Rechtbank Den Haag, 25-01-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:953, AWB - 16 _ 1078

1. Eiseres is 11 april 2011 opgericht naar Nederlands recht en alhier gevestigd. Vanaf het moment van oprichting vormt eiseres tezamen met haar (100%) dochtermaatschappij [bedrijf 1] BV een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 11 april 2011 tot en met 31 januari 2012.

2. Alle aandelen in eiseres worden gehouden door de in Luxemburg gevestigde en in 2011 opgerichte vennootschap [bedrijf 2] . Laatstgenoemde vennootschap heeft drie aandeelhouders: [bedrijf 3] houdt 77,594%, [bedrijf 4] BV 20,047% en BV [bedrijf 5] 2,358% van de aandelen in [bedrijf 2] .

3. Op 12 april 2011 heeft [bedrijf 1] BV de vennootschap [bedrijf 6] BV opgericht, welke vennootschap op dezelfde datum tot de fiscale eenheid van eiseres is toegetreden.

4. Op 14 april 2011 is [bedrijf 6] BV met een derde overeengekomen alle aandelen in [bedrijf 7] BV ( [bedrijf 7] ) te verwerven voor een koopsom van € 215.000.000 exclusief rente begrepen in de koopsom, kosten en verrekeningen. Eiseres heeft de aankoop gefinancierd door een aantal leningen (de leningen) aan te gaan.

5. De aandelen in [bedrijf 7] zijn op 27 mei 2011 aan [bedrijf 6] BV geleverd. Op dezelfde dag is [bedrijf 7] met een aantal door haar gehouden dochtermaatschappijen toegetreden tot de fiscale eenheid van eiseres.

6. Eiseres heeft voor haar eerste boekjaar op 30 november 2012 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een verlies van € 4.989.153. Daarbij heeft eiseres de door haar verschuldigde rente op voornoemde leningen ten laste van de belastbare winst gebracht. Verder heeft eiseres een bedrag van € 3.426.127 als acquisitiekosten in aftrek gebracht. Eiseres heeft € 958.104 aangemerkt als zogenoemde aankoopkosten die gelet op het bepaalde in artikel 13, eerste lid, van de Wet niet ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht en € 124.029 aangemerkt als rente die op de voet van de zogenoemde groepstoets van artikel 10d van de Wet (de zogenoemde ‘thincap-regeling’) niet aftrekbaar is.

7. Omstreeks 8 april 2014 heeft verweerder eiseres in verband met de aangifte een vragenbrief met een verzoek om inlichtingen gestuurd.

8. Na telefonisch contact tussen partijen heeft op 19 mei 2014 een bedrijfsbezoek plaatsgevonden bij eiseres.

9. Op 23 mei 2014 heeft verweerder naar aanleiding van het bedrijfsbezoek een nieuwe vragenbrief met een verzoek om inlichtingen aan eiseres gestuurd. Eiseres heeft op 11 juli 2014 op deze vragenbrief gereageerd.

10. Op 26 maart 2015 heeft verweerder een aanvullende vragenbrief met een verzoek om inlichtingen aan eiseres gestuurd.

11. Nadat partijen verschillende keren telefonisch contact hebben gehad en met elkaar hebben gecorrespondeerd, heeft verweerder met dagtekening 13 juni 2015 ter behoud van rechten de aanslag opgelegd. Daarbij heeft verweerder de belastbare winst met een bedrag van € 9.949.732 gecorrigeerd (verhoogd). De correctie bestaat voor € 6.523.800 uit het niet in aftrek toestaan van de rentekosten over de leningen. Voor het overige heeft de correctie betrekking op het niet in aftrek toestaan van deelnemingskosten ter zake van de aankoop van [bedrijf 7] .

12. Op 16 juni 2015 heeft eiseres gereageerd op de vragenbrief van 26 maart 2015.

13. Op 25 en 29 juni 2015 hebben partijen telefonisch contact gehad. Daarbij heeft verweerder eiseres tevens verzocht om nadere informatie te verstrekken.

14. Op 8 juli 2015 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de aanslag.

15. Na diverse telefonische contactmomenten en correspondentie heeft eiseres op 17 november 2015 nadere inlichtingen verstrekt aan verweerder.

16. Omstreeks 23 november 2015 heeft wederom telefonisch contact plaatsgevonden tussen partijen. Daarbij heeft verweerder eiseres tevens verzocht om inzage in bepaalde stukken (facturen).

17. Nadat partijen verschillende keren contact hebben gehad (telefonisch en per e-mail) heeft op 14 december 2015 een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. Daarbij is de mogelijkheid van een (deel)compromis afgetast.

18. Op 29 december 2015 heeft eiseres verweerder een e-mail gestuurd waarin zij - onder meer - navraag heeft gedaan naar de mogelijkheden van een (deel)compromis. Hierop heeft verweerder op 30 december 2015 per e-mail gereageerd. Daarbij heeft verweerder gewezen op zijn verzoek van 23 november 2015 om inzage in bepaalde stukken (facturen). Ook heeft verweerder daarbij aangegeven dat die stukken aanleiding kunnen geven voor een nader onderzoek.

19. Op 31 december 2015 heeft eiseres per e-mail de gevraagde stukken (facturen) verstrekt.

20. Op 5 januari 2016 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld wegens het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar.

21. Op 19 januari 2016 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen partijen, waarbij verweerder eiseres heeft bericht dat hij een boekenonderzoek bij eiseres wil instellen. Daarbij is als datum voor het onderzoek 18 februari 2016 genoemd.

22. Op 20 januari 2016 heeft verweerder het boekenonderzoek schriftelijk aangekondigd. Op dezelfde datum heeft telefonisch overleg tussen partijen plaatsgevonden over - onder meer - de voortgang van de beslissing op het bezwaar. Daarbij heeft verweerder tevens aangekondigd dat hij voornemens is om nadere inlichtingen op te vragen bij eiseres.

23. Op 21 januari 2016 heeft verweerder de op 20 januari 2016 aangekondigde vragenbrief gestuurd aan eiseres.

24. Op 25 januari 2016 heeft eiseres schriftelijk bevestigd dat zij niet wenst te worden gehoord over het bezwaar.

25. Op 4 februari 2016 heeft eiseres verweerder een e-mail gestuurd in verband met het aangekondigde boekenonderzoek.

26. Op 10 februari 2016 heeft eiseres beroep ingesteld wegens het niet tijdig doen van uitspraak op haar bezwaar. Daarbij heeft eiseres de rechtbank verzocht ook over de inhoudelijke (materiële) geschilpunten uitspraak te doen.

27. Op 24 februari 2016 heeft verweerder het verzoek van eiseres om toekenning van een dwangsom wegens niet tijdig beslissen, afgewezen.

28. In geschil is of de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar is verstreken, hetgeen eiseres bepleit en verweerder bestrijdt. Voorts houdt partijen verdeeld of verweerder de in 11 genoemde correcties terecht heeft aangebracht.

29. Eiseres bepleit dat de rechtbank ook zonder dat uitspraak op bezwaar is gedaan tot een inhoudelijk oordeel kan komen. Gegeven de lange termijn die is verstreken sinds het indienen van de aangifte en het overschrijden van de uitspraaktermijn, moet verweerder geen termijn meer worden gegund om uitspraak op bezwaar te doen. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de aanslag en vaststelling van het verlies over het boekjaar 2011/2012 overeenkomstig de door haar ingediende aangifte alsmede tot vaststelling van een door verweerder verbeurde dwangsom met inachtneming van het bepaalde in artikel 4:17 van de Awb.

30. Verweerder neemt primair het standpunt in dat het beroep niet-ontvankelijk is. Subsidiair luidt het standpunt dat verweerder in de gelegenheid moet worden gesteld alsnog uitspraak op bezwaar te doen. In dat geval moet hij ook in staat worden gesteld om nader (derden)onderzoek te verrichten. Verweerder betwist dat hij een dwangsom verschuldigd is. Voor het geval de rechtbank overgaat tot behandeling van de inhoudelijke geschilpunten concludeert verweerder tot ongegrondverklaring van het beroep.

31. Op grond van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb dient verweerder binnen zes weken te beslissen op het bezwaar, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. Verweerder diende daarom in beginsel uiterlijk 8 september 2015 uitspraak op het bezwaar van eiseres te hebben gedaan.

32. Gesteld noch gebleken is dat de termijn voor het doen van de uitspraak op bezwaar op de voet van artikel 7:10, derde of vierde lid, van de Awb is verlengd.

33. Tot op het moment van het onderzoek ter zitting bij de rechtbank heeft verweerder, ondanks het feit dat eiseres hem op 5 januari 2016 in gebreke heeft gesteld wegens het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar, geen uitspraak op bezwaar gedaan.

34. Verweerder stelt dat de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar nog niet is verstreken, zodat het beroep tegen het niet tijdig doen van de uitspraak op bezwaar vroegtijdig is ingediend en dus niet-ontvankelijk is. Verweerder beroept zich daarbij op artikel 4:15, tweede lid, onderdeel b, van de Awb. Verweerder stelt - samengevat - dat zolang eiseres niet volledig heeft voldaan aan de op de voet van artikel 47 van de Awr gedane verzoeken om informatie (zie de in 7 tot en met 23 genoemde vragenbrieven), de vertraging aan eiseres kan worden toegerekend en de termijn voor het doen van de uitspraak op het bezwaar wordt opgeschort.

35. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Voorop staat dat van verweerder mag worden verwacht dat hij vóórdat hij belastingaanslagen oplegt de nodige kennis omtrent de relevante feiten (en de af te wegen belangen) vergaart (artikel 3:2 van de Awb). Uit de gedingstukken leidt de rechtbank af dat verweerder de aanslag waartegen het onderwerpelijke bezwaar is gericht heeft opgelegd ter behoud van rechten omdat hij ten tijde van het opleggen van de aanslag niet beschikte over alle daartoe benodigde informatie. In dat verband heeft verweerder eiseres zowel voorafgaand aan de bezwaarfase als tijdens de bezwaarfase diverse keren verzocht om inlichtingen te verstrekken. Volgens verweerder heeft eiseres echter niet alle door hem gevraagde inlichtingen verstrekt. De rechtbank overweegt dat in dat geval het op de weg van verweerder lag een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de AWR te geven. Het volgens verweerder niet verstrekken van de gevraagde inlichtingen door eiseres, dan wel de weigering van eiseres na de ingebrekestelling om nog verder mee te werken aan onderzoek door verweerder, vormt onvoldoende grond voor de weigering van verweerder om uitspraak op het bezwaar van eiseres te doen. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een situatie waarbij de vertraging in de behandeling van het bezwaar aan eiseres is toe te rekenen, zoals bedoeld in artikel 4:15, tweede lid, onderdeel b, van de Awb (vgl. HR 25 maart 2016, nr. 15/01642, ECLI:NL:HR:2016:485). Dat eiseres in eerste instantie wel haar medewerking heeft verleend aan de informatie inwinning door verweerder en die medewerking uiteindelijk eenzijdig - en voor verweerder kennelijk onverwacht - heeft opgezegd, maakt dit niet anders.

36. Voor zover verweerder stelt dat hij onvoldoende kennis heeft omtrent de feiten en dat hij om die reden geen uitspraak op bezwaar kan doen, overweegt de rechtbank dat het niet doen van uitspraak op bezwaar niet mag worden gebruikt als een dwangmiddel om alsnog een onderbouwing van de aanslag (en de verliesvaststellingsbeschikking) te krijgen. Immers die onderbouwing had er reeds vóór het opleggen van de aanslag (en het vaststellen van de verliesbeschikking) moeten zijn (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2015, nr. 14/00683 t/m 14/00691, ECLI:NL:GHSHE:2015:626).

37. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verwerpt de rechtbank het primaire standpunt van verweerder, erop neerkomend dat het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de uitspraaktermijn nog niet is verstreken; van een premature ingebrekestelling is geen sprake.

38. De rechtbank vindt in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding om op grond van het bepaalde in artikel 27a van de Awr te bepalen dat hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de Awr, gedurende een nader te bepalen termijn van toepassing blijft. Gegeven het verloop van de aanslagregelende fase en de bezwaarfase, is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende mogelijkheden heeft gehad om de hem in dit verband ten dienste staande bevoegdheden te benutten.

39. Uit het vorenoverwogene volgt, dat verweerder ten tijde van de ingebrekestelling door eiseres op 5 januari 2016 in gebreke was tijdig uitspraak op het bezwaar te doen.

40. Gelet op het bepaalde in artikel 4:17, derde lid, van de Awb en de omstandigheid dat verweerder ten tijde van het onderzoek ter zitting nog geen uitspraak op het bezwaar had gedaan is verweerder de maximale dwangsom van € 1.260 verschuldigd.

41. Voor zover verweerder stelt dat sprake is van een onredelijk late ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, zesde lid, onder a, van de Awb, en dat om die reden geen dwangsom verschuldigd is, volgt de rechtbank hem daarin niet. Voor die stelling vindt de rechtbank geen steun in de feiten en omstandigheden van dit geval.

42. Omdat verweerder - ten tijde van de sluiting van het onderzoek - nog geen uitspraak op het bezwaar had gedaan, zal de rechtbank op de voet van artikel 8:55d van de Awb bepalen dat verweerder binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak wordt verzonden, alsnog de uitspraak op het bezwaar bekend maakt. De wet biedt naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte om zonder instemming van beide partijen aan het bepaalde in dat artikel voorbij te gaan. In de complexiteit van de zaak en de aard van de geschilpunten heeft de rechtbank aanleiding gevonden deze termijn op grond van het bepaalde in artikel 8:55d, derde lid, van de Awb, in afwijking van de standaard termijn van twee weken (artikel 8:55d, eerste lid, van de Awb) op zes weken te stellen.

43. Indien en zolang verweerder in gebreke blijft de uitspraak van de rechtbank na te leven, verbeurt verweerder nadat de in 42 bedoelde termijn is verstreken, per dag een dwangsom van € 1.000 tot een maximum van € 100.000.

44. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient te worden beslist zoals hierna vermeld.

45. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Voor een hogere vergoeding vindt de rechtbank geen aanleiding.