Rechtbank Den Haag, 28-05-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6296, AWB - 17 _ 7639

12. Eiseres stelt dat de werkelijke leiding werd uitgeoefend door het bestuur op Cyprus. Haar vestigingsplaats was dus Cyprus. De navorderingsaanslagen en de boeten zijn daarom ten onrechte opgelegd. Voorts is er geen sprake van een nieuw feit. Al in 2008 is er overleg gevoerd met de Belastingdienst over de renteaftrek op de schuld van [BV 1] BV aan eiseres. Verweerder was op de hoogte van eiseres en het feit dat zij aanzienlijke leningen had verstrekt aan [BV 1] BV en aan de middellijk aandeelhouder. Het had dan ook op de weg van verweerder gelegen om al eerder een onderzoek in te stellen naar de vestigingsplaats van eiseres. Ook in latere jaren is er in openheid over eiseres gecommuniceerd met de Belastingdienst. Verweerder beschikte dus over dusdanige informatie, althans hij had over dusdanige informatie kunnen beschikken, dat hij binnen de driejaarstermijn aanslagen aan eiseres had kunnen opleggen. Verder is de verlengde navorderingstermijn niet van toepassing. Ervan uitgaande dat, naar verweerder stelt, eiseres in Nederland was gevestigd, is er immers geen sprake van in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen. Ook heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Integendeel, er is juist sprake van een pleitbaar standpunt. Tot slot stelt eiseres dat verweerder niet alle stukken van het geding heeft overgelegd en dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

13. Verweerder stelt dat de werkelijke leiding van eiseres werd uitgeoefend door de middellijk aandeelhouder in Nederland. De beslissingen werden feitelijk in Nederland genomen en werden nog slechts door het bestuur op Cyprus geformaliseerd. Eiseres was daarom belastingplichtig in Nederland en had de inspecteur moeten verzoeken om aangiftebiljetten aan haar uit te reiken. Nu zij dat heeft nagelaten, zijn er terecht over de jaren 2006 tot en met 2012 navorderingsaanslagen aan eiseres opgelegd. Eiseres wist bovendien dat de werkelijke leiding werd uitgeoefend in Nederland en dat zij dus in Nederland was gevestigd. Zij heeft de Belastingdienst dus misleid door voor te wenden dat zij op Cyprus was gevestigd. Eiseres was aldus te kwader trouw maar er is ook sprake van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. De navorderingsaanslagen over de jaren 2006 tot en met 2010 zijn terecht opgelegd met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn aangezien de rente-inkomsten op Cyprus zijn opgekomen en buiten het zicht van de Nederlandse Belastingdienst zijn gehouden. Voorts zijn de vergrijpboeten terecht aan eiseres opgelegd. Eiseres had na afweging van de relevante feiten nooit tot de conclusie kunnen komen dat zij op Cyprus was gevestigd. Zij had daarom moeten verzoeken om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte. Door dit na te laten en voor te wenden dat zij op Cyprus was gevestigd, is het te wijten aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven.

14. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb, dient verweerder alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol (kunnen) hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. In het geval verweerder verzuimt te voldoen aan de verplichting om (tijdig) stukken te overleggen, kan de rechter op grond van artikel 8:31 van de Awb daaruit de gevolgtrekking maken die hem geraden voorkomt.

15. De rechtbank is, anders dan eiseres stelt, niet gebleken dat bepaalde op de zaken betrekking hebbende stukken niet zijn overgelegd. Ook heeft eiseres onvoldoende geconcretiseerd welke op de zaken betrekking hebbende stukken nog zouden ontbreken, door - onder meer - de veel te algemene stelling in te nemen dat alle stukken van vorige overleggen daartoe zouden behoren. De klacht dat verweerder niet alle op de zaken betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, faalt daarom.

16. Eiseres stelt dat er geen sprake is van een nieuw feit aangezien haar positie en haar bezittingen al uitgebreid aan de orde zijn gekomen tijdens het overleg met de Belastingdienst in 2008 over de toepassing van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) op de schuld van [BV 1] BV aan eiseres. Ook is in 2010 overleg gevoerd met de Belastingdienst waarbij eiseres ter sprake is gekomen en ook in 2012 is contact opgenomen met de Belastingdienst in het kader van de reorganisatie van het concern van de middellijk aandeelhouder. Ook daarbij is de situatie van eiseres aan de orde gekomen.

17. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de stukken van het geding weliswaar dat in 2008 al over eiseres is gesproken, maar niet dat toen haar positie en bezittingen uitgebreid aan de orde zijn gesteld. De Belastingdienst was vanaf 2008 wel op de hoogte van het feit dat eiseres een Cypriotische dochtervennootschap was van de NV en dat zij een lening had verstrekt aan [BV 1] BV. Dit is, zo blijkt uit de stukken, ook in 2010 en in 2012 nog eens naar voren gebracht. De rechtbank ziet echter niet in dat verweerder reeds op basis van deze informatie onderzoek had moeten doen naar de vestigingsplaats van eiseres, ook niet in het kader van de beoordeling van de zakelijkheid van de aan [BV 1] BV verstrekte lening.

