Rechtbank Breda, 02-08-2012, BY0959, 09/2265

Procedurenummer: AWB 09/2265

Uitspraakdatum: 2 augustus 2012

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2003 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 97.777 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 3.009.098. Tegelijk met deze aanslag heeft de inspecteur een verliesbeschikking van nihil afgegeven. Tevens heeft de inspecteur een vergrijpboete opgelegd van € 394.191 en bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Bij uitspraken op bezwaar van 24 april 2009 heeft de inspecteur de aanslag, verliesbeschikking en beschikking heffingsrente gehandhaafd. De vergrijpboete heeft de inspecteur, gelet op de absolute hoogte daarvan, gematigd tot € 175.000.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 2 juni 2009, ontvangen bij de rechtbank op 3 juni 2009, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2011 te Breda. Voor een overzicht van de op de zitting verschenen personen en hetgeen is verhandeld, verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift op 23 september 2011 aan partijen is toegezonden.

1.6. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2011 te Breda. Voor een overzicht van de op de zitting verschenen personen en hetgeen is verhandeld, verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift op 15 november 2011 aan partijen is toegezonden.

1.7. Partijen hebben na de tweede zitting schriftelijk gereageerd op hetgeen op de zitting van 8 november 2011 is verhandeld. Afschriften van deze correspondentie zijn door de griffier steeds aan de wederpartij gestuurd. Vervolgens hebben beide partijen toestemming gegeven een derde onderzoek ter zitting achterwege te laten. Daarop heeft de rechtbank het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende heeft tot 2001 een samenwerkingsverband gehad met [de heer L.] (hierna: [de heer L.]). Dit samenwerkingsverband bestond uit het exploiteren, beheren van en beleggen in onroerend goed. De activiteiten vonden plaats zowel via rechtspersonen als in privé.

2.2. Belanghebbende hield middellijk, via [de Holding] BV (hierna: de Holding), 50 % van de aandelen in [onderneming C1] en [onderneming C2] en 33% in [onderneming C3] BV en [onderneming C4] BV (hierna: [C-groep]). De resterende aandelen werden middellijk gehouden door [de heer L.].

2.3. Belanghebbende hield in privé 25% van de aandelen in [onderneming D] NV (hierna: [onderneming D]). [de heer L.] hield 25% van de aandelen [onderneming D] en de resterende aandelen waren in handen van [C-groep].

2.4. Belanghebbende was samen met [de heer L.] tot 10 november 2003 beherend vennoot in [onderneming E1] CV. Beiden waren gerechtigd tot 47,5% van het vermogen. De commanditaire vennoot, [de heer A.], was gerechtigd tot 5% van het vermogen. In [onderneming E1] CV werd een pand aan de [adres 1] te [plaats X] duurzaam geëxploiteerd.

2.5. Belanghebbende was samen met [de heer L.] tot 10 november 2003 beherend vennoot in [onderneming E2] CV. Beiden waren gerechtigd tot 47,5% van het vermogen van de CV. De commanditaire vennoot, [onderneming F] BV, was gerechtigd tot 5% van het vermogen. In [onderneming E2] CV werd een pand aan de [adres 2] te [plaats X] duurzaam geëxploiteerd.

2.6. Belanghebbende was in privé samen met [de heer L.] ieder voor 50% eigenaar van een aantal beleggingspanden.

2.7. Op 7 februari 2001 hebben belanghebbende en [de heer L.] een voorovereenkomst gesloten waarin zij afspraken hun gezamenlijke belangen te ontvlechten teneinde hun samenwerking te beëindigen. In de voorovereenkomst verstrekte belanghebbende aan [de heer L.] een koopoptie op de aandelen [C-groep] en [onderneming D]. De uitoefenprijs zou in onderling overleg worden bepaald.

2.8. Op 11 april 2001 heeft [de heer L.] zijn koopoptie uitgeoefend op 2,5% van de aandelen [C-groep] en [onderneming D]. Partijen werden het niet eens over de uitoefenprijs en de koop is niet doorgegaan.

2.9. Op 29 juli 2003 hebben belanghebbende en [de heer L.] een vaststellingsovereenkomst gesloten teneinde de gezamenlijke belangen en bezittingen te ontvlechten. Hierbij werd de voorovereenkomst van 7 februari 2001 beëindigd. De vaststellingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

(…)

2.10. Op 10 november 2003 werd aan de vaststellingsovereenkomst middels diverse notariële akten uitvoering gegeven. Naast de notariële akten betreffende de aandelenoverdrachten is er een overeenkomst van 10 november 2003 in een notariële akte neergelegd (hierna: de overeenkomst van 10 november 2003). Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

3. Geschil

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang juist heeft vastgesteld. Tevens zijn in geschil de beschikking heffingsrente en de vergrijpboete.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd ter zittingen en in de van hen afkomstige stukken.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 46.811 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 246.227 negatief althans € 144.436 negatief, vernietiging van de beschikking heffingsrente en van de boetebeschikking. De inspecteur concludeert, aangezien de aanslag volgens hem eerder te laag is dan te hoog, tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Alvorens aan de inhoudelijke beoordeling toe te komen zal de rechtbank, gelet op de aangevoerde gronden, beoordelen of de inspecteur tijdens de bezwaarfase alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage heeft gelegd of dat er in dit opzicht een gebrek kleeft aan de (zorgvuldigheid van de voorbereiding van) de aanslag. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

4.2. In artikel 7:4, tweede lid, van de Awb is aan het recht om te worden gehoord het recht gekoppeld op inzage van stukken. Tussen partijen is op 28 augustus 2008 een hoorzitting belegd. Voorafgaand aan het hoorgesprek zijn door de inspecteur aan belanghebbende kopieën verstrekt van de op de zaak betrekking hebbende stukken, zodat een inzage in het fysieke dossier niet meer heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende aldus voldoende in de gelegenheid gesteld om de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zien.

4.3. Tijdens het hoorgesprek en nu in beroep is door belanghebbende gesteld dat de inspecteur heeft verzuimd alle stukken ter inzage te leggen. Belanghebbende meent dat de aangifte inkomstenbelasting 2003 van [de heer L.], alle correspondentie omtrent de zakelijke scheiding en de resultaten van derdenonderzoeken eveneens tot de op zaak betrekking hebbende stukken behoren.

4.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur voldaan aan zijn verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Ten aanzien van de aangifte van [de heer L.] heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat de zakelijke scheiding geen gevolgen heeft gehad voor de heffing van inkomstenbelasting bij [de heer L.], omdat [de heer L.] in privé uitsluitend een aantal box 3-panden heeft overgedragen en ontvangen, hetgeen niet tot inkomstenbelastingheffing leidt, en de overige prestaties over en weer hebben plaatsgevonden met de vennootschappen van [de heer L.]. Daarmee is de aangifte van [de heer L.] naar het oordeel van de rechtbank geen op de zaak betrekking hebbend stuk. Ten aanzien van de correspondentie omtrent de scheiding heeft de inspecteur gesteld dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken, voor zover hij daarover beschikt, zijn overgelegd. Welke andere stukken er nog zijn, is niet concreet door belanghebbende aangegeven. Ditzelfde heeft te gelden voor de resultaten van derdenonderzoeken, die naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld niet hebben plaatsgevonden.

4.5. Het geschil spitst zich ten materiële allereerst toe op de vraag hoe de vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd.

4.5.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de aandelen [C-groep] en [onderneming D] door belanghebbende worden overgedragen tegen kwijting van de rekening-courantschuld van belanghebbende aan [C-groep] en dat daarnaast het pand [adres 3] door belanghebbende wordt overgedragen met als tegenprestatie door [de heer L.] de overdracht van een aantal privépanden, het aandeel in [onderneming E1] CV en [onderneming E2] CV, de kwijtschelding van claims, de overdracht van de claim [onderneming J] en betaling van € 1.500.000.

4.5.2. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een package-deal, waarbij de aandelen [C-groep] en [onderneming D] en het pand [adres 3] door belanghebbende worden overgedragen met als tegenprestatie de kwijting van de rekening-courantschuld van belanghebbende aan [C-groep], de overdracht van een aantal privépanden, het aandeel in [onderneming E1] CV en [onderneming E2] CV, de kwijtschelding van claims, de overdracht van de claim [onderneming J] en betaling van € 1.500.000 door [de heer L.].

4.6. Vaststaat dat het doel van belanghebbende en [de heer L.] was de gezamenlijke zakelijke belangen te ontvlechten teneinde hun samenwerking volledig en definitief te beëindigen. Om dit te bewerkstellingen is uiteindelijk de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2003 gesloten. Met de overeenkomst van 10 november 2003 en de diverse overige notariële akten is uitvoering gegeven aan de vaststellingsovereenkomst. Uit de tekst van beide overeenkomsten leidt de rechtbank af dat sprake is van een package-deal tussen belanghebbende en [de heer L.]. Dat er een splitsing van de prestaties zou zijn bedoeld, zoals door belanghebbende wordt bepleit, heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank acht dit ook niet aannemelijk gelet op het doel van de vaststellingsovereenkomst, namelijk het in één keer ontvlechten van alle gezamenlijke belangen van belanghebbende en [de heer L.].

4.7. In de tweede plaats is tussen partijen in geschil de waarderingsmethodiek van de aandelen [C-groep] en [onderneming D]. Nu voor beide pakketten aandelen (en het pand [adres 3]) één totaalbedrag ontvangen is is de waardering van de aandelen met name van belang voor de verdeling van dat bedrag over (onder meer) de aandelen [onderneming D] en [C-groep].

4.7.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de waarde van de aandelen per 11 april 2001. Omdat de jaarrekeningen vanaf 2001 niet meer betrouwbaar zijn, moet worden aangesloten bij de omzetgegevens van de jaarrekeningen over 2000. Belanghebbende verwijst in dit verband naar een door [taxateur] opgestelde quick scan van 25 september 2002 volgens de DCF-methode (discounted cashflow-methode).

4.7.2. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de waarde van de aandelen per 29 juli 2003. Omdat de activa van [C-groep] en [onderneming D] hoofdzakelijk bestaan uit onroerende zaken moet de waarde van de aandelen worden vastgesteld op de intrinsieke waarde. Omdat er op 29 juli 2003 nog geen jaarrekeningen waren opgemaakt, moet worden aangesloten bij de jaarrekeningen over 2002.

4.9. Voor de vaststelling van de vervreemdingswinst van de aandelen [onderneming D] is niet van belang de waarde van de aandelen [onderneming D] , maar de daadwerkelijke vervreemdingsprijs. De inspecteur heeft de vervreemdingsprijs afgeleid uit de door [de heer L.] en belanghebbende (en zijn vennootschappen) over en weer geleverde prestaties (zie 2.14). Op basis daarvan komt de inspecteur tot de conclusie dat belanghebbende voor het pand [adres 3] (en de daarbij behorende hypotheekschuld) en de aandelen [onderneming D] en [C-groep] minder dan de werkelijke waarde ontvangen heeft. Ter vaststelling van de vervreemdingsprijs van de aandelen [onderneming D] heeft de inspecteur om die reden een “discount” toegepast op de waarde van die aandelen en op de waarde van het pand [adres 3]..

4.10. Onderdeel van de door [de heer L.] verrichte en door belanghebbende ontvangen prestaties vormt de kwijtschelding door [de heer L.] van de rekening-courant-schuld aan [C-groep]. Tussen belanghebbende en de inspecteur is de omvang van die schuld in geschil.

4.10.1. Volgens belanghebbende moet rekening worden gehouden met een schuld van € 5.210.000, zoals is bepaald in de vaststellingsovereenkomst.

4.10.2. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de stand van de rekening-courant medio 2003 van € 7.173.134, zoals die voortvloeit uit de administratie van [C-groep]. In dit verband wijst hij er op dat in de aangifte vennootschapsbelasting 2003 van de Holding en in de commerciële jaarrekening van de Holding een rekening-courantschuld aan [C-groep] is opgenomen van € 6.032.234 en dat belanghebbende ook in privé een rekening-courantschuld aan [C-groep] zou hebben.

4.12. Het voorgaande houdt in dat de door [de heer L.] voor het pand [adres 3] (inclusief hypotheekschuld) en de aandelen [onderneming D] en [C-groep] niet prestaties verricht zijn tot een bedrag van € 10.670.635, maar tot een bedrag van € 10.670.635 -/- (€ 7.173.134 -/- € 5.210.000) = € 8.707.501.

