Rechtbank Den Haag, 15-04-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:4014, AWB - 19 _ 3438

12. Eiseres stelt primair dat de levering van de Gladskin-producten onder Tabel I, post a.6 bij de Wet OB valt, omdat de Gladskin-producten onder eenzelfde dan wel nagenoeg gelijkluidende wettelijke definitie als die van geneesmiddelen vallen. Eiseres wijst in dit verband op artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de medische hulpmiddelen en op artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Geneesmiddelenwet.

13. Eiseres stelt subsidiair dat sprake is van schending van de fiscale neutraliteit. Er bestaan diverse niet-receptplichtige geneesmiddelen die wel onder Tabel I, post a.6 van de Wet vallen, die in de ogen van de consument uitwisselbaar zijn met de Gladskin-producten, omdat zij aan dezelfde behoefte van de consument voldoen en dus met elkaar concurreren. Eiseres wijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de in 9 vermelde verklaring en de daarbij behorende bijlage. Verder voert eiseres in dit verband nog het volgende aan:

 niet-receptplichtige geneesmiddelen en medische hulpmiddelen zijn beide vrij verkrijgbaar bij apotheken en voor een groot gedeelte ook bij drogisterijen of andere zelfzorgwinkels (fysiek dan wel online). Zij worden daar niet anders gepresenteerd en staan in hetzelfde vak;

-

niet-receptplichtige geneesmiddelen en medische hulpmiddelen hebben overeenkomstige eigenschappen wat betreft de farmaceutische vorm, toepassing en nut;

-

het enkele feit dat een middel als geneesmiddel is geregistreerd, heeft voor de consument geen meerwaarde. De consument weet niet eens of een bepaald product als geneesmiddel is geregistreerd;

-

zowel voor medische hulpmiddelen als voor geneesmiddelen gelden wettelijke voorschriften;

-

voor zowel niet-receptplichtige geneesmiddelen als voor medische hulpmiddelen mag reclame worden gemaakt waarbij de erkende werking mag worden aangeprezen.

-

voor homeopathische geneesmiddelen is geen klinisch onderzoek/erkende werking vereist en toch vallen zij onder het lage btw-tarief.

14. Eiseres verzoekt op grond van het voorgaande de in 8 vermelde aanvullende teruggaven omzetbelasting aan eiseres te verlenen. Verder verzoekt zij om integrale vergoeding van de kosten van bezwaar en van de beroepsfase.

15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de Gladskin-producten niet onder Tabel I, post a.6 bij de Wet OB vallen, omdat dit medische hulpmiddelen zijn en dus geen geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Geneesmiddelenwet. Ook is voor de Gladskin-producten geen handelsvergunning verleend en deze producten vallen evenmin onder artikel 40, derde lid, onderdelen a tot en met g, van de Geneesmiddelenwet. De tekst van de tabelpost en de wetsgeschiedenis is duidelijk over het toepassingsbereik van de tabelpost. De Gladskin-producten kunnen naar hun aard volgens maatschappelijke opvatting niet worden aangemerkt als geneesmiddel maar zijn een cosmetisch, verzorgend, dan wel reinigend product.

16. Er is volgens verweerder geen sprake van schending van het fiscale neutraliteitsbeginsel. Bij de beoordeling of sprake is van soortgelijke prestaties moet rekening worden gehouden met de context waarin de prestaties worden verricht. Reeds omdat geneesmiddelen met een handelsvergunning kunnen worden onderscheiden van producten zonder handelsvergunning en er ook een verschil is tussen de (erkende) werking van de Gladskin-producten en de werking van de geneesmiddelen waarmee eiseres haar producten vergelijkt, zijn deze producten niet soortgelijk. Verder wijst verweerder op het feit dat voor het op de markt brengen van (niet-receptplichtige) geneesmiddelen een andere wettelijke procedure geldt dan voor het op de markt brengen van medische hulpmiddelen. Geneesmiddelen worden door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen getoetst op de werkzaamheid en op schadelijkheid. Fabrikanten van medische hulpmiddelen van risicoklasse 1 stellen zelf vast dat hun producten voldoen aan de eisen van veiligheid en prestaties en mogen hun product zelf registreren en zelf voorzien van de CE-markering. De Inspectie Gezondheid en Jeugd controleert dit (achteraf) steekproefsgewijs. De Gladskin-producten zijn ook via Bol.com en de reguliere detailhandel verkrijgbaar terwijl de niet-receptplichtige geneesmiddelen alleen verkrijgbaar zijn bij apothekers of drogisterijen. Zo al sprake is van soortgelijke producten die met elkaar concurreren dan is niet het verschil in btw-tarief bepalend voor de aankoopbeslissing van de consument. Op de websites staat bij de niet-receptplichtige geneesmiddelen vermeld dat sprake is van een geneesmiddel en de bijsluiters van geneesmiddelen bevatten veel meer en andere informatie dan die van medische hulpmiddelen. Volgens verweerder ziet de consument de Gladskin-producten niet als soortgelijk aan niet-receptplichtige geneesmiddelen, omdat producten die de aanduiding geneesmiddel mogen gebruiken met specifieke waarborgen zijn omgeven. Ook zal de consument zijn keuze af kunnen laten hangen van de specifieke werking van het enzym Staphefekt. Verder kunnen prijsverschillen ook van invloed zijn op de aankoopbeslissing.

17. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

18. Volgens artikel 98 van Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn) kunnen de lidstaten één of twee verlaagde tarieven toepassen. De verlaagde tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de goederenleveringen en de diensten die tot de in bijlage III bij de Btw-richtlijn genoemde categorieën behoren. In die bijlage worden onder 3 – voor zover hier van belang – genoemd: “farmaceutische producten van een soort die gewoonlijk gebruikt wordt voor de gezondheidszorg, het voorkomen van ziekten of voor medische en veterinaire behandelingen.”

19. Volgens artikel 9, tweede lid, onder a, van de Wet OB bedraagt de omzetbelasting 6 percent voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende Tabel I. Met ingang van 1 januari 2018 luidt Tabel I, post a.6 bij de Wet OB:

20. De Nederlandse wetgever heeft er destijds bewust voor gekozen om alleen een verlaagd tarief voor de omzetbelasting toe te passen op leveringen van geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Geneesmiddelenwet en waarvoor tevens op grond van die wet een vergunning voor het in het handelsverkeer brengen aanwezig is (een handelsvergunning dan wel een parallel handelsvergunning), dan wel leveringen van geneesmiddelen waarvoor die verplichting op grond van de Geneesmiddelenwet niet geldt. Dit volgt onder andere uit de Memorie van Toelichting, Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2018), vergaderjaar 2017-2018, nr. 34 785, nr. 3, blz. 8 tot en met 11 (de MvT). Uit de MvT volgt tevens dat de wetgever de definitie van geneesmiddelen eenduidig heeft willen afbakenen en in overeenstemming heeft willen brengen met de op basis van de Geneesmiddelenwet als geneesmiddel erkende en geregistreerde producten met een handelsvergunning of expliciete vrijstelling daarvan.

21. De Gladskin-producten vallen niet onder Tabel I, post a.6 bij de Wet OB, reeds omdat voor die producten geen handelsvergunning is verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel lll, van de Geneesmiddelenwet. Evenmin zijn het producten waarvoor geen handelsvergunning is vereist ingevolge artikel 40, derde lid, onderdelen a tot en met g, van de Geneesmiddelenwet. Uit de wetsgeschiedenis volgt ook niet dat de wetgever heeft bedoeld om medische hulpmiddelen die aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten voldoen ook onder Tabel I, post a.6 bij de Wet OB te laten vallen, omdat de definities van artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de medische hulpmiddelen en artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Geneesmiddelenwet vergelijkbaar zouden zijn. Dit volgt evenmin uit het feit dat het begrip “farmaceutisch product” als bedoeld in bijlage III, onder 3, bij de Btw-richtlijn een ruimere betekenis heeft dan het begrip “geneesmiddel” in Tabel I, post a.6 van de Wet OB. Het is de lidstaten toegestaan om slechts bepaalde farmaceutische producten onder het verlaagde tarief te rangschikken.

22. Bij de keuze om bepaalde producten onder het verlaagde tarief te rangschikken, moeten de lidstaten het beginsel van fiscale neutraliteit eerbiedigen. Dat beginsel verzet zich ertegen dat soortgelijke goederen, die (dus) met elkaar concurreren, voor de heffing van de omzetbelasting, verschillend worden behandeld.

23. Of twee goederenleveringen soortgelijk zijn, moet voornamelijk worden bepaald vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument, met vermijding van kunstmatige onderscheiden op basis van onbeduidende verschillen. Twee goederenleveringen zijn dus soortgelijk wanneer de geleverde goederen overeenkomstige eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen – waarbij het vergelijkbare gebruik de maatstaf is – en wanneer de verschillen die de goederen vertonen de beslissing van de consument om het ene of het andere goed te betrekken niet aanmerkelijk beïnvloeden.