18. Dit is echter anders ten aanzien van het contact met de Belastingdienst in 2013. Tot de stukken van het geding behoort een e-mail van 6 juni 2013 van een medewerker van de Belastingdienst aan één van de adviseurs van eiseres. In deze e-mail wordt onder meer gevraagd waar de feitelijke leiding van eiseres wordt uitgeoefend, waar dit uit blijkt en om overlegging van stukken ter onderbouwing. De vragen uit de e-mail worden beantwoord bij brief van 19 juni 2013. Onder 4 van die brief wordt uitgebreid ingegaan op de feitelijke leiding/vestigingsplaats van eiseres. De jaarstukken van eiseres voor de jaren 2007 tot en met 2011 zijn als bijlage bijgevoegd, alsmede de overeenkomst tot overdracht van de vordering van de NV op de middellijk aandeelhouder aan eiseres. In de brief staat duidelijk vermeld dat het bestuur werd gevormd door een trustkantoor en uit de overgelegde stukken volgt dat de enige bezittingen van eiseres twee omvangrijke vorderingen waren, waarvan één op de Nederlandse middellijk aandeelhouder, en dat eiseres haar vermogen in 2012 aan haar Nederlandse aandeelhouder heeft uitgekeerd. Verweerder heeft vervolgens geen nieuwe vragen gesteld of nader onderzoek gedaan naar de vestigingsplaats van eiseres.

19. Door na de brief van 19 juni 2013 stil te zitten en vervolgens in 2014 wederom vragen te stellen over de vestigingsplaats van eiseres en pas in 2015 over te gaan tot het instellen van een vestigingsplaatsonderzoek, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank een ambtelijk verzuim begaan. Hij beschikte binnen de aanslagtermijn geldend voor de jaren 2010, 2011 en 2012 over zodanige informatie dat een behoorlijke taakvervulling hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen een nader onderzoek naar de vestigingsplaats van eiseres in te stellen (vgl. r.o. 3.1.1.1 en 3.2 van HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638). Had verweerder reeds na de brief van 19 juni 2013 nader onderzoek gedaan naar de vestigingsplaats van eiseres, dan had hij voor de jaren 2010, 2011 en 2012 (zo nodig ter behoud van rechten) tijdig aanslagen vennootschapsbelasting aan eiseres kunnen opleggen. Voor die jaren is er daarom geen nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.

20. Verweerder heeft gesteld dat eiseres te kwader trouw was. Hij heeft daartoe aangevoerd dat eiseres zich redelijkerwijs niet op het standpunt had kunnen stellen dat zij was gevestigd op Cyprus en bewust heeft voorgewend op Cyprus te zijn gevestigd.

21. Van kwade trouw is sprake als de belastingplichtige opzettelijk onjuiste informatie aan de inspecteur heeft verstrekt of deze opzettelijk de juiste informatie heeft onthouden (HR 11 juni 1997, nr. 32.299, ECLI:NL:HR:1997:AA2160). De rechtbank is van oordeel dat verweerder, tegenover de gemotiveerde weerspreking door eiseres, kwade trouw niet aannemelijk heeft gemaakt. Gelet op hetgeen eiseres heeft aangevoerd en de stukken die zij heeft overgelegd, acht de rechtbank aannemelijk dat de constructie erop was gericht daadwerkelijk op Cyprus te zijn gevestigd en aldaar belastingplichtig te zijn. Eiseres heeft als zodanig gehandeld en er is ook op Cyprus belasting betaald.

22. Nu er voor de jaren 2010, 2011 en 2012 geen sprake is van een nieuw feit en er ook geen sprake is van kwade trouw van eiseres, kan er voor die jaren niet worden nagevorderd. De navorderingsaanslagen over deze jaren kunnen daarom niet in stand blijven.

23. Voor de jaren 2006 tot en met 2009 vormen de bevindingen van het vestigingsplaatsonderzoek in 2015 echter wel een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt, mits de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) van toepassing is (vgl. HR 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD4446). Die bepaling luidt:

24. Het wetsvoorstel ‘Verlenging van de in de Algemene wet inzake rijksbelastingen vervatte termijn van navordering voor vermogens- en inkomensbestanddelen in het buitenland’ is in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1989/90, 21 423, nr. 3, blz. 2-3) als volgt gemotiveerd:

25. In zijn arrest van 4 oktober 2002, nr. 37.089, ECLI:NL:HR:2002:AE8364, overwoog de Hoge Raad onder 4.1.:

“(…) Nu F een in Nederland gevestigde maatschap is, brengt laatstbedoeld - in cassatie onbestreden - oordeel van het Hof mee dat de voordelen welke belanghebbende uit deze vordering op een binnenlandse debiteur genoot, niet in het buitenland opkwamen, behoudens indien de betalingen aan belanghebbende in het buitenland werden verricht, waaromtrent de Inspecteur echter niets heeft gesteld en het Hof niets heeft vastgesteld. Voor het oordeel van het Hof dat het erop aankomt dat de oorsprong van de onderhavige vordering in het buitenland ligt, biedt de strekking van artikel 16, lid 4, van de Wet, inhoudende – kort gezegd en voorzover hier van belang – het verruimen van de navorderingsmogelijkheid met betrekking tot inkomsten welke zich door de plaats waar zij opkomen aan het zicht van de Nederlandse fiscus plegen te onttrekken, onvoldoende aanknopingspunt.”

26. In zijn arrest van 7 oktober 2005, nr. 40.988, ECLI:NL:HR:2005:AT5950, overwoog de Hoge Raad onder 3.3.:

“Het middel voert aan dat het Hof artikel 16, lid 4, van de Wet te beperkt heeft uitgelegd door ervan uit te gaan dat een voordeel als het onderhavige – volgens het middel een opbrengst van een vordering op een in het buitenland gevestigde rechtspersoon – niet kan gelden als opgekomen in het buitenland indien de ontvangst van het voordeel niet in het buitenland plaatsvindt. Het middel is in zoverre gegrond. Van opkomen in het buitenland kan onder omstandigheden ook sprake zijn indien degene die in het buitenland recht kan doen gelden op de desbetreffende gelden zich deze in Nederland laat betalen. Een andere opvatting doet te kort aan de strekking van artikel 16, lid 4, van de Wet, zoals blijkende uit de in onderdeel 2.4 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven wetsgeschiedenis, om ook onder het bereik van die bepaling te brengen uit het buitenland stammende inkomens- of winstbestanddelen die door de wijze waarop de belastingplichtige zich deze laat betalen buiten het zicht van de Nederlandse fiscus zijn gebleven. De plaats waar de betaling wordt ontvangen is in deze derhalve niet zonder meer beslissend. Het middel kan evenwel niet tot cassatie leiden. De door het Hof vastgestelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de onderhavige door belanghebbende verkregen vergoeding rechtstreeks door de buitenlandse debiteur is overgemaakt naar de Nederlandse bankrekening die belanghebbende in alle openheid naar de belastingdienst toe aanhield voor haar bedrijfsontvangsten. Artikel 16, lid 4, van de Wet is op een aldus verkregen en betaald bestanddeel naar zijn strekking niet van toepassing.”

27. In het arrest van 8 oktober 2010, nr. 09/04322, ECLI:NL:HR:2010:BN9666, overwoog de Hoge Raad:

“4.3. Het middel slaagt. De omstandigheid dat de oorsprong van de onderhavige vordering in het buitenland ligt en deze oorsprong door de wijze van uitbetalen, te weten in contanten, aan het zicht van de Nederlandse fiscus is onttrokken, is voldoende om een vordering als deze onder artikel 16, lid 4, AWR te doen vallen. Dit wordt niet anders doordat de ontvangen contanten later op een in Nederland aangehouden, door belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting verantwoorde, bankrekening van belanghebbende zijn gestort. Immers, anders dan bij een rechtstreekse betaling op een Nederlandse bankrekening blijft dan gelden dat de oorsprong van de desbetreffende gelden aan het zicht van de Nederlandse fiscus was onttrokken.”

28. Uit de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van toelichting en de aangehaalde arresten leidt de rechtbank af dat de verlengde navorderingstermijn niet is bedoeld voor gevallen waarin er niets buiten het zicht van de fiscus is gehouden. In onderhavig geval wijst niets erop dat het bestaan van eiseres en haar vorderingen op respectievelijk [BV 1] BV en de middellijk aandeelhouder buiten het zicht van de Belastingdienst zijn gehouden. Zoals hiervoor onder 17 is overwogen, is de Belastingdienst al in 2008 op de hoogte gebracht van het feit dat de NV een Cypriotische dochtervennootschap had en dat deze dochtervennootschap een vordering had op een in Nederland gevestigde vennootschap. Voorts blijkt uit de stukken dat op eerste verzoek van verweerder direct de jaarstukken van eiseres zijn overgelegd en dat vragen van verweerder telkens zijn beantwoord. Nog daargelaten of er wel sprake is van in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen indien, zoals verweerder stelt, eiseres in Nederland is gevestigd, is er dus in onderhavig geval niets buiten het zicht van de Belastingdienst gehouden en valt ook niet in te zien dat de Belastingdienst was beperkt in zijn controlemogelijkheden. Artikel 16, vierde lid, van de Awr, is naar zijn strekking dan ook niet van toepassing op een geval als het onderhavige.

29. Nu de verlengde navorderingstermijn niet van toepassing is en de navorderingsaanslagen over de jaren 2006 tot en met 2009 ook niet zijn opgelegd binnen de in artikel 16, derde lid, van de Awr genoemde termijn van vijf jaar, kunnen zij niet in stand blijven.

30. Aangezien alle navorderingsaanslagen worden vernietigd, is er geen grondslag voor een boete en moeten reeds daarom alle boetebeschikkingen worden vernietigd.

31. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. De stelling van eiseres dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel hoeft dan geen behandeling meer.

32. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten en merkt daarbij de zaken, gelet op de inhoud van de dossiers, aan als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). De kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.023 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift,

1. punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek, met een waarde per punt van € 512, een wegingsfactor 1,5 voor vier of meer samenhangende zaken en zwaarte 1,5).