Rechtbank Den Haag, 07-04-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4483, SGR 14- 8562

1. Eiser is enig aandeelhouder van [X] B.V. Deze vennootschap houdt 40 procent van de aandelen in [Y] B.V., welke vennootschap enig aandeelhouder is van [Z] BV te [vestigingsplaats] (de BV).

2. Op 30 augustus 2007 is de BV een kredietovereenkomst aangegaan met de ABN AMRO Bank te Amsterdam (de Bank). Eiser heeft zich daarbij tot een bedrag van € 150.000 borg gesteld jegens de Bank.

3. Op 22 april 2010 heeft de Bank eiser meegedeeld dat het krediet werd opgezegd en dat, indien de BV niet aan haar verplichtingen zou voldoen, eiser als borg zou worden aangesproken. Bij vonnis van de rechtbank van 11 mei 2010 is de BV in staat van faillissement verklaard. In het eerste faillissementsverslag van 15 juni 2010 vermeldt de curator dat hij verwacht dat het faillissement uiteindelijk wegens gebrek aan baten zal worden opgeheven.

4. Op 23 juni 2011 heeft de Bank eiser verzocht vóór 15 juli 2011 het bedrag van € 150.000 waarvoor eiser borg staat, te voldoen. Omdat eiser dit bedrag niet kon betalen heeft hij aangeboden om € 30.000 te betalen tegen finale kwijting. De Bank heeft dit voorstel aanvaard onder de voorwaarde dat het bedrag vóór 15 augustus 2011 ineens zou worden betaald. Het bedrag is op 3 augustus 2011 van de bankrekening van eiser afgeschreven.

5. In zijn aangifte IB/PVV 2010 heeft eiser ter zake van de borgstelling een negatief resultaat uit ter beschikking gesteld vermogen (TBS-resultaat) aangegeven van € 129.624. Dit bedrag is volgens eisers brief aan verweerder van 14 februari 2013 als volgt berekend:

6. In zijn brief aan eiser van 10 juni 2013 heeft verweerder bevestigd dat hij de voorziening van € 150.000 in 2010 (de voorziening) volledig in aanmerking zal nemen. De aanslag voor het jaar 2010 is conform de aangifte opgelegd. In de brief staat:

“De voorziening ad € 150 000 in 2010 zal ik volledig in aanmerking nemen. De aangifte zal conform worden afgedaan. In de aangifte [IB] 2011 ten name [eiser] zal een kwijtscheldingswinst van € 120 000 worden opgenomen.”

7. Voor het jaar 2011 heeft eiser een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 6.991 negatief, in welk inkomen geen TBS-resultaat is begrepen. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het verschil tussen de in 2010 gevormde voorziening van € 150.000 en het bedrag van € 30.000 dat eiser in 2011 daadwerkelijk heeft betaald, behoort tot het TBS-resultaat over 2011. Verweerder heeft de aanslag daarom opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 113.008. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder het TBS-resultaat verminderd met de MKB-vrijstelling van € 14.400 (12% van € 120.000) en de aanslag verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 98.608 (€ 113.008 -/- € 14.400).

Geschil 8. In geschil is of eiser in 2011 een TBS-resultaat heeft genoten van € 105.600 (€ 120.000 -/- 14.400), waarbij meer specifiek in geschil is hoe het bedrag van € 120.000 moet worden gekwalificeerd.

9. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat het bedrag van € 120.000 ziet op een voordeel dat is verkregen door het prijsgeven van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht door de Bank dat is vrijgesteld op grond van artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 (kwijtscheldingswinstvrijstelling), in samenhang met artikel 3.95, eerste lid, van de Wet IB 2001. Volgens eiser is er ultimo 2010 geen sprake meer van een voorziening omdat de regresvordering in 2010 is afgewaardeerd ten laste van de voorziening. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de aanslag op grond van het vertrouwensbeginsel conform de aangifte moet worden verminderd.

10. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 6.991 negatief.

11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bij het bedrag van € 120.000 gaat om de vrijval van de in 2010 gevormde voorziening en op deze vrijval geen vrijstelling van toepassing is.

12. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

13. Tussen partijen is niet in geschil dat in 2010 terecht een voorziening is gevormd ter grootte van € 150.000, zijnde het bedrag waarvoor eiser zich borg had gesteld. Eisers standpunt dat in 2010 sprake is van een (afwaardering van de) regresvordering uit de borgstellingsovereenkomst ten laste van de voorziening berust naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting. Uit de arresten van de Hoge Raad van 9 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BR6345) en 14 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX7157) volgt dat een regresvordering eerst ontstaat op het moment dat de borg een bedrag uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst heeft betaald aan de schuldeiser. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering ter zake komt ten laste van het resultaat van de werkzaamheid. Volgens voornoemde arresten kan bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid in een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht onder bepaalde voorwaarden een voorziening worden gevormd. Nu eiser pas in het onderhavige jaar (2011) een betaling uit borgtocht heeft verricht, is de regresvordering in 2011 ontstaan en kan van een afwaardering van een regresvordering in het jaar 2010 geen sprake zijn. Daarbij komt dat de voorziening per balansdatum wordt gevormd, zodat eisers standpunt dat de voorziening in 2010 is gevormd én afgeboekt faalt.

14. Vast staat dat eiser uiteindelijk € 30.000 heeft betaald. Dit bedrag behoort als daadwerkelijk geleden borgstellingsverlies te worden afgeboekt van de voorziening. Na deze afboeking resteert een saldo van € 150.000 -/- € 30.000 = € 120.000. Omdat het bedrag van € 30.000 is betaald tegen finale kwijting van de borgschuld, valt het nog resterende saldo van € 120.000 in 2011 vrij. Naar het oordeel van de rechtbank is deze vrijval niet aan te merken als een voordeel dat is verkregen door het prijsgeven van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht van een schuldeiser. De kwijtscheldingswinstvrijstelling is daarom niet van toepassing. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder terecht een bedrag ter grootte van de vrijval van de voorziening, verminderd met de MKB-vrijstelling, tot het TBS-resultaat heeft gerekend.

15. Voor zijn beroep op het vertrouwensbeginsel heeft eiser gewezen op de hiervoor onder 6 vermelde brief van 10 juni 2013. Naar het oordeel van de rechtbank is hierin, anders dan eiser kennelijk meent, niet te lezen dat verweerder heeft toegezegd dat op genoemde kwijtscheldingswinst ook de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is. Integendeel, omdat bij de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling de kwijtscheldingswinst immers per saldo niet in de aangifte tot uitdrukking zou komen. Ook verder is niet gebleken van enige gedraging of uitlating van verweerder waaraan eiser het in rechte te beschermen vertrouwen zou kunnen ontlenen dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing zou zijn. Eisers beroep op het vertrouwensbeginsel faalt daarom.

16. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.