Rechtbank Den Haag, 13-02-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1320, 16_363 VPB

1. In 1978 is [bedrijf 1] B.V. (de Holding) opgericht. De Holding fungeerde tot december 1985 als houdster van de [bedrijf 2] (het concern). [persoon 7] (B.) hield de A- en de B-aandelen in de Holding, tezamen een belang van 51%. In het concern werden door B. tezamen met anderen verzekeringsmaatschappijen en een assuradeurenbedrijf geëxploiteerd.

2. Eiseres is door B. op 16 december 1985 naar Nederlands recht opgericht. Eiseres heeft de B-aandelen in de Holding van B. overgenomen.

3. In 1989 is B. vanuit Nederland geëmigreerd naar het Verenigd Koninkrijk. In 2009 is hij vanuit het Verenigd Koninkrijk geëmigreerd naar Zwitserland, alwaar hij tot zijn overlijden eind 2012 heeft gewoond.

4. In augustus 2010 heeft eiseres ook de A-aandelen in de Holding overgenomen en is de feitelijke leiding van eiseres verplaatst naar Luxemburg. Eiseres hield vanaf dat moment een belang van 51% in de Holding.

5. In april 2011 is een groot deel van de verzekeringsmaatschappijen van het concern verkocht aan derden.

6. In december 2011 heeft [bedrijf 3] BV ( [bedrijf 3] BV), een 100% dochter van eiseres, een verzekeringsbedrijf uit het concern overgenomen. De aandelen zijn geleverd in maart 2012. De koopsom van € 3,3 miljoen werd gefinancierd met een lening bij de Holding. In december 2012 is [bedrijf 3] BV verkocht aan een derde.

7. Om de financiële positie van eiseres te versterken en om een kapitaalinjectie in het overgenomen verzekeringsbedrijf te kunnen doen, heeft de Holding in juni 2012 een dividend van € 24.202.328 (de dividenduitkering) uitgekeerd aan eiseres. Door eiseres is een kapitaalstorting gedaan van € 5,3 miljoen in [bedrijf 3] BV. Deze kapitaalstorting is onder meer aangewend om de lening bij de Holding af te lossen.

8. Eiseres heeft als buitenlands belastingplichtige aangifte Vpb gedaan voor het jaar 2012 en daarbij een belastbare winst en een belastbaar bedrag van nihil aangegeven; de dividenduitkering is niet als Nederlands inkomen aangegeven. Bij het vaststellen van de aanslag Vpb voor het jaar 2012 heeft verweerder de dividenduitkering in aanmerking genomen als belastbaar inkomen uit een aanmerkelijk belang op grond van artikel 17, derde lid, onder b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De belasting is geheven naar een tarief van 2,5 percent op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en Luxemburg.

9. In geschil is of de aanslag tot een juist bedrag is vastgesteld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de dividenduitkering terecht is aangemerkt als belastbaar inkomen uit een aanmerkelijk belang en als zodanig terecht tot het Nederlandse inkomen is gerekend.

10. Eiseres neemt het standpunt in dat de dividenduitkering ten onrechte in de heffing is betrokken. Daartoe voert eiseres aan dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden zoals neergelegd in artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb. Indien wel wordt voldaan aan die voorwaarden, doet eiseres een beroep op de EU-moeder-dochterrichtlijn. Voorts stelt eiseres dat heffing op grond van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb in strijd is met de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).

11. Verweerder stelt dat wordt voldaan aan de voorwaarden zoals neergelegd in artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb zodat de dividenduitkering terecht is aangemerkt als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. Daarnaast stelt verweerder dat sprake is van een misbruiksituatie waardoor een beroep op de EU-moeder-dochterrichtlijn niet kan slagen en sprake is van een gerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van vestiging.

12. Hoofdstuk III van de Wet Vpb luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag (…).

2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen (…).

3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:

a. (…);

b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming;

(…).”

13. De rechtbank overweegt dat de dividenduitkering in dit geval slechts als Nederlands inkomen in de belastingheffing kan worden betrokken, indien aan de vereisten zoals gesteld in artikel 17, derde lid, onder b, Wet Vpb is voldaan. Daarvan uitgaande zal de rechtbank eerst beoordelen of eiseres het aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. Verweerder stelt dat inkomstenbelasting en dividendbelasting is ontgaan ten opzichte van de situatie waarin het aanmerkelijk belang in de Holding direct door B. zou zijn gehouden.

14. Voor zover het vereiste ziet op het ontgaan van de heffing van inkomstenbelasting dient te worden vastgesteld of B. ter zake van die heffing belastingplichtig zou zijn bij een dividenduitkering op de door hem gehouden aandelen in Holding. Vaststaat dat B. zowel ter zake van de A-aandelen als van de B-aandelen een aanmerkelijk belang had in Holding. De B-aandelen zijn door B. in 1985 overgedragen aan eiseres (zie onder 2). De A-aandelen zijn overgedragen in 2010 (zie onder 4). Tevens staat vast dat B. in 1989 is geëmigreerd naar het Verenigd Koninkrijk en daarna niet meer naar Nederland als inwoner is teruggekeerd (zie onder 3). De rechtbank kan de stelling van verweerder dat met de dividenduitkering Nederlandse inkomstenbelasting is ontgaan, dan ook niet volgen. Gelet op de datum van de emigratie van B. en gelet op de eerder overgedragen aandelenbelangen kan ten tijde van de dividenduitkering in 2012 immers geen sprake zijn van een inkomstenbelastingclaim op het aanmerkelijk belang. Dit betekent dat geen inkomstenbelasting wordt ontgaan bij de overdracht van de aandelen aan eiseres, gevolgd door de latere dividenduitkering op die aandelen.

15. Vervolgens dient getoetst te worden of sprake is van het ontgaan van de heffing van dividendbelasting. Evenals dat het geval is voor de inkomstenbelasting, dient voor die toets te worden bepaald wie belastingplichtig zou zijn voor de heffing van dividendbelasting bij uitkering van het dividend voorafgaand aan de overdracht van de aandelen. Verweerder heeft in dat verband gesteld dat getoetst moet worden naar het moment waarop het dividend wordt uitgekeerd. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of aan het ontgaansvereiste is voldaan, tevens moet worden beoordeeld naar het moment waarop de aandelen zijn overgedragen aan eiseres. Vast staat dat de B-aandelen in 1985 en de A-aandelen in 2010 zijn overgedragen aan eiseres. De overdracht in 2010 ging gepaard met een verplaatsing van de feitelijke leiding van eiseres naar Luxemburg. Vóór overdracht van de aandelen door B. aan eiseres zou ter zake van een dividenduitkering op die aandelen, door Holding dividendbelasting dienen te worden ingehouden naar het toepasselijke verdragstarief (zie onder 3). Na overdracht van de aandelen aan eiseres is er op het moment van de dividenduitkering geen belastingplicht voor de dividendbelasting. Voor de dividenduitkering op de A-aandelen en de B-aandelen geldt dan dat eiseres een beroep op de EU-moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990, 90/435/EEG, Publ. L 225, en nadien gewijzigd) zou kunnen doen en dat Holding vanwege de toepassing van die richtlijn niet gehouden is tot inhouding van dividendbelasting.

16. De verplaatsing van de feitelijke leiding van eiseres in 2010 leidt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet tot het ontgaan van dividendbelasting. Immers, ingeval die feitelijke leiding niet zou zijn verplaatst, zou eiseres ter zake van de dividenduitkering niet belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling; gesteld noch gebleken is dat in die situatie de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zou zijn. Op grond daarvan zou Holding evenmin gehouden zijn tot inhouding van dividendbelasting bij een dividenduitkering aan eiseres.

17. Gelet op hetgeen is overwogen onder 14, 15 en 16 is de rechtbank van oordeel dat van eiseres niet gezegd kan worden dat zij de aandelen in Holding houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting en/of dividendbelasting bij een ander te ontgaan. Het andersluidende standpunt van verweerder berust op een onjuiste rechtsopvatting. De dividenduitkering is daarom ten onrechte aangemerkt als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. Dit leidt ertoe dat de aanslag dient te worden verminderd naar nihil.

18. Verweerder heeft nog in stelling gebracht dat – in elk geval na het verplaatsen van haar feitelijke leiding naar Luxemburg – aan eiseres geen of onvoldoende ‘substance’ toekomt. Met hetgeen is overwogen onder 16 behoeft de vraag of bij eiseres sprake is van ‘substance’ in de door verweerder voorgestane zin geen beantwoording meer. Ook komt de rechtbank niet meer toe aan de andere toets van artikel 17, derde lid, onder b, Wet Vpb, te weten, of het aanmerkelijk belang al dan niet behoort tot het vermogen van een onderneming. l dan t de rechtbank niet meer toe aan de andere toets van artikel 17, derde lid, onder b, Wet Vpb, te weten of p gevestigd en

19. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking belastingrente aangevoerd. De in rekening gebrachte belastingrente wordt verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag.

20. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.482 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1).