Rechtbank Den Haag, 28-05-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6297, AWB - 17 _ 7649

1. Eiser is enig aandeelhouder van [NV] NV (de NV). De NV houdt alle aandelen van [Ltd] Ltd, een naar Cypriotisch recht opgerichte vennootschap (de Limited).

2. Op 4 mei 2007 verstrekt de NV een lening aan eiser ten bedrage van € 29.323.953,58. De lening wordt verstrekt door overdracht van een effectenportefeuille met die waarde. De looptijd van de lening is zeven jaar en de rente bedraagt vijf percent per jaar. Op dezelfde dag wordt de vordering van de NV overgedragen aan de Limited.

3. Op 1 april 2008 wordt met terugwerkende kracht tot 4 mei 2007 overeengekomen dat de rente op de lening jaarlijks rentedragend kan worden bijgeschreven bij de hoofdsom.

4. Op 5 augustus 2011 is de rente op de lening met terugwerkende kracht tot

1 juli 2011 gewijzigd in een variabele rente. Voorts wordt de rente vanaf 1 juli 2011 niet meer rentedragend bijgeschreven, maar daadwerkelijk per kwartaal voldaan.

5. In 2012 wordt besloten om de bezittingen van de Limited, te weten twee vorderingen waaronder de vordering op eiser, over te dragen aan de NV. De vordering op eiser bedraagt op 16 augustus 2012 € 36.244.151,60. De waarde van de effectenportefeuille bedraagt op dat moment nog maar € 19.597.422,58. Besloten wordt om de vordering op eiser kwijt te schelden tot de waarde van de effectenportefeuille. Het resterende bedrag van de vordering wordt overgedragen aan de NV.

6. Op 27 januari 2014 is namens eiser de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2012 ingediend. Bij het vaststellen van de aanslag is verweerder afgeweken van de aangifte in die zin dat er een uitdeling van de Limited aan eiser in aanmerking wordt genomen ten bedrage van € 16.646.729. Ingevolge artikel 2.17 van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt de helft van dit bedrag toegerekend aan eiser en de andere helft aan zijn fiscaal partner. Voorts is aan eiser een vergrijpboete opgelegd van € 2.000.000.

8. Eiser stelt dat van een uitdeling geen sprake is en voert daartoe aan dat hij zich niet bewust is geweest en zich ook niet bewust hoeft te zijn geweest van een bevoordeling. Hij was namelijk niet de feitelijk leidinggever van de Limited en bovendien was de waarde van de effectenportefeuille ook gedaald. Zijn stelling dat er geen lening is verstrekt, maar dat er louter een effectenportefeuille is uitgeleend, heeft eiser ter zitting laten vallen. Ook bestrijdt eiser dat hij opzettelijk een onjuiste aangifte heeft laten indienen. Verder stelt eiser dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingediend en dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

9. Verweerder stelt dat er sprake is van een uitdeling. Er heeft immers een vermogensverschuiving plaatsgevonden van de Limited naar eiser, waarmee de Limited eiser in zijn hoedanigheid van middellijk aandeelhouder heeft willen bevoordelen en eiser is zich daarvan bewust geweest. Eiser was zich dus bewust van de uitdeling en heeft willens en wetens een onjuiste aangifte laten indienen. De boete is daarom terecht aan eiser opgelegd. Er is bovendien sprake van strafverzwarende omstandigheden gelet op het feit dat er zowel absoluut als relatief een omvangrijk bedrag aan belasting te weinig is verantwoord en het feit dat eiser zijn partner hierin heeft betrokken. Verweerder is verder van mening dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.

10. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb dient verweerder alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol (kunnen) hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. In het geval verweerder verzuimt te voldoen aan de verplichting om (tijdig) stukken te overleggen, kan de rechter op grond van artikel 8:31 van de Awb daaruit de gevolgtrekking maken die hem geraden voorkomt.

11. De rechtbank is, anders dan eiser stelt, niet gebleken dat bepaalde op de zaak betrekking hebbende stukken niet zijn overgelegd. Ook heeft eiser onvoldoende geconcretiseerd welke op de zaak betrekking hebbende stukken nog zouden ontbreken. De klacht dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, faalt daarom.

12. Eiser stelt dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden door op grond van onvolledige informatie een aanslag op te leggen, een hoge boete aan te kondigen en te dreigen met strafrechtelijke vervolging. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

13. De enkele omstandigheid dat er meer informatie was of later meer informatie bekend is geworden, laat onverlet dat verweerder de aanslag heeft kunnen vaststellen en de boete heeft kunnen opleggen op basis van de door hem in aanmerking genomen informatie. Gesteld noch gebleken is dat verweerder lukraak, zonder enig onderzoek de aanslag heeft vastgesteld en de boete heeft opgelegd. Aldus is niet aannemelijk geworden dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld.

14. Een door de vennootschap aan de aandeelhouder toegekend voordeel is een uitdeling indien en voor zover aannemelijk is dat de vennootschap daardoor de betrokkene als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en tevens dat deze zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn.

15. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de Limited met de gedeeltelijke kwijtschelding van de vordering eiser als middellijk aandeelhouder heeft willen bevoordelen. Eiser weerspreekt evenwel dat hij zich van deze bevoordeling bewust was of zich daarvan redelijkerwijs bewust moet zijn geweest. Aldus zou niet zijn voldaan aan de vereiste dubbele bewustheid.

16. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Ingevolge artikel 84A van de Statuten van de Limited moet de directie van de Limited voor alle transacties die een bedrag van € 100.000 te boven gaan de toestemming hebben van de aandeelhouder. Hoewel de NV de enig aandeelhouder was van de Limited, kan het niet anders zijn dan dat eiser als middellijk aandeelhouder en degene die feitelijk namens de NV alle handelingen verricht nauw betrokken is geweest bij het besluit tot kwijtschelding van een deel van de vordering, hetgeen feitelijk ook niet wordt ontkend. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat eiser zich redelijkerwijs moet hebben gerealiseerd dat hij door deze gedeeltelijke kwijtschelding werd bevoordeeld. Gelet op de financiële positie van eiser was er immers geen enkele reden om tot kwijtschelding van een deel van de vordering over te gaan. Eiser was voldoende solvabel. Dat de effectenportefeuille inmiddels in waarde was gedaald, is in dit verband niet relevant. De omvang van de lening was ook niet gekoppeld aan de waarde van de effectenportefeuille.

17. Aan eiser is op de voet van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) een vergrijpboete opgelegd. Ingevolge dit artikel kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd als het aan zijn opzet is te wijten dat er niet, dan wel een onjuiste of een onvolledige aangifte is gedaan.

Verweerder stelt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser is te wijten dat een onjuiste aangifte is ingediend. Wetende dat hij een aanzienlijk voordeel genoot, heeft hij dit voordeel niet in zijn aangifte vermeld.

18. Het is aan verweerder om (voorwaardelijk) opzet aannemelijk te maken. Verweerder heeft in dat kader onder meer gewezen op e-mailcorrespondentie tussen eiser en een adviseur van [X] & [X] in de week voorafgaand aan het besluit tot kwijtschelding. In deze e-mails zijn passages weggelakt onder vermelding van het woord “advies”. Verweerder stelt dat uit de delen van de tekst van deze e-mailcorrespondentie die niet zijn weggelakt, kan worden afgeleid het eisers idee was om een deel van de vordering kwijt te schelden en dit niet in de aangifte op te nemen. Eiser heeft [J], verantwoordelijk voor de indiening van de aangifte, bovendien niet het groene licht gegeven de kwijtschelding in zijn aangifte op te nemen, aldus verweerder.

19. Eiser heeft de stelling van verweerder gemotiveerd weersproken. Eiser stelt dat de aangifte is ingevuld en ingediend door [I] , medewerker van [J] belastingadviseurs zonder dat zij de aangifte van tevoren met eiser had afgestemd. [I] was niet op de hoogte van de gedeeltelijke kwijtschelding. [J] was daarvan wel op de hoogte, maar hij heeft hierover niet gesproken met [I] . Van het opzettelijk onjuist (laten) indienen van de aangifte door eiser is geen sprake. Ter onderbouwing heeft eiser schriftelijke verklaringen overgelegd van [I] en [J].

20. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, tegenover de gemotiveerde weerspreking door eiser, niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser (voorwaardelijk) opzettelijk een onjuiste aangifte heeft laten indienen.

21. In zijn arrest van 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, overwoog de Hoge Raad:

22. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde eiser niet te twijfelen aan de zorgvuldige taakuitoefening door zijn adviseur. [J] was op de hoogte van de kwijtschelding en eiser mocht er daarom op vertrouwen dat zijn adviseur een juiste aangifte zou indienen. Eiser was niet gehouden de aangifte te controleren. Dat [J] de aangifte niet zelf heeft ingevuld en ingediend maar dat [I] dit heeft gedaan en dat [J] heeft verzuimd om [I] in te lichten over de kwijtschelding, kan eiser niet worden tegengeworpen. Dat eiser, naar verweerder stelt, opzettelijk een onjuiste aangifte zou hebben laten indienen, kan de rechtbank niet afleiden uit de door verweerder genoemde e-mailcorrespondentie tussen eiser en de adviseur van [X] & [X] en volgt ook anderszins niet uit de gedingstukken. De boete wordt dan ook vernietigd.

23. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de boetebeschikking en dient het beroep voor het overige ongegrond te worden verklaard.

24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.682 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1,5 wegens zwaarte van de zaak).