Rechtbank Den Haag, 28-11-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14386, AWB - 16 _ 4265

6. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat haar activiteiten duurzaam zijn, dat zij daarmee aanzienlijke brutobaten genereert, dat er een grote hoeveelheid tijd is besteed aan de onderneming en dat zij ondernemersrisico’s heeft gelopen, namelijk debiteurenrisico en het risico van ziekte.

7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres ten opzichte van de diverse gastouderbureaus waarbij zij is aangesloten niet over voldoende zelfstandigheid beschikt. Verweerder verwijst daartoe naar de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 17 augustus 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:6586). Daarnaast loopt eiseres slechts een gering ondernemersrisico, pleegt zij nagenoeg geen investeringen en loopt zij, nu de declaraties via de gastouderbureaus lopen, geen debiteurenrisico.

8. Op grond van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Uit artikel 3.5 van de Wet IB 2001 volgt dat onder onderneming mede moet worden verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. In zijn arrest van 20 december 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA9094) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van een zelfstandig uitgeoefend beroep sprake is als de belastingplichtige bij zijn werkzaamheden voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van zijn opdrachtgevers, niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten en ondernemersrisico loopt.

9. De rechtbank overweegt dat in de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen en het Besluit kwaliteitseisen peuterspeelzalen strikte wettelijke eisen aan gastouderbureaus en, in het verlengde daarvan, aan gastouders worden gesteld. Zo verplichten de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterzalen en de daarop gebaseerde regelgeving het gastouderbureau tot het opstellen van een pedagogisch beleidsplan en een risico-inventarisatieplan voor de opvang bij de gastouder. Ook dienen een oudercommissie en een klachtencommissie te worden ingesteld. De rechtbank stelt vast dat eiseres in de in geschil zijnde jaren enkel opvang heeft verleend door tussenkomst van geregistreerde gastouderbureaus zodat op al haar werkzaamheden bovengenoemde strikte wettelijke verplichtingen van toepassing zijn. Deze verplichtingen zijn onmiskenbaar van invloed op de wijze waarop eiseres haar werkzaamheden moet verrichten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres, gelet op deze wettelijke verplichtingen, ten opzichte van de gastouderbureaus niet over voldoende zelfstandigheid beschikt om als ondernemer te kunnen worden aangemerkt (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden, 17 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6586). De stelling van eiseres dat haar situatie anders is dan de situatie die aan voornoemde uitspraak ten grondslag ligt, volgt de rechtbank niet nu op eiseres (als gastouder) dezelfde wettelijke bepalingen als waarnaar in de uitspraak wordt verwezen van toepassing zijn. Eiseres heeft voorts nog gesteld dat de invloed van de gastouderbureaus in de praktijk van ondergeschikte invloed is op haar werkzaamheden en dat het toezicht dat de gastouderbureaus uitoefenen in de praktijk weinig voorstelt. De rechtbank is echter van oordeel dat de vraag of er daadwerkelijk wordt gehandeld conform de geldende wettelijke bepalingen, gelet op hetgeen in voornoemde uitspraak is overwogen, niet relevant is.

10. Dat eiseres, naar zij heeft gesteld, in de praktijk rechtstreeks wordt benaderd door vraagouders en dat de vraagouders vervolgens, eventueel in overleg met eiseres, een geschikt gastouderbureau zoeken, kan niet leiden tot het oordeel dat eiseres ten opzichte van de gastouderbureaus wel voldoende zelfstandigheid bezit. Nu uitsluitend recht op kinderopvangtoeslag bestaat indien de opvang door tussenkomst van een gastouderbureau tot stand komt, is eiseres immers ook in dat opzicht afhankelijk van de gastouderbureaus voor het kunnen verrichten van haar werkzaamheden als gastouder.

11.
Eiseres heeft voorts nog gesteld dat met betrekking tot haar werkzaamheden als gastouder sprake is van continuïteit, dat zij een zekere mate van debiteuren- en inkomensrisico loopt en dat haar de vrijheid toekomt om haar eigen uurtarief vast te stellen. Deze omstandigheden leiden er echter niet toe dat kan worden geoordeeld dat eiseres over voldoende zelfstandigheid beschikt. Hoewel de rechtbank met eiseres van oordeel is dat sprake is van continuïteit van de werkzaamheden, is gesteld noch gebleken dat het debiteurenrisico dat eiseres stelt te lopen zich op enig moment heeft verwezenlijkt. Met betrekking tot het door eiseres gestelde inkomensrisico overweegt de rechtbank dat dit niet dusdanig is dat dit zou moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van ondernemerschap. In dat verband is van belang dat ook dit risico zich niet heeft gemanifesteerd. Ten aanzien van de gestelde vrijheid tot het vaststellen van het uurtarief geldt dat daarvan feitelijk geen sprake is nu de hoogte van het tarief in de praktijk wordt afgestemd op het maximale uurtarief waarover door de vraagouders kinderopvangtoeslag kan worden aangevraagd. In dat verband is nog van belang dat gesteld noch gebleken is dat eiseres daadwerkelijk een hoger uurtarief heeft gevraagd.

12. Nu de rechtbank van oordeel is dat eiseres niet als ondernemer kan worden aangemerkt behoeft de vraag of recht bestaat op de ondernemersaftrek geen verdere behandeling.

13. Gelet op wat hiervoor is overwogen dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.