op 17 december 2001 failliet verklaard. In 2005 is een nader onderzoek van de administratie van [werkgever] ingesteld waarvan een rapportage is opgesteld op 14 oktober 2005. Bij het vaststellen van de onderhavige navorderingsaanslag is de inspecteur, blijkens zijn bief van 22 november 2005 , op basis van de gegevens uit het onderzoek in 2005 van de volgende samenstelling van het belastbaar inkomen en de te verrekenen loonheffing uitgegaan:

2.10.Bij de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd en zich op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag wordt onderbouwd zoals in de brief van de inspecteur van 22 november 2005 is vermeld en dat belanghebbende het tegendeel niet heeft bewezen. De boete is op grond van de nadere gegevens uit 2005 verminderd tot ƒ 500.000.

3.Geschil

3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend. De inspecteur beantwoordt deze vragen in tegengestelde zin.

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen ter zittingen hieraan is toegevoegd wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag en de boetebeschikking. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de aanslag

4.1.De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is dat de inspecteur op het moment dat de primitieve aanslag werd vastgesteld, 20 augustus 2003, niet beschikte over de gegevens die hebben gediend als grondslag van de navorderingsaanslag voorzover die navorderingsaanslag afwijkt van de primitieve aanslag. De omstandigheid dat de inspecteur al dan niet op 20 augustus 2003 op de hoogte was van het feit dat belanghebbende wellicht looninkomsten heeft genoten in de vorm van opties of niet afbetaalde leningen en/of rente doet aan het vorenstaande niet af. Bij de beoordeling of sprake is van een nieuw feit als in het onderhavige geval dient naar het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de specifieke inkomensbestanddelen te worden beoordeeld of die inkomensbestanddelen ten tijde van het vaststellen van de primitieve aanslag bij de inspecteur bekend waren. Gezien de bij het onderzoek in 2005 opgekomen informatie welke ten grondslag ligt aan de navorderingsaanslag is in het onderhavige geval sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Vraag I moet derhalve bevestigend worden beantwoord en vraag II behoeft in dat geval geen beantwoording meer.

4.2.1.De inspecteur heeft, tegenover de betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt dat het aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar met dagtekening 27 februari 2001 aan belanghebbende is toegezonden aan het adres [adres 1] te [woonplaats], België, en dat dit niet als onbestelbaar is teruggezonden. De rechtbank acht als onvoldoende betwist aannemelijk dat de inspecteur belanghebbende op 10 februari 2003 aan het adres [adres 1] te [woonplaats], België, heeft aangemaand het aangiftebiljet ingevuld in te dienen. Vaststaat dat belanghebbende voor het onderhavige jaar geen aangiftebiljet heeft ingediend.

4.2.2.De rechtbank is op grond van de in 4.2.1. weergegeven feiten en omstandigheden van oordeel dat belanghebbende op regelmatige wijze is uitgenodigd tot het doen van aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar en hij derhalve de vereiste aangifte niet heeft gedaan. De rechtbank verwerpt belanghebbendes stelling dat het aangiftebiljet niet aan belanghebbende is uitgereikt omdat de toezending aan een onjuist adres is geschied en aldus belanghebbende niet heeft bereikt. De rechtbank is hierbij van oordeel dat aannemelijk is dat de inspecteur het aangiftebiljet aan het laatste bij de belastingdienst bekende adres van belanghebbende heeft verzonden en voor een juiste uitreiking van het aangiftebiljet niet van belang is of belanghebbende dat biljet heeft ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat, als onvoldoende weersproken, aannemelijk is dat de aanmaning eveneens is verzonden aan het laatst bekende adres van belanghebbende en derhalve op regelmatige wijze aan belanghebbende is uitgereikt.

