Rechtbank Den Haag, 07-04-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:6035, AWB - 20 _ 3209

1. Eiseres is een gemeenschappelijke regeling van de gemeenten Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk (de gemeenten).

2. Eiseres heeft over haar prestaties aan de gemeenten in 2014 en de eerste helft van 2015 geen omzetbelasting in rekening gebracht, omdat deze prestaties volgens haar vallen onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter u, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de koepelvrijstelling).

3. Vanaf eind 2013 hebben de inspecteur en eiseres overlegd over de vraag of de koepelvrijstelling van toepassing is op de diensten van eiseres. Bij brief van 22 juni 2015 heeft de inspecteur aan eiseres meegedeeld dat volgens hem de koepelvrijstelling niet van toepassing is op de diensten van eiseres. Vervolgens heeft eiseres suppletieaangiften omzetbelasting (de suppleties) ingediend over 2014 (€ 8.540.666) en de eerste helft van 2015 (€ 4.228.038).

4. De inspecteur heeft naar aanleiding van de suppleties naheffingsaanslagen opgelegd over 2014 (€ 8.573.078) en de eerste helft van 2015 (€ 4.233.290) (de naheffingsaanslagen). Eiseres heeft niet verzocht om uitstel van betaling. De naheffingsaanslagen zijn tijdig betaald.

5. Eiseres heeft de over 2014 en de eerste helft van 2015 nageheven omzetbelasting aan de gemeenten gefactureerd. De gemeenten hebben deze omzetbelasting verwerkt in hun BTW-Compensatiefondsopgaaf voor het jaar 2015 en dit bedrag grotendeels gecompenseerd gekregen.

6. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. De inspecteur heeft op 9 februari 2016 een concept uitspraak op het bezwaar aan eiseres gestuurd. De inspecteur concludeert daarin dat de koepelvrijstelling niet van toepassing is op de diensten van eiseres. Verder deelt hij daarin mee dat de naheffingsaanslagen zullen worden verminderd tot de bedragen die volgen uit de suppleties.

7. Op 15 februari 2016 heeft de staatssecretaris van Financiën in antwoord op Kamervragen onder andere geschreven:¹

“In 2015 is in Europees verband, namelijk in het btw-comité, volop gesproken over de reikwijdte van de koepelvrijstelling. Deze overleggen hebben inmiddels tot een succesvolle uitkomst geleid. De Europese Commissie heeft zich namelijk onverwacht en duidelijk uitgesproken voor een ruimere toepassing van de koepelvrijstelling dan onder meer in Nederland het geval is. Deze ruimte benut ik graag. Dit betekent dat de koepelvrijstelling voor de dienstverlening van de fusieorganisatie geldt als de dienst van de fusieorganisatie hoofdzakelijk (voor 70% of meer) wordt gebruikt door de deelnemende gemeenten voor onbelaste overheidsactiviteiten of vrijgestelde activiteiten. Daarmee is de btw-problematiek van gemeentelijke samenwerking in de vorm van een fusieorganisatie vrijwel geheel opgelost. Ik zal deze beleidswijziging op de gebruikelijke wijze publiceren, waarbij conform het Besluit Fiscaal Bestuursrecht ambtshalve niet op het verleden wordt teruggekomen.”

8. Op 10 maart 2017 heeft de inspecteur opnieuw een concept uitspraak op bezwaar aan eiseres gestuurd. De inspecteur deelt daarin mee dat zijn standpunt is gewijzigd en dat op de prestaties van eiseres de koepelvrijstelling kan worden toegepast wanneer de gemeenten de diensten van eiseres voor meer dan 70% gebruiken voor hun onbelaste overheidsactiviteiten of vrijgestelde activiteiten. De inspecteur concludeert vervolgens dat ruimschoots aan dat vereiste wordt voldaan. Gezien de samenhang met de uitbetalingen aan de gemeenten vanuit het BTW-compensatiefonds (Bcf), verzoekt de inspecteur om nadere informatie alvorens de naheffingsaanslagen te verminderen. Vervolgens zijn de inspecteur en de gemachtigde in overleg getreden over de verdere afhandeling van de naheffingsaanslagen en de daarmee samenhangende correcties bij de gemeenten.

9. Op 4 mei 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) het arrest Commissie/Luxemburg gewezen.² Het HvJ overweegt daarin onder meer het volgende:

54 Het Groothertogdom Luxemburg heeft niet bewezen dat dit vereiste ertoe leidt dat de in artikel 132, lid 1, onder f), van richtlijn 2006/112 bedoelde vrijstelling in de praktijk bijna onmogelijk toe te passen is. Zoals de advocaatgeneraal in punt 42 van haar conclusie heeft opgemerkt, zijn de door een ZGP aan haar leden verleende diensten niet noodzakelijkerwijs toerekenbaar aan hun algemene kosten en dus aan hun activiteiten als geheel. Voorts heeft het Groothertogdom Luxemburg niet aangetoond waarom het voor de ZGP in voorkomend geval uiterst moeilijk is om haar diensten exclusief btw te factureren volgens het aandeel, in het geheel van activiteiten van haar leden, van de activiteiten die zijn vrijgesteld van btw of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn.”

