Rechtbank Den Haag, 22-01-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1201, AWB - 14 _ 3623

1. Eiseres is één van de vennoten van de onderneming [onderneming] (de onderneming). De onderneming wordt gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. De activiteiten van de onderneming bestaan uit de exploitatie van een coffeeshop.

2. De verkopen van de onderneming betreffen voornamelijk softdrugs. De verkopen worden contant afgerekend en aangeslagen op een kassa. Tot oktober 2009 maakte de onderneming gebruik van een kassasysteem genaamd Cash 2007. Vanaf oktober 2009 heeft de onderneming een nieuw kassasysteem in gebruik genomen dat gebruik maakt van een SQL database. Met betrekking tot de voorraad wordt een aparte voorraadlijst bijgehouden van de aanwezige softdrugs.

3. De onderneming is alle dagen van het jaar van ’s morgens tot en met ’s avonds geopend.

4. Op 11 maart 2010 heeft verweerder een waarneming ter plaatse (wtp) ingesteld bij de onderneming, van welk bezoek een rapport is opgesteld gedateerd 12 maart 2010. In dit rapport is onder andere opgenomen: “(…)Tijdens het bezoek is de actuele voorraad geteld. Op basis van de lijst waarop de actuele voorraad per product staat vermeld en de aangetroffen actuele voorraad op het moment van de waarneming is geconstateerd dat deze niet aansluit. (…)

De omzet volgens de kastelling stemde niet overeen met de theoretische omzet volgens de telling van de beginvoorraad en de actuele voorraad zoals die uit de administratie bleek. De omzet volgens de kastelling bedroeg € 101,45 en de theoretische omzet op basis van de kassasysteem € 56,20. (…)”

5. Op 8 mei 2010 heeft opnieuw een wtp plaatsgevonden bij de onderneming. Hiervan is een rapport opgesteld gedateerd 9 juli 2010. Tijdens deze wtp zijn verschillen vastgesteld tussen de aanwezige voorraad en de voorraadlijst. Verder bleek de omzet volgens de geregistreerde voorraad ongeveer tweemaal zo laag als de volgens de kastelling behaalde omzet.

6. Op 16 juni 2010 is verweerder een boekenonderzoek gestart bij de onderneming naar de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2006 tot en met 2009 en de aangiften omzetbelasting en loonbelasting over de tijdvakken 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009. Dit boekenonderzoek heeft geleid tot een controle-rapport van 11 april 2013.

7. Door eiseres is over de periode 11 oktober 2009 tot 2 september 2010 een uitdraai van de SQL database (de database) van het kassasysteem aan verweerder overgelegd. Een EDP-medewerker van verweerder heeft de database uitgelezen en uit de database een zestal tabellen met gegevens opgesteld, te weten de tabellen ‘Artikel’, ‘Artikel BTW’, ‘Artikel groep’, ‘Hennep groep’, ‘Dienst’ en ‘Verkopen’. De tabellen ‘Dienst’ en ‘Verkopen’ zijn door de EDP-medewerker aan elkaar gekoppeld, waarbij de ochtend- en middagdienst zijn samengevoegd, en opgenomen in een totaal bestand. Daaruit komen de volgende omzetten (inclusief BTW) over 2010 naar voren.

8. Gedurende de jaren 2011 tot en met 2014 heeft verweerder een aantal wtp’s verricht, te weten op 17 november 2011, 15 september 2012, 13 maart 2013, 12 april 2013, 11 december 2013 en 6 februari 2014. Daarnaast hebben een aantal zichtwaarnemingen in 2012 en 2013 plaatsgevonden, te weten op 6 november 2012, 13 november 2012, 16 november 2012, 25 november 2013, 27 november 2013 en 28 november 2013. Uit deze zichtwaarnemingen volgde dat het aantal bezoekers gedurende de dag nagenoeg gelijk was aan het aantal bezoekers gedurende de avonduren en dat de gemiddelde omzet per klant varieerde van € 11,51 tot € 12,67. De waarneming op 16 november 2012 telt 400 bezoekers over de gehele dag, de waarnemingen op 27 en 28 november 2012 tellen 149 en 150 bezoekers in de avond.

9. Eiseres heeft in haar aangifte IB over 2010 een bedrag van € 42.805 aan winst aangegeven als haar winstaandeel uit de onderneming.

10. De aanslag is opgelegd met toepassing van een correctie op de winst van

€ 197.580, zijnde op grond van de omvang van de winstgerechtigdheid van eiseres een toekenning van 70% van € 282.257, zijnde de door verweerder berekende correctie op de winst van de onderneming over 2010. De boeteomvang is bepaald op 50% van de over de toegepaste winstcorrectie verschuldigde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

Geschil 11. In geschil is of de aanslag terecht en op het juiste bedrag is vastgesteld. Daarnaast is de boetebeschikking in geschil.

12. Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte het standpunt inneemt dat de vereiste aangifte niet is gedaan en de bewijslast omgekeerd dient te worden. Ook stelt eiseres dat verweerder ten onrechte concludeert dat nagenoeg geen omzet in de avonduren is verantwoord. De bevindingen die verweerder stelt naar aanleiding van een zestal zichtwaarnemingen en een aantal wtp’s in 2012 en 2013 mogen niet geëxtrapoleerd worden naar het jaar 2010. Verweerder heeft bovendien niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken ingebracht waardoor een en ander voor eiseres niet controleerbaar is. Met betrekking tot de door verweerder gehanteerde berekening van de omzet per klant van € 12,54 stelt eiseres dat deze berekening niet door verweerder is onderbouwd in het rapport van de wtp van 12 april 2013. Tenslotte stelt eiseres dat de boete ten onrechte aan haar is opgelegd. Er is geen sprake van (voorwaardelijke) opzet, nu, ondanks dat het computersysteem geen onderscheid maakte tussen dag- en avondomzet, wel de juiste totale omzet is aangegeven. Tevens heeft verweerder de grondslag van de boete niet, dan wel onvoldoende, gemotiveerd.

13. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar alsmede de daaraan ten grondslag liggende aanslag en boetebeschikking.

14. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

15. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

16. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de bewijslast dient te worden omgekeerd. Hiertoe voert hij aan dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Aangaande de omkering van de bewijslast overweegt de rechtbank als volgt.

17. Voor omkering van de bewijslast op de onder 16 genoemde grond is vereist dat verweerder aannemelijk maakt dat eiseres zowel absoluut als relatief gezien een aanzienlijk te lage aangifte inkomstenbelasting premie volksverzekeringen 2010 heeft ingediend.

18. Door verweerder is onweersproken gesteld dat, in de SQL database afkomstig van het nieuwe kassasysteem van de onderneming over de periode 1 januari 2010 tot en met 2 september 2010, slechts 31 maal een herleidbare avondverkoop is verantwoord en dat de onderneming ’s avonds evenveel klanten heeft als overdag met een vergelijkbare omzetomvang over die verschillende dagdelen.

19. Uit het onder 18 overwogene, mede gezien de onder 7 vermeldde omzetbedragen, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat een zeer aanzienlijk deel van de omzet niet is verantwoord in de administratie waarop de aangifte is gebaseerd. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat uit de wtp’s in 2010, zoals vermeld onder 4 en 5, volgt dat de verschillen tussen de aanwezige kasgelden en de aangeslagen omzet op de kassa ongeveer 50% bedraagt. Verder neemt de rechtbank mede in aanmerking de uit de wtp’s in 2012 en 2013 gebleken klantaantallen en omzet per klant. Verweerder heeft op juiste gronden vastgesteld dat eiseres zowel absoluut als relatief gezien een aanzienlijk te lage aangifte heeft gedaan.

20. Wat eiseres daartegen aanvoert leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Eiseres voert aan dat op 21 oktober 2010 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de Belastingdienst en de toenmalige gemachtigde van eiseres in het bijzijn van de heer [persoon E] van [softwarebeheerder] (hierna: de softwarebeheerder). Volgens eiseres heeft de softwarebeheerder, in reactie op de door de Belastingdienst medio oktober 2010 gemaakte opmerking dat het computersysteem in sommige gevallen geen onderscheid maakt tussen dag- en avonddiensten, het systeem alsnog aangepast en daarbij zou ook zichtbaar zijn gemaakt dat na herstel de omvang van de totalen stabiel bleef. Op basis hiervan stelt eiseres dat onderbouwd weersproken is dat er sprake is van niet aangegeven avondomzetten in 2010. Eiseres biedt aan de softwarebeheerder te laten horen als getuige. Bij nader schrijven van 15 oktober 2014 heeft eiseres haar betoog in deze aangevuld met nadere producties bevattende gegevens over 2010. Eiseres wijst er voorts op dat in die periode door de softwarebeheerder over de gekozen oplossing is gemaild met de heer [persoon F], ICT-medewerker van het onderzoeksteam van de inspecteur. Eiseres heeft de rechtbank verzocht deze stukken bij verweerder op te vragen als zijnde op de zaak betrekking hebbende stukken.

21. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het betoog van eiseres over de door haar gebruikte software voorbij aan de bevindingen van verweerder, te weten dat in de administratie van eiseres slechts ongeveer de helft van de werkelijke omzet is verantwoord.

Indien al sprake zou zijn van wat eiseres een “plakkende cookie” noemt waarmee avondomzet geboekt is als dagomzet, dan nog verklaart dat niet dat de totale - in het kader van de aangifte gebruikte omzet - ongeveer op de helft ligt van het door verweerder onderbouwde te verwachten niveau. Afgaande op de door verweerder aangedragen feiten leidt een jaar lange openstelling met een bezoekersaantal, blijkens tellingen in de jaren 2012 en 2013, van dagelijks rond de 300 tot 400 met een bestedingspatroon van rond de € 12 per bezoeker tot een jaaromzet ruim boven de omzet blijkend uit de administratie van eiseres (€ 523.197). De rechtbank gaat daarbij voorbij aan de door verweerder gemotiveerd weersproken stelling van eiseres dat de tellingen in 2012 en 2013 in deze niet gebruikt mogen worden omdat in die periode meerdere coffeeshops in de omgeving van eiseres waren gesloten. Dit is niet nader door eiseres aannemelijk gemaakt. Ook gaat de rechtbank voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van eiseres dat de omzet per klant ten onrechte wordt gezien als omzet per bezoeker.

22. Het getuigenaanbod van eiseres ziet niet op de feiten die het vorenstaande oordeel dragen. De rechtbank is daarom aan dit aanbod voorbij gegaan. Ook deelt de rechtbank de conclusie van eiseres niet dat verweerder ten onrechte geen afschriften van het emailverkeer tussen de softwarebeheerder en de ICT-afdeling van verweerder als op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Dergelijke afschriften zijn geen op de zaak betrekking hebbende stukken. De communicatie over een technische oplossing bij een door eiseres aanwezig gesteld softwareprobleem heeft geen betrekking op de door verweerder gestelde onjuiste aangifte.

23. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht beroept op omkering van de bewijslast. Dientengevolge dient de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de Awr het beroep ongegrond te verklaren tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

24. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt eiseres niet in die bewijslast. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd niet overtuigend aangetoond dat zij de juiste aangifte heeft gedaan.

25. Dat voor het belastingjaar 2010 de bewijslast is omgekeerd en verzwaard geeft verweerder niet de bevoegdheid de aanslag in zoverre naar willekeur vast te stellen. Verweerder dient aannemelijk te maken dat de bij eiseres doorgevoerde winstcorrectie van € 197.580 berust op een redelijke schatting.

26. Verweerder is daarbij uitgegaan van 120 klanten per avond die gedurende 360 dagen de onderneming bezochten. Uitgaande van een gemiddelde opbrengst per klant blijkens de wtp’s concludeert verweerder tot een niet verantwoorde omzet van € 528.768. De volgens de jaarrekening in 2010 verantwoorde omzet bedraagt € 523.197. Op grond hiervan concludeert verweerder tot het verdubbelen van de brutowinst. Verweerder heeft daarna, rekening houdend met het winstaandeel van eiseres (70%), de toegepaste correctie vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is deze berekening redelijk. Wat eiseres daartegen inbrengt leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Als al overwogen onder 21 acht de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat in 2012 en 2013 sprake is van een duidelijke toename van de bezoekersaantallen zodat de gegevens van latere wtp’s ook over 2010 bruikbaar zijn in deze. Tot slot overweegt de rechtbank in dit verband dat de onderbouwing van de gehanteerde berekening van de omzet per klant met de door verweerder in procedure gebrachte staffellijsten voldoende is onderbouwd.

27. Ingevolge artikel 67d, eerste lid en tweede lid, onder a, van de Awr kan gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag aan een belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd van maximaal 100% van het bedrag van de aanslag indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat de aangifte niet dan wel onjuist of onvolledig is gedaan.

Verweerder heeft een vergrijpboete van 50% opgelegd van de over de winstcorrectie verschuldigde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, zijnde een bedrag van € 44.710.

28. Het is aan verweerder om de door hem gestelde opzet van eiseres aannemelijk te maken. Verweerder heeft dienaangaande gesteld dat uit onderzoek door een EPD-medewerker uit de door eiseres overgelegde database van het kassasysteem blijkt dat het merendeel van de aan de avonddiensten gekoppelde verkoopopbrengsten niet aanwezig zijn in de database. Daarnaast verwijst verweerder naar de diverse zichtwaarnemingen en wtp’s.

29. Naar het oordeel van de rechtbank is het voeren van een administratie waarbij globaal de helft van de omzet niet zichtbaar is dan wel niet geregistreerd is, voldoende om opzet aannemelijk te achten. Verweerder slaagt derhalve in zijn bewijslast.

30. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de grondslag van de boete is vastgesteld met omkering van de bewijslast aanleiding om de boete te matigen met 20 percent, derhalve tot € 35.768.

31. Zo uit het betoog van eiseres begrepen moet worden dat zij stelt dat verweerder in deze heeft gehandeld in strijd met artikel 5:53, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht, overweegt de rechtbank het volgende. Afgaande op de ter zitting door verweerder gegeven en door eiseres niet weersproken toelichting, is tijdens het gesprek op 23 juli 2013 ter plekke de tijd gegeven om te reageren. Nu gesteld noch gebleken is dat eiseres aldus in haar verdedigingsbelang is geschaad ziet de rechtbank geen aanleiding de boeteoplegging verder te matigen.

32. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep inzake de aanslag en de heffingsrente ongegrond te worden verklaard en voor zover betrekking hebbende op de boetebeschikking gegrond.

33. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Met betrekking tot de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand neemt de rechtbank in aanmerking dat de gemachtigden van eiseres in de gelijktijdig ter zitting behandelde zaak met zaaknummer SGR 14/3625 een gelijkluidend bezwaar- en beroepschrift hebben ingediend. De rechtbank merkt die zaak daarom aan als een met de onderhavige zaak samenhangende zaak in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) en kent op de voet van dit Besluit per zaak € 730 toe (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1, gedeeld door twee zaken).