Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-04-2012, BW5435, 11-00433

Uitspraak op het hoger beroep van

en het incidentele hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 25 mei 2011, nummer AWB 10/648 in het geding tussen

belanghebbende,

en

de Ontvanger,

betreffende na te noemen beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking gedagtekend 12 september 2008 aansprakelijk gesteld voor de door A B.V. (hierna: A) niet betaalde naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting over diverse tijdvakken in de jaren 2003 tot en met 2005 alsmede voor de daarbij belopen bestuurlijke boete, invorderingsrente en kosten tot een bedrag van in totaal € 60.695 (hierna: de beschikking). Belanghebbende heeft tegen de beschikking tijdig schriftelijk bezwaar gemaakt. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 25 januari 2010 het bezwaar afgewezen.

1.4. De Ontvanger heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord bij nader ingezonden stuk van 8 december 2011.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6. De zitting heeft plaatsgehad op 23 januari 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde en de zoon van belanghebbende (hierna: de zoon) alsmede de Ontvanger.

1.7. Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota van de Ontvanger behorende bijlagen.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is bij de beschikking aansprakelijk gesteld voor de eerder vermelde door A niet betaalde belastingschulden, boeten, invorderingsrente en kosten. De beschikking is opgelegd op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990).

2.2. De zoon is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van A sinds juni 2003. A is opgericht in september 2001. A dreef een onderneming in detailhandel, groothandel en import en export van jeansartikelen. A is met ingang van maart 2005 in staat van faillissement verklaard. In augustus 2009 is A ontbonden door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel.

2.4. Op 13 februari 2004 heeft de toenmalige gemachtigde van A, E te Y, namens A aan de Ontvanger geschreven:

2.5. Op 29 juni 2004 heeft de in 2.4 vermelde gemachtigde namens A aan de Ontvanger geschreven:

Tot op heden heeft cliënte zich niet aan deze afspraak kunnen houden als gevolg van nog verder dalende omzetten en tevens het faillissement van enkele belangrijke afnemers. (...)".

2.6. Per brief van 15 juli 2004 schreef de in 2.4 vermelde gemachtigde namens belanghebbende aan de Ontvanger:

2.7. Ter zake van de in de in 2.4 vermelde naheffingsaanslagen bericht de aldaar vermelde gemachtigde bij brief van 18 oktober 2004:

"Voor het restant van de aanslagen zijn op dit moment geen middelen en melden wij betalingsonmacht, slechts in redelijke termijnen kunnen de aanslagen worden betaald.".

2.8. Op 24 juni 2008 heeft de heer F, namens de Ontvanger, aan de gemachtigde van belanghebbende een brief gestuurd die luidt als volgt:

"Geachte heer G,

Onder intrekking van mijn beschikking van 21 juni 2007 bericht ik u het volgende.

2.9. De gemachtigde heeft nadien telefonisch contact opgenomen met de heer F. Over dit gesprek schrijft de gemachtigde aan belanghebbende in een e-mail van 24 juni 2008 onder meer:

2.10. Op 24 februari 2004 is belanghebbende benoemd tot (enig) gedelegeerd bestuurder van de mede door belanghebbende en de zoon op 18 december 2003 naar Belgisch recht opgerichte naamloze vennootschap, K NV. Bij de oprichting zijn tot bestuurder benoemd de heer L, te M (België), belanghebbende en de zoon. Op 12 november 2004 ondertekende belanghebbende namens deze vennootschap een kredietovereenkomst met N-bank te P (België) tot een bedrag van € 180.000.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat de vraag 1 ontkennend dient te worden beantwoord en de vragen 2 tot en met 5 bevestigend dienen te worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, ongegrondverklaring van het incidentele hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissing omtrent de vernietiging van de uitspraak op bezwaar en omtrent de griffierechten, tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling en veroordeling van de Ontvanger in vergoeding van de zijdens belanghebbende gemaakte integrale proceskosten. De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, gegrondverklaring van het incidentele hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vooraf en ambtshalve

4.1. De zaken met nummer 11/00433, 11/00434, 11/00435, 11/00436 en 11/00444 zijn ter zitting van het Hof gezamenlijk behandeld. Het betreffen beschikkingen aansprakelijkstelling op de voet van artikel 36 van de IW 1990 ten name van belanghebbende betreffende vennootschappen waarvan de zoon statutair directeur en aandeelhouder is.

