Rechtbank Den Haag, 19-01-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1570, AWB - 14 _ 7223

1. Eiser] heeft heden aan S ter leen verstrekt, gelijk S ter leen heeft

2. S is over het gestelde of niet-afgeloste deel van het geleende een rente aan

3. S is verplicht jaarlijks steeds op iedere renteverschijndag af te lossen op de hoofdsom

4. Partijen verklaren echter dat in afwijking van artikel 2 en 3 de geldlening zal zijn achtergesteld

5. In het geval de vordering van de bank uit hoofde van de hiervoor bedoelde kredietverlening bij

2. De overeengekomen rentevergoeding is jaarlijks bij de hoofdsom bijgeschreven en S heeft nimmer op de schuldvordering afgelost. De onderneming van S is op 4 april 2011 opgeheven.

3. In de jaren 2006 tot en met 2010 heeft eiser advieswerkzaamheden verricht voor S en een pand aan hem verhuurd.

4. Op 11 april 2011 heeft eiser een brief van een bedrijf dat zich bezig houdt met insolventiebemiddeling ontvangen, waarin staat dat S een beroep heeft gedaan op het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen. In de loop van 2011 volgt meer correspondentie van dit bedrijf met het verzoek geen rente te berekenen en geen incassomaatregelen te treffen.

5. Eiser heeft in zijn aangiften IB/PVV voor de jaren 2006 tot en met 2010 de schuldvordering tot zijn rendementsgrondslag in box 3 gerekend. In zijn aangifte over het jaar 2011 heeft eiser de schuldvordering als ondernemingsvermogen aangemerkt. Per

Geschil 6. In geschil is of het verlies op de schuldvordering ten laste van eisers inkomen uit werk en woning kan worden gebracht als verlies uit onderneming.

7. Eiser stelt dat de schuldvordering feitelijk is achtergesteld bij de bankier van S. Deze bankier heeft een aanzienlijke vordering op de onderneming van S. Deze achterstelling maakt van de terugbetalingsverplichting van S feitelijk een dode letter. Gelet hierop en gelet op het feit dat de schuldvordering het kapitaal in de v.o.f. van de voormalige vennoot betreft, functioneerde de schuldvordering feitelijk als eigen vermogen van de onderneming van S. Het – aldus nog steeds eiser - hoge rentepercentage, te weten 3% hoger dan de aan de Rabobank verschuldigde rente, bevestigt dit. Ook waren de vlottende activa bij het aangaan van de schuldvordering ternauwernood voldoende om niet achtergestelde schulden en de levensbehoeften van S te kunnen voldoen. Feitelijk is de v.o.f. volgens eiser omgezet in een commanditaire vennootschap en is er sprake van medegerechtigdheid. Het feit dat eiser borg stond, maakt dat hij meer de positie had die vergelijkbaar is met de positie van een commandiet en niet met die van een geldschieter. Eiser stelt voorts dat de vergoeding over de schuldvordering op het tijdstip van het aangaan van de schuldvordering zodanig is vastgesteld dat deze in feite bezien over de gehele looptijd voor meer dan 50% afhankelijk is van de winst van de onderneming van S. Eiser concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies uit werk en woning voor het jaar 2011 op € 115.520.

8. Verweerder neemt het standpunt in dat eiser geen verlies in aanmerking kan nemen, omdat zich geen omstandigheid voordoet als bedoeld in artikel 3.3, derde lid, onderdeel a of b, van de Wet IB 2001. Evenmin is sprake van medegerechtigdheid tot het vermogen van S. Verweerder concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak op bezwaar.

9. Op grond van het bepaalde in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001wordt tot de belastbare winst uit onderneming gerekend het bedrag van de gezamenlijke voordelen die de belastingplichtige geniet uit hoofde van een schuldvordering op een ondernemer ten behoeve van een voor zijn rekening gedreven onderneming, indien zich een in het derde lid, onderdeel a of b, bedoelde omstandigheid voordoet:

a. de schuldvordering is onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als vermogen van de in dat onderdeel bedoelde onderneming of

b. de vergoeding over de schuldvordering op het tijdstip van het aangaan van de schuldvordering zodanig is vastgesteld dat deze - rechtens dan wel in feite - bezien over de gehele looptijd grotendeels afhankelijk is van de winst van de in dat lid bedoelde onderneming.

10. Het ligt op de weg van eiser feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die leiden tot het oordeel dat aan de vereisten is voldaan die artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 stelt, nu het standpunt van eiser leidt tot vermindering van de verschuldigde belasting en tot vaststelling van een verrekenbaar verlies.

11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de schuldvordering onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen als bedoeld in rechtsoverweging 9 onder a hiervoor.

12. In de wet is niet vastgelegd onder welke voorwaarden er sprake is van ‘onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als vermogen van de in dat onderdeel bedoelde onderneming’. In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat het doel van deze bepaling is te voorkomen dat met het oog op het verschil in belastingdruk een verschuiving zou optreden naar vormen van vermogen die formeel vreemd vermogen zijn maar materieel weinig verschillen van eigen vermogen (Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 19, blz. 28) en dat deze bepaling samenhangt met de (fiscale) behandeling van de commanditaire deelname. Daarbij is opgemerkt dat doordat ook de voordelen op leningen die het karakter van eigen vermogen hebben, onder het winstregime zijn gebracht, het niet mogelijk is door middel van zeer nabij gelegen vormen van vermogensverschaffingen uit te wijken naar box III (Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, blz. 42).

13. In artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969)is (nagenoeg) hetzelfde begrip opgenomen, namelijk ‘indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige’. Sinds de wet ‘Werken aan winst’ (30 november 2006, Stb. 2006, 631) dient voor de uitleg van dit begrip aansluiting te worden gezocht bij de criteria uit de jurisprudentie. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr.3, blz. 47) wordt expliciet verwezen naar de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239 en 11 maart 1998, nr. 32.240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453. In latere jurisprudentie heeft de Hoge Raad deze nader ingevuld in zijn arresten van 25 november 2005, nrs. 40.989 en 40.990, ECLI:NL:HR:2005:AT5958 en AU6888. Uit voornoemde arresten blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking vrijwel geheel afhankelijk is van de winst van de vennootschap, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie of een looptijd heeft van meer dan 50 jaren.

14. Nu zowel in artikel 3.3, derde lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 als in artikel 10-1-d van de Wet Vpb 1969 hetzelfde begrip is opgenomen en het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 1998 in algemene bewoordingen (‘in de fiscale sfeer’) is gegeven, ziet de rechtbank aanleiding om voor de uitleg van het begrip ‘onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen’ als bedoeld in artikel 3.3, derde lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 de criteria van de hiervóór genoemde arresten in aanmerking te nemen. Eiser en S hebben een aflossingstermijn van vijf jaar en een vast rentepercentage, onafhankelijk van het resultaat van de onderneming van S, afgesproken. Dat de rente achteraf telkens werd bijgeboekt maakt niet dat deze feitelijk afhankelijk was van de winst van de onderneming van S. Daarnaast is de vordering enkel achtergesteld bij de kredietverlening door de Rabobank aan S en niet bij andere crediteuren. Gelet hierop en gelet op de onder 13 hiervóór vermelde criteria is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een schuldvordering die onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen van de onderneming van S. Al hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd (zie rechtsoverweging 7 hiervóór) maakt dit oordeel niet anders. Dat een uitgetreden vennoot nog enige tijd ondernemersrisico loopt en mogelijk nog kan worden aangesproken voor tijdens het bestaan de v.o.f. ontstane schulden en dat eiser zich borg heeft gesteld voor andere schulden maakt het oordeel evenmin anders.

15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de vergoeding over de schuldvordering op het tijdstip van het aangaan van de schuldvordering zodanig is vastgesteld dat deze daardoor in feite bezien over de gehele looptijd grotendeels afhankelijk is van de winst van de onderneming van S. Blijkens de overeenkomst van geldlening heeft S zich verbonden een jaarlijkse rentevergoeding van 3 % boven de Rabo-standaardrente aan eiser te betalen. Na het vervallen van de borgtocht zal deze rente 2% lager zijn. Het feit dat achteraf bezien de over de geldlening verschuldigde rente vrijwel elk jaar hoger was dan het bedrijfsresultaat van S. leidt niet tot de conclusie dat de vergoeding over de schuldvordering op het tijdstip van het aangaan van de schuldvordering zodanig is vastgesteld dat deze in feite bezien over de gehele looptijd grotendeels afhankelijk is van de winst van de onderneming van S is. Dit geldt ook voor het feit dat de rente telkenjare is toegevoegd aan de hoofdsom van de schuldvordering.

16. Eiser heeft ook overigens geen feiten gesteld die zijn stelling dat hij medegerechtigde in de onderneming van S was, onderbouwen. De omstandigheden dat eiser S nog adviseerde en een pand aan hem verhuurde, leiden niet tot de conclusie dat eiser medegerechtigde in de onderneming van S was.

17. Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.