Verschillen in het rechtskader en in het rechtsregime van de betrokken goederenleveringen kunnen vanuit het oogpunt van de consument een onderscheid in termen van voldoening aan zijn eigen behoeften creëren (rechtsoverwegingen 43, 44 en 50 van C‑259/10 en C-260/10, The Rank Group plc (ECLI:EU:C:2011:719) en rechtsoverweging 31 van C 499/16, AZ (ECLI:EU:C:2017:846).

24. Leveranciers van (geregistreerde) niet-receptplichtige geneesmiddelen moeten aan andere en strengere eisen voldoen en een omvangrijkere procedure doorlopen voor wat betreft de toelating op de markt, kwaliteit, werkzaamheid en risico’s van de producten en het informeren van de consument daarover dan waaraan eiseres als leverancier van haar producten moet voldoen. Ook is het toezicht op (niet-receptplichtige) geneesmiddelen strikter. Het bewaken van de kwaliteit van geneesmiddelen op de markt is een continu proces. Daarentegen controleert de Inspectie Gezondheid en Jeugd slechts via een steekproef of medische hulpmiddelen inderdaad onder de door de fabrikant geclaimde lage risicoklasse vallen en aan de overige eisen voldoen. Hoewel aannemelijk is dat de Gladskin-producten en de door eiseres aangedragen niet-receptplichtige geneesmiddelen overeenkomstige eigenschappen hebben voor wat betreft de behandeling van de in 2 vermelde huidaandoeningen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de hiervoor beschreven verschillen voor de modale consument geen rol spelen. De rechtbank acht aannemelijk dat voor de gemiddelde consument de kwaliteits- en controlewaarborgen rondom geregistreerde geneesmiddelen een beslissende factor zijn in de keuze voor een geregistreerd geneesmiddel dan wel voor (één van) de producten van eiseres. De registratie van een product als geneesmiddel vormt voor de gemiddelde consument een belangrijke indicatie voor de betrouwbaarheid van de werking en de veiligheid ervan. Dit wordt onderstreept door de wettelijk verplichte uitgebreide bijsluiter met relevante informatie over de werking, bijwerkingen en eventuele andere risico’s van het gebruik van het geneesmiddel. Nu de producten van eiseres niet aan de in de Geneesmiddelenwet gestelde vereisten voldoen en de producten ook niet als geregistreerde geneesmiddelen aan klanten worden gepresenteerd, is niet alleen het rechtskader en het rechtsregime waaronder zij vallen verschillend, maar is er ook geen sprake van een vergelijkbaar gebruik.

De omstandigheden dat de Gladskin-producten als medische hulpmiddelen moeten voldoen, en volgens eiseres ook daadwerkelijk voldoen, aan de voorschriften van Richtlijn 93/42/EEG, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Daarmee worden het immers geen geneesmiddelen als bedoeld in de Geneesmiddelenwet.

25. Met betrekking tot de (niet-recept plichtige) homeopathische geneesmiddelen heeft eiseres evenmin aannemelijk gemaakt dat sprake is van vergelijkbare producten. Voor homeopathische geneesmiddelen is de werking immers wetenschappelijk onbewezen, terwijl de Gladskin-producten een bewezen werking hebben.

26. De verklaring van de apotheker leidt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat uit die verklaring blijkt dat de apotheker kennelijk zijn klanten adviseert over de werking, het gebruik en de betrouwbaarheid van de niet-receptplichtige geneesmiddelen en de Gladskin-producten en dat dit advies kennelijk tevens inhoudt dat de Gladskin-producten net zo goed, betrouwbaar en veilig zijn als de niet-receptplichtige geneesmiddelen. De Gladskin-producten worden echter ook bij drogisterijen (zowel in de winkel en online) en bij bol.com verkocht. Derhalve kan naar aanleiding van genoemde verklaring niet worden geconcludeerd dat de gemiddelde consument de Gladskin-producten en de door eiseres aangedragen niet- receptplichtige producten als soortgelijk in de zin van het fiscale neutraliteitsbeginsel beschouwt.

27. Eiseres stelt dat met betrekking tot de naheffingsaanslag ten onrechte geen kostenvergoeding is toegekend voor de bezwaarfase. Uit artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat de kosten voor bezwaar moeten worden vergoed voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. De naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van de door eiseres ingediende suppletieaangifte en de vermindering in de bezwaarfase tot nihil is uitsluitend het gevolg van berekeningsfouten in die suppletieaangifte. Op grond daarvan had de naheffingsaanslag verminderd moeten worden tot € 9.183. Aldus is geen sprake van een vermindering als gevolg van een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid. Dat verweerder per abuis een verdere vermindering tot nihil heeft doorgevoerd, maakt dat niet anders. Verweerder heeft het verzoek om kostenvergoeding voor bezwaar daarom terecht afgewezen.

28. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren.

29. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.