4.2.3.De rechtbank neemt bij vorenstaande oordelen in overweging dat vaststaat dat belanghebbende zelf geen adreswijziging aan de belastingdienst heeft doorgegeven zodat het dan aan belanghebbende zelf is te wijten dat post verzonden aan het oude adres hem mogelijk niet meer bereikt. De rechtbank acht hierbij van belang dat enkel mededelingen van een belastingplichtige, of een uitdrukkelijk gemachtigde, zelf omtrent zijn eigen adres door de belastingdienst als adreswijziging moet worden verwerkt. Van dergelijke mededelingen mag immers worden verwacht dat deze met de zorgvuldigheid gericht op de berichtgeving zijn gedaan. Mogelijke adresgegevens die uit andere bron verneembaar zijn, behoeven naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor de belastingdienst te zijn een gegeven adres van een belastingplichtige te wijzigen of te verifiëren. Het gaat hierbij immers om gegevens waarvan niet meteen duidelijk is voor welk doel ze bij die ander worden aangewend en of daarbij de noodzakelijke zorg in acht is genomen met het oog op de bereikbaarheid van die persoon. Belanghebbendes stelling dat de inspecteur de adresgegevens kon kennen uit de verbeterde loonopgave betreffende belanghebbende baat hem daarom niet. Reeds omdat deze opgave door een ander is gedaan dan belanghebbende zelf. Hetzelfde heeft te gelden voor de gegevens die mogelijk af te leiden zijn uit de brief van [onderneming A] aan de belastingdienst van medio 2002.

4.2.4.De rechtbank is op grond van hetgeen in 4.2.1 tot en met 4.2.3. is overwogen van oordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan en dat dit met zich mee brengt dat belangebbende moet aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Vraag III moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

4.3.1.De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende overtuigend heeft aangetoond dat de uitspraak op bezwaar onjuist is en de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Op grond van de stukken van het geding, met name de reserveringsbesluiten van de Stichting en de optiecontracten, en de getuigenverklaringen, met name die van de getuigen [getuige E], [getuige D] en [getuige B], is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende heeft aangetoond dat de optieverlening bestond uit de volgende werkwijze. De Stichting stelde het aantal opties vast dat beschikbaar was om te verlenen in het kader van het Optieplan. De CEO was degene die besliste welke werknemer in aanmerking kwam voor opties en bepaalde het aantal. De opties die voor de CEO zelf in aanmerking kwamen werden vastgesteld door de RvC en naar aanleiding van die beslissing werden de optiecontracten afgesloten. De uitvoering van de optieregeling werd door de accountant gecontroleerd. De in 2.4 genoemde opmerking dat "These unconditional options are at the discretion of the CEO who is entitled to allocate these options to other senior management of the group or to keep these options for himse1f." dient in deze context te worden begrepen. Een ruimere betekenis – zoals door de inspecteur wordt verdedigd - acht de rechtbank niet aannemelijk. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van de inspecteur dat de genoemde opmerking moet leiden tot de conclusie dat de niet aan andere werknemers toegewezen opties en de opties op grond van optieovereenkomsten waarvan geen overeenkomst tot de stukken van het geding behoort en dus geen bewijs is aangevoerd, aan belanghebbende als loon ten goede zijn gekomen. De rechtbank merkt hierbij nog op dat enig ander bewijs voor de juistheid van de stelling van de inspecteur ontbreekt. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat bij het vaststellen van de aanslag ten onrechte inkomen in aanmerking is genomen ter zake van de niet uitgeoefende opties of de opties waarvan optieovereenkomsten ontbreken.

4.3.2.Gezien het in 4.3.1. gegeven oordeel en gelet op de getuigenverklaring van de curatoren in het faillissement van [werkgever] dat in dat faillissement van geen vordering op belanghebbende is gebleken, is de rechtbank van oordeel dat van leningen ter zake van de niet uitgeoefende opties geen sprake is en mitsdien evenmin van ter zake van die leningen verschuldigde rente of kwijtschelding ervan, zoals door de inspecteur gesteld. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het bestaan van die leningen en rente enkel is gebaseerd op de aanname dat ten aanzien van de gestelde toe-eigening van de optierechten dezelfde regeling zou moeten gelden als de regeling zoals die in de wel gesloten optiecontracten is vastgelegd. Omdat op de hiervoor gegeven grond reeds geen sprake is van kwijtscheldingen kan in het midden blijven of belanghebbende is ontslagen of dat hij zelf ontslag heeft genomen. Bij het vaststellen van de aanslag kan dan op grond van hetgeen hiervoor is overwogen geen inkomen in aanmerking worden genomen ter zake van leningen, rente of kwijtscheldingen betreffende de niet uitgeoefende opties.

4.3.3.Op grond van het in 4.3.1 en 4.3.2. is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende heeft aangetoond dat de in 2.9. genoemde correctie tot het volgende bedrag te hoog is:

De correctie op grond van de in 2005 bekend geworden gegevens kan dan enkel bestaan uit de rente die belanghebbende niet heeft hoeven betalen ter zake van de opties die verleend zijn bij optieovereenkomst van 14 oktober 1999. Belanghebbende heeft ten aanzien van deze post, welke ƒ 30.253 bedraagt, niet aangetoond dat die onterecht of tot een te hoog bedrag in aanmerking is genomen.

4.3.4.Op grond van het 4.3.1 tot en met 4.3.3. geoordeelde en het feit dat niet in geschil is dat de 35%-regeling ten aanzien van belanghebbende van toepassing is, is de rechtbank van oordeel dat bij het vaststellen van de onderhavige aanslag enkel het regulier loon ten bedrage van 65% van ƒ 765.117, ofwel ƒ 497.966 vermeerderd met ƒ 30.253 ofwel in totaal ƒ 528.219, in aanmerking kan worden genomen als belastbaar inkomen. De vragen IV en V moeten derhalve gedeeltelijk bevestigend worden beantwoord en vraag VI ontkennend.

4.3.5.De primitieve aanslag is naar een hoger belastbaar inkomen vastgesteld, namelijk naar een belastbaar inkomen van ƒ 765.117, dan op grond van het in 4.3.4 overwogene mogelijk is. De rechtbank heeft op het beroep betreffende de primitieve aanslag, geregistreerd onder procedurekenmerk 05/5633, bij uitspraak van heden het beroep gegrond verklaard en het bezwaar tegen die primitieve aanslag niet-ontvankelijk verklaard. Dit leidt tot de conclusie dat bij die aanslag eerder te veel dan geen of te weinig belasting is geheven. In dat geval is het niet mogelijk over dat jaar een navorderingsaanslag op te leggen. De onderhavige navorderingsaanslag moet daarom worden vernietigd.

4.4.Nu de navorderingsaanslag op grond van het in 4.3.5. geoordeelde niet in stand kan blijven behoeft vraag VII geen beantwoording meer.

Met betrekking tot de boete

4.6.Nu de navorderingsaanslag op grond van het in 4.3.5. geoordeelde niet in stand kan blijven is de grondslag van de boete vervallen zodat de boetebeschikking eveneens moet worden vernietigd.

4.7.Op grond van al het vorenoverwogene is het beroep gegrond en moet worden beslist als hierna is vermeld.

5.Proceskosten

5.1.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

5.2.Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.932 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zittingen, 2 punten voor het verstrekken van nadere schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

5.3.Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de inspecteur geen bijzondere omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan, van het eerste lid van artikel 2, van het Besluit kan worden afgeweken. De rechtbank is hierbij van oordeel dat de inspecteur met betrekking tot de onderhavige aanslag en de procedure die daarmee samenhangt geen ernstig onzorgvuldig handelen of een proceshouding kan worden verweten op grond waarvan een hogere vergoeding van de kosten van door een derde verleende rechtsbijstand wordt gerechtvaardigd.

5.4.Met betrekking tot de reis- en verblijfskosten, verletkosten van belanghebbende zelf en de kosten voor de tolk voor de Engelse taal overweegt de rechtbank dat belanghebbende voor deze kosten reeds bij uitspraak van heden in de zaak met procedurenummer 05/805 een vergoeding heeft toegewezen gekregen zodat daarvoor in de onderhavige zaak geen plaats meer is.

5.5. Op grond van het vorenoverwogene bedragen de te vergoeden proceskosten totaal € 1.932.

6.Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 29 april 2011 door mr. J.J.J. Engel, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier.

Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. C.A.F.M. Stassen

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 29 april 2011

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch.