Rechtbank Den Haag, 14-06-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9039, AWB - 17 _ 1413

1. Naar aanleiding van signalen van de GGD heeft de Belastingdienst een controle ingesteld bij het gastouderbureau [gastouderbureau] (het gastouderbureau). Het gastouderbureau stond van 29 november 2010 tot 1 januari 2014 op naam van de dochter van eiser, [dochter], geboren op [geboortedatum] 1989 (de dochter). Vervolgens is de FIOD naar aanleiding van deze controle in 2014 een strafrechtelijk onderzoek gestart naar eiser, de dochter en de zoon van eiser, [eiser], geboren op [geboortedatum] 1987 (de zoon), in verband met mogelijke fraude bij het gastouderbureau.

2. Uit het strafrechtelijk onderzoek is naar voren gekomen dat doorgaans door eiser of met behulp van eiser onjuiste aanvragen kinderopvangtoeslag (KOT) werden ingediend, waarbij te veel aan opvanguren werd opgevoerd of waarbij ten aanzien van één of meerdere kinderen in het geheel geen opvang werd genoten. Bij de fraude werden de bankrekeningen van het gastouderbureau en van [onderneming zoon & dochter] ([onderneming zoon & dochter]), een onderneming van de dochter en de zoon, gebruikt.

3. Eiser is bij onherroepelijk vonnis van 22 januari 2016 strafrechtelijk veroordeeld voor het medeplegen van oplichting van de Belastingdienst, het medeplegen van valsheid in geschrifte, het medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte te maken en het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

4. Eiser heeft op respectievelijk 31 maart 2013 en 31 maart 2014 nihilaangiften voor de IB/PVV over de jaren 2012 en 2013 ingediend. Verweerder heeft met dagtekening van respectievelijk 23 januari 2015 (2012) en 9 december 2015 (2013), conform de aangiften, de definitieve aanslagen IB/PVV over de jaren 2012 en 2013 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil opgelegd.

5. Naar aanleiding van de bevindingen van het strafrechtelijk onderzoek heeft verweerder eiser bij brieven van 11 november 2015 in kennis gesteld van zijn voornemen om correcties voor de jaren 2012 en 2013 aan te brengen wegens niet aangegeven winst van het gastouderbureau, met vergrijpboetes van 50%. Met dagtekening van respectievelijk 12 maart 2016 (2012) en 16 maart 2016 (2013) heeft verweerder de (navorderings)aanslagen Zvw opgelegd naar een bijdrage-inkomen van respectievelijk € 50.064 (2012) en € 50.853 (2013). Met dagtekening 19 maart 2016 heeft verweerder de navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van respectievelijk van

€ 1.033.265 (2012) en € 811.356 (2013) alsmede vergrijpboetes van respectievelijk € 264.976 (2012) en € 206.385 (2013).

7. Eiser stelt dat de door verweerder ingebrachte stukken van de FIOD - bijlagen 14 en 15 van het verweerschrift - onrechtmatig zijn verkregen en van bewijs dienen te worden uitgesloten, aangezien niet is gebleken dat de formaliteiten die nodig zijn voor de verstrekking van die stukken aan verweerder - verstrekking op grond van artikel 39f van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens dan wel op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) - zijn nageleefd.

8. Verweerder heeft in zijn pleitnota gesteld dat bij brief van 13 mei 2015 een verzoek als bedoeld in artikel 55 van de Awr aan de officier van justitie is gedaan en dat de officier van justitie middels deze brief toestemming heeft gegeven om gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek voor de belastingheffing beschikbaar te stellen en deze te gebruiken. Hoewel de rechtbank ter zitting de bij de pleitnota van verweerder gevoegde brief van 13 mei 2015, gelet op de bezwaren van eiser tegen de late indiening van dit stuk, tardief heeft verklaard en dit stuk aan verweerder heeft teruggegeven, neemt dit niet weg dat de rechtbank aannemelijk acht dat de officier van justitie toestemming heeft verleend. In het bijzonder nu eiser ter zitting het bestaan van het in de pleitnota genoemde stuk van 13 mei 2015 niet expliciet heeft weersproken. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om aan het bestaan van dat stuk te twijfelen. Van onrechtmatig verkregen bewijs is daarom geen sprake.

9. Voor zover verweerder de (navorderings)aanslagen heeft gebaseerd op de door verweerder ingebrachte stukken van de FIOD, heeft hij daarmee, anders dan eiser kennelijk betoogd, niet in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld. Bovendien heeft verweerder in zijn brieven van 11 november 2015 gemotiveerd aangegeven op welke wijze hij tot de winstcorrecties is gekomen. Ook anderszins heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat verweerder bij het vaststellen van de (navorderings)aanslagen enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden.

10. Eiser stelt dat verweerder het bepaalde in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden door niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen en wijst daarbij op het door hem ingebrachte boetedossier. Eiser stelt dat verweerder het volledige strafdossier (inclusief alle overzichtsprocessen-verbaal en alle processen-verbaal van verhoren), de onderbouwing en besluitvorming voorafgaande aan het opleggen van de boetes, alsmede de stukken van het tripartiete-overleg dient in te brengen.

11. Verweerder heeft verklaard dat hij alle stukken, waaronder de door de officier van justitie verstrekte gegevens, en die zich in het dossier van eiser bevinden en een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming, heeft overgelegd. Voorts heeft verweerder verklaard niet in het bezit te zijn van de stukken waarnaar eiser verwijst. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van deze verklaring van verweerder te twijfelen. Dat verweerder over nog andere stukken beschikt dan het door eiser als voorbeeld ingebrachte boetedossier is de rechtbank niet gebleken, maar is ook anderszins niet aannemelijk geworden. Het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb brengt dan niet mee dat verweerder stukken moet indienen waarover hij niet beschikt (vgl. Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:29). Van schending van artikel 8:42 van de Awb is dan ook geen sprake.

12. Niet in geschil is dat verweerder van het hoorgesprek geen verslag heeft opgemaakt en dat hij daarmee artikel 7:7 van de Awb heeft geschonden. Nu eiser in de onderhavige procedures ruimschoots de gelegenheid heeft gekregen om zijn grieven tegen de onderhavige (navorderings)aanslagen en vergrijpboetes naar voren te brengen, is de rechtbank van oordeel dat eiser door het ontbreken van een hoorverslag niet in zijn belangen is geschaad. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren.

13. Eiser heeft niet weersproken dat hij in de onderhavige jaren ter zake van het gastouderbureau winst uit onderneming heeft genoten. Nu vaststaat dat eiser geen winst uit onderneming in zijn aangiften over de jaren 2012 en 2013 heeft aangegeven en hij ook anderszins verweerder niet over die inkomsten heeft ingelicht, moet eiser zich er destijds bewust van zijn geweest dat hij daarmee verweerder opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden. Naar het oordeel van de rechtbank was eiser aldus te kwader trouw als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Awr. Nu verweerder reeds op deze grond mag navorderen, behoeft de vraag of sprake is van een nieuw feit dan wel een kenbare fout als bedoeld in artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de Awr geen behandeling meer. Dat verweerder zijn stelling over onder meer de kwade trouw pas in zijn - op 20 april 2018 bij de rechtbank ingekomen - pleitnota heeft ingenomen, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat eiser, naar hij ter zitting heeft gesteld, in zijn procespositie is geschaad. Vaststaat dat eiser van de aan hem op 20 april 2018 toegezonden pleitnota heeft kunnen kennis nemen, zich daarover heeft kunnen uitlaten en hij dit ook daadwerkelijk heeft gedaan.

14. Eiser staat blijkens diens nadere stuk van 26 maart 2018 voor de onderhavige jaren een minimale winstcorrectie voor van € 108.000 per jaar. Reeds gelet hierop acht de rechtbank aannemelijk dat het bedrag aan belasting dat daardoor niet zou worden geheven relatief en absoluut omvangrijk is en dat eiser dit wist of zich daarvan bewust moet zijn geweest. Aldus heeft eiser niet de vereiste aangifte gedaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat ingevolge het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de Awr de bewijslast dient te worden omgekeerd. Dit betekent dat de beroepen ongegrond worden verklaard tenzij eiser doet blijken, dat wil zeggen overtuigend aantoont, dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

15. Op verweerder rust ondanks de omkering van de bewijslast de verplichting om een redelijke schatting te maken van de verzwegen winst uit onderneming. Verweerder heeft zich in zijn pleitnota primair nader op het standpunt gesteld dat de winst uit onderneming voor 2012 € 874.357 en voor 2013 € 764.607 bedraagt. Verweerder heeft zich daarbij gebaseerd op de van de Belastingdienst en van de vraagouders op de bankrekening van het gastouderbureau ontvangen KOT (2012: € 1.252.983; 2013: € 1.088.196), waarbij hij tevens rekening heeft gehouden met de via de bank aan de gastouders doorgestorte - niet door eiser bestreden - bedragen van respectievelijk € 271.732 (2012) en € 216.695 (2013). Voorts heeft verweerder rekening gehouden met de over de periode 20 januari 2011 tot en met 20 januari 2014 op de bankrekening van [onderneming zoon & dochter] ontvangen KOT (€ 223.351) en de via die rekening aan de vraagouders teruggestorte KOT (€ 544.033). Deze berekening acht de rechtbank redelijk, nu dit is gebaseerd op concrete herleidbare bankgegevens. Aan hetgeen eiser op dit punt naar voren heeft gebracht, gaat de rechtbank voorbij. De stelling van eiser dat bij de fictieve opvang 70% van de uitbetaalde KOT aan de vraagouders werd doorbetaald en dat 30% van € 2.557.384, zijnde het bewezen verklaarde bedrag dat uit misdrijf is verkregen , ten gunste van het gastouderbureau was gekomen, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd, nu uit het door eiser ingebrachte rapport inzake berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 23 mei 2017 valt op te maken dat de door eiser bijgehouden betaallijsten niet volledig waren en dat blijkens de bankgegevens tussen de 50% en 76% aan de vraagouders was terugbetaald. Ook de omstandigheid dat in voormeld rapport het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend op een bedrag van € 767.215, brengt nog niet mee dat eiser daarmee heeft doen blijken dat verweerder in zijn berekening van onjuiste uitgangspunten is uitgegaan. Verweerder is immers niet verplicht zich bij het opleggen van een aanslag aan te sluiten bij de standpunten of oordelen betreffende een strafrechtelijke procedure (vgl. Hoge Raad 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4122).

16. Wel is de rechtbank van oordeel dat verweerder in zijn berekening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de geloofwaardige verklaring van eiser ter zitting dat de betalingen van de KOT aan de vraagouders bij de fictieve opvang deels in contanten zijn gedaan. Dat eiser tijdens het strafrechtelijk onderzoek (proces-verbaal [proces-verbaal], bladzijde 14, [code], pagina 4/5) heeft verklaard dat hij, naar hij meende, vanaf begin 2013 het contante geld niet meer afgaf aan de vraagouders, maar in het casino verspeelde, brengt niet mee dat, anders dan verweerder ter zitting heeft gesteld, met de contante betalingen aan de vraagouders in het geheel geen rekening dient te worden gehouden. Eiser heeft immers ook blijkens voormeld proces-verbaal verklaard dat hij het tekort van de vraagouders van een maand probeerde aan te vullen met het nieuwe geld van de volgende maand en dat de zoon in zijn plaats af en toe envelopjes met restitutie klaar maakte. De rechtbank stelt het bedrag aan contante betalingen aan de vraagouders, uitgaande van de in het proces-verbaal [proces-verbaal], bladzijde 6 ([proces-verbaal], pagina 2), opgenomen verklaring van eiser op dit punt, op € 79.443 ((€ 141.350 + € 96.980):3 jaar)) per jaar.

17. Verweerder heeft voorts terecht geen rekening gehouden met de door eiser opgevoerde bedrijfskosten ten aanzien van het gastouderbureau, omdat deze op grond van artikel 3.14, eerste lid, onderdeel d, en vijfde lid van de Wet IB 2001 uitdrukkelijk van aftrek zijn uitgesloten. In voormeld artikel is immers bepaald dat kosten die verband houden met misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld, niet in aftrek komen bij het bepalen van de winst.

18. Daarnaast heeft verweerder, gelet op onder meer de verklaring van eiser dat hij de dagelijkse leiding had over het gastouderbureau en de verklaring van de dochter dat de activiteiten voor het gastouderbureau door eiser werden verricht, naar het oordeel van de rechtbank terecht de winst volledig aan eiser toegerekend. Eiser heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond.

19. Voor zover eiser met zijn stelling, dat verweerder voor het jaar 2014 het belastbare inkomen uit werk en woning na bezwaar heeft verminderd van € 300.000 naar € 20.000, een beroep op het vertrouwensbeginsel wenst te doen, faalt dit beroep. Feiten of omstandigheden die bij eiser de indruk hebben kunnen wekken dat de door verweerder gevolgde gedragslijn berustte op een bewuste standpuntbepaling, zijn niet gebleken. Uit de gedingstukken blijkt immers niet dat verweerder de door eiser ter zake van het gastouderbureau genoten winst heeft berekend op € 20.000.

20. Gelet op het vorenstaande dient het bedrag aan winst uit onderneming op respectievelijk € 794.914 (2012: € 874.357 -/- € 79.443) en € 685.164 (2013: € 764.607 -/- € 79.443) te worden vastgesteld. Dit brengt mee dat de navorderingsaanslagen IB/PVV dienen te worden verminderd tot op een belastbaar inkomen uit werk en woning van respectievelijk € 794.914 (2012) en € 685.164 (2013) en dat de (navorderings)aanslagen Zvw gehandhaafd blijven.

21. Eiser heeft tegen de in rekening gebrachte belastingrenten geen gronden ingebracht. Nu de navorderingsaanslagen IB/PVV worden verminderd, dienen de in rekening gebrachte belastingrenten overeenkomstig de vermindering van deze navorderingsaanslagen te worden verminderd.

22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aannemelijk gemaakt dat eiser in de onderhavige jaren aanzienlijke bedragen aan winst uit onderneming heeft genoten, dat hij wist dat hij die inkomsten moest aangeven en dat hij door deze inkomsten ten onrechte niet in zijn aangiften over de jaren 2012 en 2013 op te nemen, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van hem in de jaren 2012 en 2013 te weinig belasting is geheven. Het door verweerder gehanteerde boetepercentage van 50% acht de rechtbank in overeenstemming met de ernst van het vergrijp en uit een oogpunt van normhandhaving passend en geboden. Wel matigt de rechtbank de vergrijpboete met 20%, omdat de navorderingsaanslag IB/PVV met toepassing van omkering van de bewijslast is vastgesteld.

23. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om de vergrijpboetes ambtshalve verder te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Voormelde vergrijpboetes zijn op

11 november 2015 aangekondigd. Sinds die datum tot aan de datum van deze uitspraak zijn meer dan twee jaar en zes maanden verstreken, zodat de redelijke termijn met meer dan zes maanden is overschreden. Gelet hierop zal de rechtbank deze vergrijpboetes verder matigen met 10% (vgl. Gerechtshof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298).

24. Gelet op het vorenstaande, dient de boetegrondslag te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslagen IB/PVV, zoals hiervoor onder 20 is overwogen, en dienen de vergrijpboetes nader te worden gematigd tot 35%.

25. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zijn de beroepen, voor zover die betrekking hebben op de navorderingsaanslagen IB/PVV en de daarbij gegeven belastingrentebeschikkingen en de vergrijpboetes, gegrond. De beroepen zijn voor het overige ongegrond.

26. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Daarbij merkt de rechtbank de onderhavige zaken aan als samenhangend in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit). Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501, wegingsfactor 1 en factor 1 voor samenhang).