Artikel 36 van de IW 1990

4.2. Op grond van artikel 36, lid 1, van de IW 1990 is de bestuurder van een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de loonbelasting- en omzetbelastingbelastingschulden van de vennootschap overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van dit artikel. Voor de toepassing van dit artikel wordt op grond van het vijfde lid, letter b, onder het begrip bestuurder mede begrepen degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Op de voet van artikel 36, lid 2, van de IW 1990 dient de vennootschap betalingsonmacht van de vennootschap onverwijld te melden aan de ontvanger. Elke bestuurder is bevoegd om namens de vennootschap aan deze verplichting te voldoen. Ingevolge artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, moet de mededeling, bedoeld in artikel 36, lid 2, van de IW 1990 , worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan. Indien niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de mededelingsplicht is een bestuurder op grond van het vierde lid van genoemd artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan de mededelingsplicht heeft voldaan.

4.3. De Ontvanger, op wie in deze de bewijslast rust, heeft gesteld dat belanghebbende feitelijk optrad als ware hij bestuurder van A. Uit op de hiervoor onder 2.3 vermelde feiten en omstandigheden - in onderlinge samenhang beschouwd - leidt het Hof af dat belanghebbende contacten onderhield met de accountant, de bank, de Belastingdienst, crediteuren en werknemers. Deze contacten gingen uit boven het slechts uitvoeren van "klusjes". Zo machtigde de zoon belanghebbende hem te vertegenwoordigen inzake relatienummer 1111111 van Q-bank. Belanghebbende ondertekende veelvuldig betalingsopdrachten per bank en nam gelden op van de bank namens de zoon en/of A. Belanghebbende ondertekende namens A een verzoek om teruggave omzetbelasting over het tijdvak augustus 2003 alsmede 11 aangiftes loonbelasting en omzetbelasting over de tijdvakken 4e kwartaal 2004 tot en met december 2005. Hij onderhield contacten met leveranciers waarvan hij de leveranties controleerde en schreef kwitanties uit namens A. Belanghebbende sloot ten behoeve van A een huurcontract af betreffende de huur van een auto. Het personeel werd in belangrijke mate door belanghebbende geleid; het aannemen en ontslaan van personeel geschiedde mede door belanghebbende. Belanghebbende hield de kasadministratie bij en verrichtte zelfstandig betalingen tot aanzienlijke bedragen. Het tezamen met de zoon aangaan van het gesprek met de curator wijst eveneens niet op het in ondergeschiktheid aan de zoon verrichten van de werkzaamheden. De verslagen van de curator werpen hierop geen ander licht. Het Hof concludeert dat belanghebbende een zodanige positie had dat hij mede het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder van A.

4.4. Belanghebbende stelt dat de onder 2.4 vermelde brief van 13 februari 2004 als een melding betalingsonmacht heeft te gelden. De Ontvanger stelt in zijn verweerschrift dat hij de brief van 13 februari 2004 niet kent en in zijn pleitnota stelt hij de brief nimmer te hebben ontvangen omdat hij de brief niet in het dossier van belanghebbende heeft aangetroffen.

4.5. Het Hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de brief van 13 februari 2004 is verzonden en door de Ontvanger (niet lang daarna) is ontvangen. Het Hof leidt dit af uit de brieven van 29 juni 2004 en 15 juli 2004. Uit de brief van 29 juni 2004 maakt het Hof op dat er een betalingsregeling was getroffen welke kennelijk gelijkluidend was aan het daartoe strekkende verzoek zoals geformuleerd in de brief van 13 februari 2004. In de brief van 15 juli 2004 wordt vervolgens melding gemaakt van de afwijzing van het verzoek om een nadere betalingsregeling zoals geformuleerd in de brief van 29 juni 2004. De Ontvanger heeft de correspondentie naar aanleiding van de brief van 29 juni 2004 niet overgelegd. Gelet op het standpunt van de Ontvanger dat de brief van 13 februari 2004 nimmer is ontvangen, had het voor de hand gelegen dat de Ontvanger na lezing van de brief van 29 juni 2004 belanghebbende had geantwoord dat de brief van 13 februari 2004 hem onbekend was en dat er geen betalingsregeling was getroffen. Nu een dergelijke brief niet is overgelegd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de brief van 13 februari 2004 bij de Ontvanger is ingekomen.

4.6. In de brief van 13 februari 2004 wordt gevraagd om een betalingsregeling in verband met liquiditeitsproblemen in verband met sterk achterblijvende verkopen. Weliswaar wordt de verwachting uitgesproken dat deze liquiditeitsproblemen van tijdelijke aard zijn, maar dat betekent niet dat geen sprake is van een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht (zie Hoge Raad 17 februari 2012, nr. 10/02179, LJN BV3927, V-N 2012/12.26). Het Hof concludeert derhalve dat de melding van de betalingsonmacht uiterlijk binnen twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan, is gedaan.

4.7. Met betrekking tot de op de beschikking vermelde naheffingsaanslagen is de Ontvanger, op wie in deze de bewijslast rust, naar het oordeel van de Rechtbank, welk oordeel het Hof tot de zijne maakt, niet geslaagd in het bewijs aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschuld is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

4.8. De Ontvanger heeft gewezen op de betalingen aan K NV alsmede op een aantal betalingen aan L vlak voor het faillissement. De Ontvanger heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze betalingen niet voortvloeiden uit het normaal bestuur van A, laat staan dat deze als kennelijk onbehoorlijk bestuur dienen te worden aangemerkt. Meer in het bijzonder heeft de Ontvanger niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van A onbetaald zouden blijven. Hier doet niet aan af dat belanghebbende met ingang van 24 februari 2004 als gedelegeerd bestuurder van K NV is benoemd en evenmin dat de kwitanties namens K NV zijn ondertekend door L die op het moment van betaling in 2005 al was defungeerd als gedelegeerd bestuurder. Ook de enkele verwijzing naar betrokkenheid van belanghebbende en de zoon bij een aantal faillissementen van aan hen afzonderlijk dan wel gezamenlijk gelieerde vennootschappen duidt evenmin, op zich zelf bezien noch in samenhang met voormelde betalingen, op kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het veronachtzamen van de verplichting tot openbaar maken van de jaarstukken kan ertoe leiden dat naar civiel recht sprake is van onbehoorlijk bestuur, doch dit betekent niet dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 van de IW 1990. De verslagen van de curator zijn te algemeen van aard en niet specifiek genoeg om het oordeel "kennelijk onbehoorlijk bestuur" te schragen. De Ontvanger heeft ten onrechte een onderzoek naar de administratie van belanghebbende achterwege gelaten, terwijl het voor de hand had gelegen, nu deze administratie voor de Ontvanger toegankelijk was, een dergelijk onderzoek te verrichten ter nadere onderbouwing van de beschikking.

4.9. Het Hof concludeert dat het hoger beroep van belanghebbende slaagt en dat het door de Ontvanger ingestelde incidentele hoger beroep faalt. De onder 3.1 vermelde tweede, derde en vierde vraag behoeven geen beantwoording meer.

Integrale vergoeding van proceskosten?

4.10. Belanghebbende heeft verzocht om integrale vergoeding van de door hem gemaakte proceskosten omdat sprake is van, naar hij stelt, bijzondere omstandigheden. Belanghebbende wijst onder meer op de omstandigheid dat de Ontvanger met betrekking tot omzetbelastingschuld van B ten name van belanghebbende een beschikking aansprakelijkstelling heeft genomen, deze beschikking vervolgens om formele redenen heeft vernietigd en direct ten name van belanghebbende een nieuwe beschikking aansprakelijkstelling betreffende dezelfde belastingschuld van B heeft genomen. Reeds omdat deze beschikking een aansprakelijkstelling van belastingschulden van B betreft en de beschikking in de onderhavige procedure ziet op de belastingschulden van A kan de hiervoor beschreven omstandigheid geen rol spelen bij de beoordeling van het verzoek om vergoeding van de integrale proceskosten. Belanghebbende heeft een integrale kostenvergoeding ontvangen ter zake van de (proces)kosten van een eerdere procedure. Op zich rechtvaardigt dit evenmin de vergoeding van de integrale proceskosten in de onderhavige procedure. Deze zal op zijn eigen merites moeten worden beoordeeld. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.11. De thans in geding zijnde beschikking is weliswaar, gelet op hetgeen het Hof hiervóór heeft overwogen, vernietigd, doch de Ontvanger treft, naar het oordeel van het Hof, niet het verwijt dat hij de beschikking heeft genomen en in rechte heeft gehandhaafd, terwijl het op dat moment duidelijk was dat de beschikking of de uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. Gelet op hetgeen het Hof hiervóór heeft overwogen, was belanghebbende als ware hij bestuurder betrokken bij het bepalen van het beleid van A. De verslagen van de faillissementscurator boden voldoende houvast voor de veronderstelling dat mogelijk sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat de Ontvanger niet is geslaagd in zijn bewijs, doet hier niet aan af. De onder 2.8 en 2.9 opgenomen correspondentie werpt hierop evenmin ander licht. Van enig in rechte te honoreren vertrouwen is in deze geen sprake. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende.

Slotsom

4.12. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en het incidentele hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.13. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Ontvanger aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 112 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.14. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.15. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.311, vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf en van de tot bijstand van belanghebbende verschenen mevrouw R voornoemd voor het bijwonen van de zitting van telkens € 12,50 is in totaal € 1.336.

4.16. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van voornoemd Besluit heeft gemaakt.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 26 april 2012 door J.W.J. Huige, voorzitter, T.A. Gladpootjes en H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel: