Rechtbank Den Haag, 24-09-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13209, AWB - 13 _ 9326

1. Eiseres bezat tot 9 november 2006 100% van de aandelen in de vennootschappen [E], [R] en[G]. Eiseres vormde samen met [E] tot 1 maart 2007 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb). [H] en [I] (de dga’s) bezitten ieder 50% van de aandelen in eiseres.

2. De ondernemingsactiviteiten van eiseres bestonden uit de verhuur en de handel in onroerende zaken. In het kader hiervan had eiseres diverse (verhuurde) panden in eigendom (de onroerendezakenportefeuille).

3. Bij brief van 25 juli 2006 heeft de gemachtigde aan eiseres, onder verwijzing naar een advies van 13 augustus 2003, geadviseerd over een reorganisatie, meer specifiek over de allocatie van de onroerendezakenportefeuille binnen de bedrijfsstructuur. Daarbij heeft de gemachtigde eiseres – kort gezegd – geadviseerd om de panden die zij in de toekomst in eigen beheer wil houden, onder te brengen in [E] en de overige panden in te brengen in nieuw op te richten vennootschappen, tegen uitreiking van aandelen.

4. Op 21 december 2006 heeft eiseres een brief van 14 december 2006 van [J]voor akkoord getekend. Daarmee gaf eiseres de makelaar opdracht tot verkoop van de onroerendezakenportefeuille.

5. Op 8 januari 2007 is door de makelaar een brief ontvangen van [K] een bod werd gedaan van € 7.000.000 op de aandelen in eiseres. Dit voorstel is op dezelfde dag per faxbericht verzonden aan één van de dga’s.

6. Op 11 januari 2007 is het bod van [K] door de makelaar besproken met – onder meer – één van de dga’s. Daarbij werd afgesproken een tegenbod te doen van € 7.500.000.

7. Op 12 februari 2007 is in de algemene vergadering van aandeelhouders in eiseres het voorstel aangenomen om aandelen [E] uit te geven aan eiseres tegen de verplichting om – kort gezegd – de onroerendezakenportefeuille in te brengen.

8. Op 28 februari 2007 heeft de makelaar een brief aan [P] gestuurd waarin eiseres aan [K] heeft voorgesteld de aandelen [J] en [E] te verkopen, in totaal voor een bedrag van € 7.150.000.

9. Op 1 maart 2007 heeft de makelaar aan [P] een brief gestuurd waarbij hij de termijn voor een reactie op het verkoopvoorstel van 28 februari 2007 heeft verlengd.

10. Per 1 maart 2007 is op verzoek van eiseres de fiscale eenheid voor de Vpb tussen eiseres en [E] verbroken.

11. Bij notariële akte van 7 maart 2007 heeft eiseres haar onroerendezakenportefeuille ingebracht in [E] tegen uitreiking van aandelen in laatstgenoemde BV.

12. Op 23 maart 2007 is eiseres met [K] overeengekomen de aandelen in [Q] en [E] aan [K] te verkopen voor een koopsom van in totaal € 7.150.000.

13. De verkoop onder 12 is op 16 mei 2007 vastgelegd in een notariële koopovereenkomst en op die dag namens eiseres en [K] getekend.

14. Op 5 juli 2007 heeft [K] alle rechten en verplichtingen van de verkoopovereenkomst van 16 mei 2007 overgedragen aan [L]. Bij notariële akte van dezelfde datum zijn de aandelen in [J] en [E] geleverd aan [L].

15. De waarde in het economische verkeer van de onroerendezakenportefeuille per 7 maart 2007 bedraagt € 5.627.000. De fiscale boekwaarde bedraagt per die datum (het moment van inbreng) € 1.424.463.

16. Eiseres heeft voor het jaar 2007 aangifte voor de Vpb gedaan naar een verlies van

€ 65.866. In de aangifte is in verband met de inbreng van de onroerendezakenportefeuille in [E] een vrijgesteld resultaat uit bedrijfsfusie verantwoord van € 3.655.525.

17. Op 8 februari 2010 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar – onder meer – de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb voor de jaren 2006 en 2007. Van de bevindingen van het onderzoek is een rapport opgemaakt (het controlerapport), gedagtekend 23 november 2010. In het controlerapport is – onder meer – geconcludeerd dat op de door eiseres bij de inbreng van de onroerendezakenportefeuille in [E] behaalde winst de fusiefaciliteit van artikel 14, eerste lid, van de Wet op de Vpb 1969 (Wet Vpb) niet van toepassing is en dat de belastbare winst daarom als volgt dient te worden vastgesteld:

18. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder de aangegeven belastbare winst als volgt gecorrigeerd:

19. In geschil is of op de door eiseres bij de inbreng van de onroerendezakenportefeuille in [E] behaalde winst de fusiefaciliteit van artikel 14, eerste lid, Wet Vpb van toepassing is, hetgeen eiseres bepleit en verweerder bestrijdt. Bij ontkennende beantwoording van die vraag is nog in geschil of het fusieresultaat op het juiste bedrag is bepaald, hetgeen verweerder bepleit en eiseres bestrijdt.

Niet meer in geschil is dat de onroerendezakenportefeuille kwalificeert als een onderneming dan wel zelfstandig onderdeel van een onderneming in de zin van artikel 14, eerste lid, Wet Vpb. Evenmin is in geschil dat de uit andere jaren te verrekenen verliezen een bedrag van € 46.449 belopen.

20. Primair neemt eiseres het standpunt in dat de bedrijfsfusiefaciliteit van toepassing is nu er aan de inbreng van de onroerendezakenportefeuille in [E] zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat de belastbare winst op grond van het vertrouwensbeginsel dient te worden verminderd tot € 2.376.815 conform het controlerapport. Meer subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat er rekening dient te worden gehouden met een belastinglatentie van € 571.494.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en – primair – tot vermindering van de belastingaanslag tot één berekend naar een belastbaar bedrag van nihil, waarbij het verlies voor 2007 wordt vastgesteld op € 54.624 (-/- 65.866 + 2.167 + 9.075). Subsidiair concludeert eiseres tot vermindering van de belastingaanslag tot één berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.330.366 (-/- 65.866 + 2.167 + 9.075 + 2.431.439 -/- 46.449) en meer subsidiair tot één berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.529.970 (-/- 65.866 + 2.167 + 9.075 + 4.202.537 -/- 571.494 -/- 46.449).

21. Verweerder heeft de standpunten van eiseres gemotiveerd betwist. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

22. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

23. Op grond van artikel 14, vierde lid, Wet Vpb is de fusiefaciliteit van artikel 14, eerste lid, Wet Vpb niet van toepassing indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarbij geldt dat, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, de bedrijfsfusie wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien deze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer. Daarbij geldt voorts dat, indien aandelen in de overdrager dan wel in de overnemer binnen drie jaar na de overdracht geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de overdrager en de overnemer is verbonden, zakelijke overwegingen niet aanwezig worden geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

24. Vast staat dat eiseres de aandelen in [E] aan een niet met eiseres of [E] verbonden lichaam heeft verkocht binnen drie jaar nadat de onroerendezakenportefeuille tegen uitreiking van aandelen in [E] is ingebracht. Gelet op het bepaalde in artikel 14, vierde lid, Wet Vpb betekent dit dat voor de bedrijfsfusie geen zakelijke overwegingen aanwezig worden geacht, tenzij eiseres het tegendeel aannemelijk maakt. Op eiseres rust derhalve de bewijslast aannemelijk te maken dat de bedrijfsfusie niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres daarin, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, met hetgeen zij heeft aangevoerd en overgelegd niet geslaagd. Daarbij overweegt de rechtbank dat eiseres op 21 december 2006 de opdracht aan de makelaar om de verkoop van de onroerendezakenportefeuille te bewerkstelligen heeft geaccordeerd (zie onder 4). Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat op dat moment al was besloten tot verkoop van de onroerendezakenportefeuille over te gaan. Dat al eerder – dus vóórdat was besloten tot verkoop van de onroerendezakenportefeuille – wilsovereenstemming was bereikt tussen eiseres en [E] tot inbreng van de onroerendezakenportefeuille in laatstgenoemde BV tegen uitreiking van aandelen, is niet aannemelijk geworden. Dit volgt evenmin uit de omstandigheid dat de reorganisatie al in 2003 in gang was gezet, in samenhang bezien met het advies van de gemachtigde van 25 juli 2006 (zie onder 3). Dat – naar eiseres stelt – direct na laatstgenoemd advies wilsovereenstemming is bereikt tussen eiseres en [E] met betrekking tot de bedrijfsfusie, acht de rechtbank niet aannemelijk gemaakt. Daarvoor vindt de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten in de gedingstukken.

25. Voor zover eiseres bepleit dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2009, nr. 43.409, ECLI: NL:HR:2008:LJN AZ8531 de fusiefaciliteit in het onderhavige geval wel van toepassing is, volgt de rechtbank haar daarin niet. Aannemende dat dit arrest ook van toepassing zou zijn op de bedrijfsfusie – in het arrest was een aandelenfusie aan de orde – dan nog heeft die niet het door eiseres beoogde gevolg. Immers, gelet op hetgeen de Hoge Raad in genoemd arrest onder 3.3 en 3.4 heeft overwogen, dient de wilsovereenstemming tot de fusie vooraf te gaan aan het moment waarop tot verkoop van de – in het onderhavige geval – onroerendezakenportefeuille is besloten. Daarvan is, zoals hiervoor al is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat er een fusiebesluit is van februari 2007 en eiseres ook zelf er vanuit is gegaan dat de bedrijfsfusie werking heeft vanaf 1 januari 2007.

26. Gelet op hetgeen hiervoor onder 23 tot en met 25 is overwogen faalt het primaire standpunt van eisers.

27. Eiseres neemt het standpunt in dat zij erop mocht vertrouwen dat de winst bij aanslagregeling zou worden vastgesteld overeenkomstig de uitkomsten van het controlerapport, waaronder begrepen een correctie wegens het niet toestaan van de fusiefaciliteit van € 2.431.439. De rechtbank verwerpt dit standpunt van eiseres en overweegt daarbij het volgende. In de aangifte Vpb 2007 heeft eiseres ter zake de inbreng van de onroerendezakenportefeuille in [E] een vrijgestelde fusiewinst verantwoord van € 3.655.525. In dit licht bezien heeft eiseres, althans haar gemachtigde, wiens kennis in dit verband moet worden toegerekend aan eiseres, aan de conclusies in het controlerapport - waarin de controleambtenaar kennelijk per abuis is uitgegaan van de commerciële in plaats van de fiscale fusiewinst hetgeen eiseres niet kan zijn ontgaan - naar het oordeel van de rechtbank niet het vertrouwen mogen ontlenen dat de correctie zou worden aangebracht overeenkomstig de uitkomsten van het controlerapport. Immers, in het controlerapport noch anderszins blijkt in dit verband van uitlatingen aan het adres van eiseres waaraan verweerder zich gebonden zou moeten achten. Ook meer algemeen hoeft verweerder zich bij de aanslagregeling niet gebonden te achten aan een controlerapport, tenzij tijdens de controle toezeggingen zijn gedaan aan de belastingplichtige.

28. Verweerder heeft het betoog van eiseres dat rekening dient te worden gehouden met een belastinglatentie, in zijn verweerschrift gemotiveerd weersproken. De rechtbank acht het betoog van verweerder juist. Van dubbele belastingheffing is, anders dan eiseres stelt, geen sprake. Eiseres heeft daartegenover ook niets aangevoerd wat de conclusie kan dragen dat met een dergelijke belastinglatentie wel rekening dient te worden gehouden. De rechtbank verwerpt daarom het meer subsidiaire standpunt van eiseres.

29. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder haar belangen heeft geschaad door onredelijk traag te handelen tijdens de aanslagregeling en de bezwaarfase. Ter zitting heeft eiseres dit nader geconcretiseerd, in die zin dat zij, onder verwijzing naar de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 22 april 2014, nr. 12/00929, ECLI:NL:GHAMS:2014:1411, stelt dat verweerder onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Eiseres heeft daaraan geen andere consequentie verbonden dan dat de aanslag Vpb 2007 om die reden dient te worden verminderd tot één overeenkomstig de ingediende aangifte. De rechtbank verwerpt dit standpunt van eiseres, omdat dit berust op een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de jurisprudentie waarnaar eiseres verwijst, is gebaseerd op rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en heeft in het bijzonder betrekking op de vraag of de zogenoemde verlengde navorderingstermijn op grond van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen mag worden toegepast. Daarvan is, nog daargelaten dat in dit geval vanuit Nederland bezien sprake is van een zuivere interne aangelegenheid, in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank verwerpt daarom deze beroepsgrond van eiseres.

30. Voor zover het betoog van eiseres moet worden uitgelegd als een beweerdelijk

31. Nu gesteld noch gebleken is dat de heffingsrente in strijd met de wettelijke bepalingen is berekend, eiseres met betrekking tot de beschikking heffingsrente geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd en de belastingaanslag zal worden gehandhaafd, dient de beschikking heffingsrente naar het oordeel van de rechtbank eveneens te worden gehandhaafd.

32. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

33. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.