Rechtbank Den Haag, 29-12-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15433, AWB - 16 _ 10327

5. In geschil is of het inkomen dat eiseres uit haar werkzaamheden als gastouder heeft genoten moet worden aangemerkt als winst uit onderneming dan wel als resultaat uit overige werkzaamheden. Is sprake van winst uit onderneming dan is nog in geschil of eiseres aan het urencriterium voldoet.

6. Eiseres heeft gesteld dat zij haar activiteiten als ondernemer verricht en daaraan 1.599 uur heeft besteed in 2014.

7. Verweerder betwist primair dat eiseres ten opzichte van de gastouderbureaus over voldoende zelfstandigheid beschikt en er daarom geen sprake is van winst uit onderneming. Verweerder verwijst daartoe naar de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 17 augustus 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:6586). Verweerder betwist subsidiair dat eiseres aan het urencriterium voldoet.

8. Op grond van artikel 3.8 van de Wet IB 2001 is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Ingevolge artikel 3.5 van de Wet IB 2001 wordt onder onderneming mede verstaan het zelfstandig uitgeoefend beroep en wordt onder ondernemer mede verstaan de beoefenaar van een zelfstandig beroep.

9. Bij de beoordeling of sprake is van een onderneming dan wel van resultaat uit overige werkzaamheden moet onder meer acht worden geslagen op de duurzaamheid en omvang van de werkzaamheden, de grootte van de brutobaten, de winstverwachting, het lopen van ondernemersrisico, de beschikbare tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers en de omvang van de investeringen (vgl. HR 21 april 1993, nr. 28.189, ECLI:NL:HR:1993:ZC5328, BNB 1993/185).

10. De rechtbank is, in navolging van Hof Den Haag (uitspraak van 27 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2123), van oordeel dat het voordeel uit de activiteiten van eiseres als gastouder in het onderhavige jaar als winst uit onderneming moet worden aangemerkt. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende omstandigheden en overwegingen.

11. Eiseres verricht haar activiteiten als gastouder vanaf 1990 en heeft zich ingeschreven bij geregistreerde gastouderbureaus. In het onderhavige jaar heeft zij via twee geregistreerde gastouderbureaus overeenkomsten met vraagouders gesloten. Zij verricht haar activiteiten op meerdere (tot vijf) dagen per week. In het onderhavige jaar heeft zij acht kinderen opgevangen van zes vraagouders. Zij heeft met haar werkzaamheden in de jaren 2011 tot en met 2014 omzetten behaald van € 16.045 (2011) tot € 14.762 (2014). Naar het oordeel van de rechtbank voldoen de werkzaamheden van eiseres daarmee aan de eisen van duurzaamheid, omvang, beschikbare tijd en het aantal opdrachtgevers.

12. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat eiseres ondernemersrisico loopt. Zij loopt in de eerste plaats debiteurenrisico. Wanneer de vraagouders de gefactureerde bedragen niet voldoen, ontvangt eiseres geen betaling voor de door haar verrichte werkzaamheden. Dat zich dit mogelijk slechts incidenteel voordoet, zoals verweerder betoogt, doet aan het risicokarakter daarvan niet af. Het gastouderbureau vervult in dit verband slechts een kassiersfunctie. Eiseres loopt voorts inkomensrisico doordat zij bij ziekte, vakanties en afwezigheid anderszins geen inkomsten heeft. Ook loopt zij risico op omzetverlies omdat de vraagouders de overeenkomst kunnen opzeggen. Ten slotte is eiseres aansprakelijk voor eventuele schade ontstaan tijdens de door haar verzorgde opvang. Dat dit risico middels een collectieve verzekering afgesloten door de gastouderbureaus is afgedekt, neemt niet weg dat eiseres in beginsel aansprakelijk is voor schade ontstaan in de bedrijfsuitoefening.

13. Wat betreft de bekendheid naar buiten heeft eiseres gesteld dat zij ook zelf klanten heeft geworven, zonder tussenkomst van het gastouderbureau, door visitekaartjes en mond-tot-mondreclame. Vervolgens werd dan contact gelegd met een gastouderbureau. Door enkel te wijzen op de omstandigheid dat de gastouderbureaus blijkens de overeenkomst een inspanningsverplichting hebben om de gastouder in contact te brengen met de bij het gastouderbureau ingeschreven ouders en bij het intakegesprek aanwezig zijn, heeft verweerder de stelling van eiseres over de feitelijke gang van zaken onvoldoende weersproken. Ook de omstandigheid dat eiseres relatief weinig heeft geïnvesteerd doet aan haar ondernemerschap niet af, nu dit inherent is aan de aard van haar activiteiten, te weten kinderopvang op het woonadres van de gastouder.

14. Verweerder heeft betwist dat eiseres voldoende zelfstandigheid bezit om als ondernemer te kunnen worden aangemerkt. Hij heeft daartoe in het bijzonder aangevoerd dat de rol die het gastouderbureau speelt bij de door eiseres geboden kinderopvang veel verder gaat dan bemiddeling. Verweerder voert in dat verband aan dat eiseres haar werkzaamheden niet kan verrichten zonder tussenkomst van het gastouderbureau, dat het gastouderbureau verantwoordelijk is voor de opvang door de gastouder en dat eiseres is onderworpen aan strakke regels, controle en toezicht van de gastouderbureaus. Volgens verweerder wordt de zelfstandigheid van eiseres zowel hierdoor als door het bepaalde in de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wet kinderopvang) begrensd. Het Hof heeft in de onder 10 genoemde uitspraak in r.o. 7.8.2 het volgende overwogen:

15. De vraagouders zijn de opdrachtgevers van eiseres. Met elk van haar opdrachtgevers sluit eiseres een overeenkomst ter zake van de opvang en de verzorging van kinderen, zij het dat dit een driepartijenovereenkomst betreft, waarbij ook het gastouderbureau partij is. Eiseres bepaalt voorts zelf - onafhankelijk van het gastouderbureau - hoeveel uren zij werkt en wanneer zij werkt. Uit de overgelegde overeenkomsten met de vraagouders volgt dat de vraagouders zelf een oplossing moeten zoeken voor de opvang indien eiseres niet in staat is de opvang te bieden. Eiseres heeft ten slotte ook aannemelijk gemaakt dat zij zelf haar tarieven bepaalt, waaraan niet afdoet dat zij een nagenoeg uniform tarief hanteert (in de onderhavige jaren van € 4,40 tot € 4,80).

16. De conclusie luidt dat eiseres haar werkzaamheden voldoende zelfstandig verricht om als ondernemer te kunnen worden beschouwd.

17. Eiseres heeft een urenoverzicht overgelegd met 1.377 directe uren en 222 indirecte uren. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat haar directe uren zijn gebaseerd op gemiddeld 3,8 werkdagen per week, 7,3 uur per dag maal 49 weken. De rechtbank acht dit aantal uren aannemelijk. Eiseres heeft dan ook voldaan aan het urencriterium en heeft recht op de zelfstandigenaftrek.

18. Gelet op wat hiervoor is overwogen wordt het beroep gegrond verklaard. Het belastbare inkomen uit werk en woning dient als volgt te worden vastgesteld:

19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Omdat geen verzoek om kostenvergoeding in de bezwaarfase is gedaan, is op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht geen punt voor de bezwaarfase verleend. Voor toekenning van een (proces)kostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit acht de rechtbank geen grond. Daarvoor is alleen plaats indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het uitspraak doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (‘tegen beter weten in procederen’) of indien verweerder het verwijt treft dat hij in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). Naar het oordeel van de rechtbank treft verweerder in het onderhavige geval niet één van deze verwijten.