4.13. In de door de inspecteur gemaakte opstelling van de over en weer tussen belanghebbende en [de heer L.] verrichte prestaties is de waarde van het pand [adres 3] (na afrek hypotheekschuld) gesteld op € 5.100.000 -/- € 3.129.404 = € 1.970.596 Omdat belanghebbende voor dit pand samen met de aandelen [C-groep] en [onderneming D] minder heeft ontvangen dan de waarde heeft de inspecteur ook op het pand een afwaardering toegepast. De rechtbank acht dit onjuist. Immers, tussen [de heer L.] en belanghebbende is voor het pand [adres 3] uitdrukkelijk een prijs afgesproken van € 5.100.000 (zie bladzijde 11 van de akte van verdeling van 10 november 2003). De daarbij behorende hypotheekschuld bedroeg € 3.129.404. Nu deze bedragen tussen belanghebbende en [de heer L.] niet in geschil zijn dient daar van worden uitgegaan. Door [de heer L.] is dan voor de aandelen [onderneming D] en [C-groep] een bedrag betaald van € 8.707.501 -/- € 1.970.596 = € 6.736.905. Gelet op de in 4.8 vastgestelde waarde van de verschillende aandelen dient daarvan een bedrag van 2.797.793/9.797.266 maal € 6.736.905 = € 1.923.849 toegerekend te worden aan de aandelen [onderneming D] en 6.999.473/9.797.266 maal € 6.736.905 = € 4.813.055 aan de aandelen [C-groep].

4.14. Nu de Holding in werkelijkheid een bedrag van € 4.834.924 ter zake van de overdracht van de aandelen [C-groep] ontvangen heeft, dat is meer dan waar de Holding recht op had, kan van een uitdeling van de Holding aan belanghebbende in privé geen sprake meer zijn. Dit standpunt van de inspecteur wordt dan ook verworpen.

4.14. Uit het voorgaande volgt dat het voordeel uit aanmerkelijk belang moet worden vastgesteld op € 1.923.849 -/- € 519.512 = € 1.404.337, zijnde het vervreemdingsvoordeel aandelen [onderneming D]. Het belastbaar inkomen uit werk en woning is vastgesteld op € 46.811. De verliesverrekenbeschikking dient dan te worden vastgesteld op € 46.811 en het nog te verrekenen verlies dient, gezien de beslissing van de rechtbank in 09/2307, te worden vastgesteld op € 145.955 (€ 192.766 nog te verrekenen verlies vorig jaar minus het verrekend verlies van € 46.811 in dit jaar). De aanslag moet worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.404.337.

Vergrijpboete

4.15. Bij de aanslag is aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd vanwege het opzettelijk niet verantwoorden van het door belanghebbende gerealiseerde vervreemdingsvoordeel inzake [onderneming D]. De vergrijpboete bedraagt na bezwaar € 175.000.

4.16. Vaststaat dat belanghebbende een onjuiste aangifte heeft gedaan. Door belanghebbende is in dit verband verklaard dat bij de voorbereiding van de aangifte inkomstenbelasting 2003 vooroverleg is gevoerd met de inspecteur, omdat in de vaststellingsovereenkomst geen verkoopprijzen zijn genoemd. Tijdens het vooroverleg is een kopie van de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2003 aan de inspecteur verstrekt en is hem om een stellingname gevraagd. Door de inspecteur is geen standpunt ingenomen. Omdat belanghebbende vermoedde dat met de jaarrekeningen van [C-groep] was geknoeid, heeft hij de omzet gebruikt als meest betrouwbare factor voor de verdeelsleutel. De rechtbank acht het begrijpelijk dat belanghebbende in dit bijzonder geval deze berekeningsmethodiek, hoewel onjuist, heeft toegepast. Hieruit leidt de rechtbank af dat belanghebbende niet bewust onjuiste aangifte heeft gedaan. Van opzet of grove schuld is dan geen sprake.. De boetebeschikking moet dan worden vernietigd.

4.17. Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.932 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, 0,5 punt voor het bijwonen van de nadere zitting, 0,5 punt voor het verstrekken van inlichtingen, met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 2 augustus 2012 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr.drs. M.M. de Werd en mr. K.G. Scholten, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Balkom, griffier. Bij afwezigheid van de griffier is de uitspraak enkel ondertekend door de voorzitter.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 15 augustus 2012

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel