Rechtbank Breda, 25-05-2011, BQ9971, 10/648

Procedurenummer: AWB 10/648

Uitspraakdatum: 25 mei 2011

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 12 september 2008 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 60.695 (kenmerk [nummer]). Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 januari 2010 het bezwaar ongegrond verklaard.

1.2.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 10 februari 2010, ontvangen bij de rechtbank op 11 februari 2010, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.

1.3.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2011 te Breda. De zaken met nummer 10/648, 10/649, 10/650 en 10/651 zijn aldaar gezamenlijk behandeld. Verschenen en gehoord zijn, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, drs. [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te ’s-Hertogenbosch, en tot bijstand vergezeld van [de zoon], alsmede namens de ontvanger, [gemachtigde].

2.Feiten

2.1.Belanghebbende is bij de onderhavige beschikking aansprakelijk gesteld voor belastingschulden, boeten, invorderingsrente en kosten ten aanzien van [onderneming H] B.V. (hierna: [onderneming H]). De beschikking is opgelegd op grond van het bepaalde in artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW).

2.2.[onderneming H] is opgericht op 5 september 2001. Enig aandeelhouder en statutair bestuurder sinds 5 juni 2003 is de zoon van belanghebbende, [de zoon]. [onderneming H] is met ingang van [datum] 2005 in staat van faillissement verklaard. Op [datum] 2009 is [onderneming H] ontbonden.

2.3.[onderneming H] heeft op 18 oktober 2004 een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht gedaan.

3.Geschil

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking. De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Schending van artikel 7:2 van de Awb

4.1.Belanghebbende stelt dat er in strijd is gehandeld met artikel 7:2 van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan echter geen sprake. Op 4 november 2009 heeft er immers een hoorzitting plaatsgevonden. Belanghebbende stelt in dit verband weliswaar dat hij zich tijdens dat gesprek onder druk gezet voelde, echter daarmee is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende ook daadwerkelijk onder druk is gezet in die zin dat er onbehoorlijk zou zijn gehandeld door de ontvanger. Dat de gemachtigde het hoorgesprek uit kostenoverwegingen heeft verlaten dient voor rekening van belanghebbende te blijven.

Schending van artikel 10:3 van de Awb

4.2.Belanghebbende heeft gesteld dat [de heer T] zowel bij de totstandkoming van de beschikking als de behandeling van het bezwaar betrokken is geweest. [de heer T] heeft, namens de ontvanger, de bestreden uitspraak ondertekend. Uit de stukken blijkt echter niet dat hij tevens betrokken is geweest bij het vaststellen van de onderhavige beschikking. Ook anderszins is de betrokkenheid van [de heer T] bij de totstandkoming van de beschikking niet aannemelijk geworden. Een schending van artikel 10:3, derde lid, van de Awb heeft zich dan ook niet voorgedaan.

Opgewekt vertrouwen

4.3.Belanghebbende stelt dat hij aan de brief van de ontvanger van 24 juni 2008 op zichzelf bezien, alsmede in combinatie met uitlatingen van de heer [de heer T] in diens telefonisch onderhoud met de gemachtigde het vertrouwen mocht ontlenen dat de onderhavige beschikking achterwege zou blijven. Volgens de ontvanger is geen sprake van in rechte te beschermen vertrouwen, omdat uit de brief en de uitlatingen van [de heer T] niet had kunnen worden begrepen dat de onderhavige beschikking niet zou worden opgelegd.

4.4.1.In de voormelde brief, afkomstig van [de heer T], staat:

4.4.2.De gemachtigde heeft nadien telefonisch contact opgenomen met [de heer T]. Over dit gesprek schrijft de gemachtigde aan belanghebbende in een e-mail van 24 juni 2008 onder meer:

4.5.Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van een in rechte te honoreren vertrouwen. Reeds hierom niet, nu de eerdergenoemde brief van de ontvanger enkel de beschikking aansprakelijkstelling met betrekking tot schulden van een andere vennootschap dan [onderneming H] betreft. Ook bezien in combinatie met de telefonische uitlatingen van [de heer T] jegens de gemachtigde komt de rechtbank niet tot een andere conclusie. Volgens de verklaring van de gemachtigde ter zitting heeft hij in het telefoongesprek aan [de heer T] te kennen gegeven dat hij een gesprek over het dossier wil, omdat ‘niet tot in lengte van dagen op deze wijze kan worden doorgegaan’. Hij heeft ook te kennen gegeven ‘van het dossier van der Sluijs af te willen’. [de heer T] heeft vervolgens in dat gesprek gezegd dat hij het dossier sluit en dat hij het dossier zal overgedragen aan kantoor Oss, omdat het niet bij kantoor ’s-Hertogenbosch thuishoort. Voor een gesprek over het dossier heeft [de heer T] de gemachtigde ook verwezen naar kantoor Oss. De uitlatingen zijn slechts algemeen van inhoud en impliceren niet dat de onderhavige beschikking niet zal worden opgelegd. De inhoud van de eerdergenoemde e-mail dwingt niet tot een andere conclusie.

Wettelijk kader bestuurdersaansprakelijkheid

4.6.Ingevolge artikel 36 van de IW is ieder van de bestuurders van een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de loonbelasting en omzetbelasting die door de betreffende vennootschap is verschuldigd. Degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder valt ook onder de reikwijdte van deze bepaling. De vennootschap die niet in staat is tot betaling van de verschuldigde belasting is op grond van artikel 36, tweede lid, van de IW verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de ontvanger. Onverwijld houdt in: uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 AWR de verschuldigde belasting op aangifte behoort te zijn afgedragen.

4.7.Indien niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de mededelingsplicht is een bestuurder op grond van het vierde lid van artikel 36 IW aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de mededelingsplicht heeft voldaan. Ingeval of vanaf het moment dat een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, kan een bestuurder slechts aansprakelijk worden gesteld als het niet betalen van de belastingschuld is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur geldt evenmin met betrekking tot boeten, invorderings- en heffingsrente en kosten van vervolging.

Feitelijk bestuurder

4.8.De ontvanger stelt dat belanghebbende feitelijk bestuurder is van de vennootschap. Belanghebbende heeft dat betwist. De bewijslast in deze rust op de ontvanger.

4.9.Ter zitting zijn de zaken met nummer 10/648, 10/649, 10/650 en 10/651 gezamenlijk behandeld. Deze zaken betreffen beschikkingen aansprakelijkstelling ten name van belanghebbende op grond van artikel 36 IW voor schulden van vennootschappen waarvan de zoon aandeelhouder en statutair bestuurder is. De zaken moeten dan ook als samenhangend worden beschouwd.

4.10.2.De rechtbank leidt uit de voorgaande feiten en omstandigheden, een en ander in onderling verband bezien, af dat belanghebbende en de zoon door middel van de eerdergenoemde vennootschappen hun gezamenlijke onderneming, namelijk de handel in textiel, hebben uitgeoefend en acht op basis van die feiten en omstandigheden tevens aannemelijk dat belanghebbende mede het beleid van de betreffende vennootschappen heeft bepaald als ware hij bestuurder. In dit verband acht de rechtbank nog van belang dat een werknemer van [onderneming A] tegenover de ontvanger een verklaring heeft afgelegd waarbij zij in verband met haar dienstbetrekking spreekt over twee ‘bazen’, namelijk de ‘jonge baas’, zijnde de zoon, en de ‘oudere baas’, zijnde belanghebbende. Mede gelet op de nauwe betrokkenheid van belanghebbende bij personeelsaangelegenheden welke uit diverse stukken blijkt, kan niet worden gezegd dat belanghebbendes werkzaamheden slechts ondersteunend zijn aan de zoon. De rechtbank ontleent voor het voorgaand oordeel ook steun aan hetgeen de curator in verslagen en brieven naar voren heeft gebracht over zijn indruk van de rol van belanghebbende bij [onderneming H] en [onderneming A].

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.11.Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende feitelijk bestuurder is geweest van [onderneming H], resteert de vraag of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld. Daarbij is allereerst van belang dat tot het moment waarop betalingsonmacht is gemeld, een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur geldt. Uit het feit dat [onderneming H] op 18 oktober 2004 een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft gedaan volgt dat dit wettelijk vermoeden slechts geldt met betrekking tot de belastingaanslagen met aanslagnummers [nummer].F013120, [nummer].A013240. De belastingschuld ter zake van deze belastingaanslagen is in totaal € 13.724.

4.12.Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat [onderneming H] niet eerder haar betalingsonmacht jegens de ontvanger heeft gemeld. Belanghebbende wordt dan ook niet toegelaten tot weerlegging van eerdergenoemd vermoeden. Voor de voornoemde belastingaanslagen is de aansprakelijkstelling dan ook terecht.

4.13.Voor de overige belastingschulden is de vraag relevant of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvan is sprake in het geval er is gehandeld op een zodanige wijze, die geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zou hebben betracht. Bij beantwoording van de voorgaande vraag moeten de gedragingen in hun totaliteit en onderlinge samenhang worden onderzocht. De bewijslast in deze rust op de ontvanger. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

4.14.Dat [onderneming H] sinds 2003 geen jaarstukken meer heeft gedeponeerd, er gebreken kleven aan door [onderneming H] uitgeschreven facturen, er nog briefpapier van de voormalige eenmanszaak wordt gebruikt en er betalingen worden gedaan aan een vennootschap die wordt vertegenwoordigd door een bekende van belanghebbende en/of de zoon, zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs voor het oordeel dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De vorenstaande omstandigheden werpen daarvoor te weinig licht op de gedragingen van het bestuur in die zin dat deze onbehoorlijk zouden zijn. Dat geldt ook indien deze omstandigheden met hetgeen de curator in zijn verslagen naar voren brengt in hun totaliteit en onderlinge samenhang worden beschouwd. Met betrekking tot de verslagen merkt de rechtbank in dit kader nog op dat de inhoud van die verslagen beperkt blijft tot algemene bewoordingen en dat is vermeld dat de ontvanger de administratie van [onderneming H] onder zich heeft voor nader onderzoek, zodat de curator zelf geen financieel onderzoek heeft kunnen instellen. Uit de verslagen blijkt verder dat een nader onderzoek zou moeten plaatsvinden naar de gang van zaken bij [onderneming H], alsmede andere gefailleerde vennootschappen. Een dergelijk onderzoek heeft echter niet plaatsgevonden. De verwijzing van de ontvanger naar de rol die de zoon en belanghebbende hebben in andere faillissementen mist dan ook inhoud.

4.15.Uit hetgeen is aangevoerd kan ook niet de conclusie worden getrokken dat belanghebbende of de zoon [onderneming H] in de positie heeft gebracht dat zij niet aan haar betalingsverplichtingen ten opzichte van de ontvanger kon voldoen. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat niet aannemelijk is geworden dat [onderneming H] structureel haar belastingschulden niet heeft betaald.

Aansprakelijkheid boeten, invorderingsrente en kosten

4.16.Voorzover belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor de boeten, invorderingsrente en kosten van [onderneming H], heeft de ontvanger niet aannemelijk gemaakt dat het belopen daarvan aan belanghebbende is te wijten. De enkele stelling dat er verwijtbaar is gehandeld is in dit opzicht onvoldoende.

5.Proceskosten

5.1.De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn in de samenhangende zaken bij de rechtbank geregistreerd onder nummer 10/648 tot en met 10/651 op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.794 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1,5 wegens vier samenhangende zaken), waarvan ¼ deel of € 448,50 voor de onderhavige zaak. Niet aannemelijk geworden is dat belanghebbende overigens kosten heeft gemaakt welke op grond van voornoemd besluit voor vergoeding in aanmerking komen.

5.2.Belanghebbende heeft verzocht om integrale vergoeding van de proceskosten omdat, naar hij stelt, sprake is van bijzondere omstandigheden. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat hij aan de brief van de ontvanger van 24 juni 2008 op zichzelf bezien, alsmede in combinatie met uitlatingen van de heer [de heer T] in diens telefonisch onderhoud met de gemachtigde het vertrouwen mocht ontlenen dat de onderhavige beschikking achterwege zou blijven. Voorts heeft hij aangevoerd dat alle zaken van de belastingdienst jegens belanghebbende in hun samenhang bezien de bijzondere omstandigheden vormen. De ontvanger betwist dat er sprake is van bijzondere omstandigheden en meer in het bijzonder dat er sprake is van in rechte te beschermen vertrouwen.

5.3.Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2007, nr. 41 235, LJN BA2802, onder meer gepubliceerd in VN 2007/19.12, volgt dat voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van voornoemd besluit grond bestaat indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.

5.4.Een situatie zoals bedoeld onder 5.3 doet zich naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet voor. Verder blijft de onderhavige beschikking gedeeltelijk in stand. Dat in een eerdere procedure van belanghebbende jegens de ontvanger is geoordeeld dat er bijzondere omstandigheden aanwezig waren die een integrale vergoeding van proceskosten rechtvaardigden, betekent nog niet dat deze omstandigheden zich in het onderhavige geval eveneens voordoen. In zoverre is belanghebbendes stelling ook onvoldoende gemotiveerd. Dergelijke omstandigheden zijn ook niet gebleken.

5.5.Voor wat betreft belanghebbendes stelling dat de uitlatingen van [de heer T] de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van opgewekt vertrouwen en daarmee van bijzondere omstandigheden in de zin van voornoemd besluit, wijst de rechtbank naar zijn overwegingen in dat verband. Nu er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van opgewekt vertrouwen, vervalt aan deze stelling de grond.

6.Beslissing

Aldus gedaan door mr.drs. M.M. de Werd, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. M.L. Weerkamp, rechters, en door de voorzitter en drs. J.M.C. Hendriks, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 25 mei 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 1 juni 2011

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.