Rechtbank Den Haag, 23-06-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7089, 16_9384 LB

1. Met dagtekening 22 december 2011 sluiten eiser en [bedrijf] B.V. (de werkgever) een arbeidsovereenkomst waarbij eiser tewerk wordt gesteld in Nederland. Het dienstverband van eiser vangt aan op 1 januari 2012.

2. Gedurende 24 maanden voorafgaande aan 1 januari 2012 is eiser woonachtig in Duitsland op een plaats die ligt op niet meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens.

3. Vanaf 1 januari 2012 zijn de in het Besluit opgenomen voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling gewijzigd. Onder meer is het in artikel 10e van het Besluit opgenomen begrip “ingekomen werknemer” gewijzigd door daaraan als voorwaarde toe te voegen dat de werknemer in meer dan twee derde van de periode van 24 maanden voorafgaand aan de aanvang van de tewerkstelling in Nederland woonachtig was op een afstand van meer dan 150 kilometer van de grens van Nederland (afstandseis).

4. Bij deze wijziging is niet voorzien in overgangsrecht.

5. Verweerder heeft het verzoek afgewezen met inachtneming van de tekst van artikel 10e van het Besluit zoals dat geldt met ingang van 1 januari 2012.

6. In geschil is of het verzoek terecht is afgewezen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser moet voldoen aan de afstandseis zoals opgenomen in artikel 10e van het Besluit zoals dat luidt met ingang van 1 januari 2012.

7. Eiser stelt zich op het standpunt dat het verzoek moet worden beoordeeld aan de hand van de voorwaarden zoals van toepassing tot en met 31 december 2011, aangezien de arbeidsovereenkomst in 2011 is gesloten en de beoordeling of een werknemer in aanmerking komt voor de 30%-regeling op dat moment plaatsvindt. Eiser wijst in dat verband onder meer naar de arresten van de Hoge Raad van 28 april 2006, (ECLI:NL:HR:2006:AU2301 en ECLI:NL:HR:2006:AU2303).

8. Verweerder neemt het standpunt in dat het verzoek terecht is beoordeeld aan de hand van de voorwaarden zoals van toepassing vanaf 1 januari 2012 aangezien de dienstbetrekking niet eerder dan in 2012 is aangevangen.

9. De rechtbank stelt voorop dat de beschikking, hoewel gericht aan de werkgever, gevolgen heeft voor de heffing van loonbelasting bij eiser. Aldus dient eiser mede te worden aangemerkt als belanghebbende en is eiser op grond van artikel 26a, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) bevoegd om beroep in te stellen.

10. Op grond van artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken. Deze termijn begint op grond van artikel 26c van de Awr voor een beroepschrift op de dag na die van de dagtekening van de uitspraak van de inspecteur. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 22 maart 2016, zodat de termijn voor het indienen van een beroepschrift eindigde op 3 mei 2016. Het beroepschrift is eerst op 26 oktober 2016 ontvangen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant.

11. Eiser heeft gemotiveerd gesteld dat hij de uitspraak op bezwaar pas op 20 oktober 2016 heeft ontvangen. Verweerder heeft verklaard dat hij geen bewijs kan leveren van het moment waarop de uitspraak op bezwaar is verzonden. Onder die omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat de uitspraak op bezwaar niet op 22 maart 2016 maar later is verzonden en eiser tijdig beroep heeft aangetekend. De rechtbank acht het beroep daarom ontvankelijk.

12. Artikel 10e van het Besluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende regelingen zijn de volgende definities van toepassing.

2. Verstaan wordt onder:

a. extraterritoriale werknemers: ingekomen werknemers (…);

13. Artikel 10ea, eerste lid, van het Besluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“1. Vergoedingen en verstrekkingen aan extraterritoriale werknemers van kosten, respectievelijk ter voorkoming van kosten van verblijf buiten het land van herkomst worden, ten aanzien van ingekomen werknemers op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de inhoudingsplichtige, in elk geval beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot (bewijsregel):

a. 30% van de grondslag (…).”

14. Artikel 10 ec, eerste lid, van het Besluit luidt als volgt.

“1. Voor ingekomen werknemers bedraagt de looptijd van de bewijsregel maximaal tien jaar [2012: acht jaar], ingaande op de eerste dag van de tewerkstelling door de inhoudingsplichtige.”

15. Ondanks een per direct ingaande wijziging van de 30%-regeling op 1 januari 2012 is door de Hoge Raad in het arrest van 19 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1670) geoordeeld dat voor de vraag of sprake is van een ‘ingekomen werknemer’ moet worden aangesloten bij het moment waarop de arbeidsovereenkomst is gesloten in het aan de wijziging voorafgaande jaar 2011. De Hoge Raad heeft daartoe het volgende overwogen:

“Aan de 30%-bewijsregel heeft mede de gedachte ten grondslag gelegen dat door vergroting van het netto besteedbare loon van de betrokken werknemer een faciliteit wordt geboden die het bedrijfsleven beter in staat stelt schaarse specifieke deskundigheid aan te trekken. Het strookt met deze gedachte om aan de hand van de feiten ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst te beoordelen of de betrokken werknemer over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt. Op dat moment staat immers de binnenlandse (aspirant-)werkgever in concurrentie tot buitenlandse (aspirant-)werkgevers en heeft hij baat bij het bestaan van de faciliteit (zie onderdeel 3.4.3 van het arrest BNB 2006/264). Daarbij sluit aan dat het tijdstip van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst eveneens maatgevend is als het erom gaat aan de hand van welke wettelijke voorschriften de aanwezigheid van specifieke deskundigheid moet worden beoordeeld. Die beoordeling moet dus plaatsvinden aan de hand van de op dat moment geldende wettelijke voorschriften, ook in het geval dat het verzoek tot toepassing van de 30%-bewijsregel later wordt gedaan en de regelgeving inmiddels is gewijzigd. In het onderhavige geval moet derhalve aan de hand van de regeling-2011 worden getoetst of belanghebbende over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt.”

16. Ook voor onderhavig geval dient naar het oordeel van de rechtbank het onder 15 genoemde arrest tot uitgangspunt te worden genomen en dient de toetst - of de betrokken werknemer over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt - te worden aangelegd naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit betekent dat de afstandseis in het onderhavige geval niet van toepassing is. Het andersluidende standpunt van verweerder berust op een onjuiste rechtsopvatting.

17. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst in het geval van eiser in 2011 tot stand is gekomen. Dit betekent dat gegeven het oordeel onder 16, verweerder het verzoek ten onrechte heeft afgewezen en dat het beroep gegrond dient te worden verklaard onder terugwijzing naar verweerder opdat deze opnieuw uitspraak op het bezwaar van eiser doet met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 16.

18. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.238 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een half punt voor het repliek met een waarde per punt van € 495, en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser gestelde reis- en verblijfkosten van de gemachtigde. Het Besluit proceskosten bestuursrecht beperkt de vergoeding van reis- en verblijfkosten tot kosten van een partij of een belanghebbende. Kosten van bezwaar zijn niet gesteld.