10. Bij brief van 15 september 2017 aan de voorzitter van de Tweede Kamer heeft de staatssecretaris van Financiën het volgende meegedeeld:³

“Op 4 mei 2017 heeft het Europese Hof uitspraak gedaan in een inbreukprocedure van de Europese Commissie tegen Groothertogdom Luxemburg. Volgens een Luxemburgse regeling kon de koepelvrijstelling worden toegepast als de dienst voor maximaal 30% (en bij incidentele overschrijding voor maximaal 45%) werd gebruikt voor btw-belaste handelingen. Deze Luxemburgse regeling omtrent de koepelvrijstelling is dus (vrijwel) identiek aan de toegezegde beleidsverruiming van de Nederlandse koepelvrijstelling. In navolging van de Advocaat-Generaal oordeelt het Europese Hof nu dat de Europese btw- richtlijn niet toestaat dat de koepelvrijstelling wordt toegepast als de dienst van het samenwerkingsverband door een lid van het samenwerkingsverband ook wordt gebruikt voor zijn btw-belaste handelingen. Dit betekent dat ook de toegezegde beleidsmatige ruimere werking van de Nederlandse koepelvrijstelling in strijd is met de Europese btw- richtlijn en moet worden beëindigd.

11. Uiteindelijk hebben enerzijds eiseres en de gemeenten en anderzijds de inspecteur in het najaar van 2018 een vaststellingsovereenkomst (de vaststellingsovereenkomst) gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer afgesproken dat de naheffingsaanslagen vernietigd zullen worden en dat belastingrente, invorderingsrente en eventueel andere van toepassing zijnde rente wordt berekend conform de wettelijke bepalingen. Verder volgen voor de gemeenten uit de vaststellingsovereenkomst terugvorderingen uit het Bcf en naheffingsaanslagen omzetbelasting. In verband hiermee is in totaal een bedrag van € 2.021.426 aan belastingrente in rekening gebracht aan de gemeenten.

11. Bij uitspraken op bezwaar van 29 december 2018 heeft de inspecteur de naheffingsaanslagen vernietigd. De inspecteur heeft daarbij geen belastingrente vergoed. De door eiseres betaalde bedragen, zie bij 4, zijn aan haar door verweerder terugbetaald (de teruggaven). Verweerder heeft over de teruggaven geen invorderingsrente vergoed.

12. Eiseres heeft op 30 januari 2019 verzocht om vergoeding van invorderingsrente op de voet van artikel 28c Invorderingswet 1990 (Iw) dan wel vergoeding van coulancerente. Zij heeft dit verzoek bij brief van 8 juli 2019 aangevuld. Dit verzoek is bij de beschikking van 3 oktober 2019 afgewezen.

13. In geschil is of eiseres recht heeft op vergoeding van invorderingsrente over de teruggaven en, zo ja, of eiseres ook recht heeft op rentevergoeding over de vertraagde uitbetaling van die invorderingsrente.

14. Eiseres stelt dat de naheffingsaanslagen in strijd met het Unierecht zijn opgelegd, waardoor zij ingevolge artikel 28c Iw recht heeft op vergoeding van invorderingsrente. Voor zover dit niet al blijkt uit het feit dat de naheffingsaanslagen zijn vernietigd, volgt de strijdigheid met het Unierecht uit het arrest Commissie/Luxemburg. Ook voert eiseres aan dat zij voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen niet is gehoord waardoor het verdedigingsbeginsel is geschonden. Ook daaruit volgt dat sprake is van belastingheffing in strijd met Unierecht waardoor op grond van artikel 28c Iw invorderingsrente moet worden vergoed. Ook indien geen sprake is van belastingheffing in strijd met het Unierecht, dient rente te worden vergoed omdat het niet vergoeden van rente op zichzelf in strijd is met het Unierecht. Het beginsel van fiscale neutraliteit wordt daardoor geschonden omdat door de toepassing van de wettelijke bepalingen uitsluitend de belastingplichtige het financiële risico draagt van een onjuiste vaststelling van een naheffingsaanslag door de inspecteur. Eiseres verwijst daarbij naar de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott van 21 januari 2021⁴. Daarnaast is volgens eiseres het doeltreffendheidsbeginsel geschonden omdat de inspecteur te lang heeft gewacht met de vernietiging van de naheffingsaanslagen waardoor het eiseres moeilijk is gemaakt om de teruggaaf waar zij recht op had te effectueren. Ook zijn de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) verankerde grondrechten van eigendom, verdediging en fair play geschonden, aldus nog steeds eiseres. Tot slot betoogt eiseres onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal Niessen van 25 augustus 2020⁵ dat op grond van een redelijke wetstoepassing invorderingsrente moet worden vergoed omdat de gemeenten wel belastingrente moeten betalen over de met de vernietiging van de naheffingsaanslagen samenhangende correcties.

15. Verweerder betwist dat eiseres recht heeft op vergoeding van invorderingsrente. Er is geen sprake van belastingheffing in strijd met het Unierecht. De naheffingsaanslagen zijn terecht opgelegd omdat de koepelvrijstelling niet van toepassing is. Daardoor is niet voldaan aan de vereisten van artikel 28c Iw. De naheffingsaanslagen zijn uitsluitend vernietigd omdat dit is overeengekomen bij de vaststellingsovereenkomst. Uit het arrest Commissie/Luxemburg volgt volgens verweerder juist dat de nationale wetgeving niet strijdig is met het Unierecht en dat de naheffingsaanslagen in overeenstemming zijn met Unierecht. Het standpunt van de staatssecretaris in zijn brief van 15 februari 2016 is blijkens het arrest Commissie/Luxemburg onjuist. Voor zover al sprake zou zijn van schending van een formeel rechtsbeginsel dat zijn grondslag vindt in het Unierecht (wat verweerder betwist), kan dit niet leiden tot vergoeding van invorderingsrente omdat uit de parlementaire geschiedenis en het arrest Irimie⁶ volgt dat artikel 28c Iw alleen van toepassing is indien de belastingheffing materieel in strijd is met Unierecht. Eiseres en de gemeenten zijn verschillende belastingplichtigen zodat het niet in strijd is met een redelijke wetstoepassing dat met de door de gemeenten te betalen rente geen rekening wordt gehouden.

16. De door de ontvanger te vergoeden invorderingsrente bij de vermindering van een belastingaanslag is geregeld in artikel 28b Iw. De ontvanger vergoedt alleen invorderingsrente over een terugbetaling die het gevolg is van een herziening of vermindering van een reeds betaalde belastingaanslag indien de belastingschuldige een verzoek om uitstel van betaling heeft gedaan ten aanzien van het door hem bestreden bedrag en dit verzoek is afgewezen.

17. In het arrest Irimie heeft het HvJ onder meer overwogen:

“20 Volgens vaste rechtspraak is het recht op terugbetaling van belastingen die door een lidstaat in strijd met het recht van de Unie zijn geïnd, het gevolg en het complement van de rechten die de justitiabelen ontlenen aan de bepalingen van Unierecht die dergelijke belastingen verbieden. De lidstaat is dus in beginsel verplicht, in strijd met het recht van de Unie geïnde belastingen terug te betalen (…).

18. Naar aanleiding van het arrest Irimie is artikel 28c Iw ingevoerd. Op grond van het eerste lid van dit artikel wordt op verzoek invorderingsrente vergoed aan de belastingschuldige die recht heeft op een terug te geven bedrag aan belasting voor zover de heffing van de betreffende belasting strijdig was met het Unierecht. In de parlementaire geschiedenis staat onder meer het volgende:

19. Vaststaat dat eiseres geen verzoek om uitstel van betaling heeft gedaan voor de naheffingsaanslagen. Dit betekent dat eiseres op grond van de wettelijke regeling alleen recht heeft op vergoeding van invorderingsrente indien de belasting is teruggegeven omdat die belastingheffing in strijd is met het Unierecht.

20. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 28c Iw volgt dat de strijdigheid met het Unierecht kan volgen uit een onherroepelijke gerechtelijke uitspraak. Een dergelijke uitspraak ontbreekt. Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat het niet mogelijk was om een gerechtelijke uitspraak over de verenigbaarheid van de naheffingsaanslagen met het Unierecht te krijgen, omdat de naheffingsaanslagen reeds bij uitspraak op bezwaar zijn vernietigd waardoor eiseres in een procedure niet-ontvankelijk zou zijn verklaard. Wat daar ook van zij, dat brengt niet mee dat de rechtbank in het kader van onderhavige procedure de naheffingsaanslagen alsnog integraal kan toetsen. Dit betekent dat de rechtbank slechts marginaal kan toetsen of sprake is van naheffingsaanslagen die strijdig zijn met het Unierecht. Het is aan eiseres om dit aannemelijk te maken.

21. Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat reeds uit het feit dat de naheffingsaanslagen zijn vernietigd volgt dat deze strijdig zijn met het Unierecht. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. Een aanslag kan ook vernietigd worden op andere gronden dan strijdigheid met het Unierecht. Uit de stukken van het geding blijkt ook niet dat de naheffingsaanslagen zijn vernietigd omdat deze in strijd zouden zijn met het Unierecht. Weliswaar heeft de inspecteur zich in de concept uitspraak op bezwaar van 10 maart 2017 op het standpunt gesteld dat de koepelvrijstelling wel van toepassing is, maar dit standpunt heeft hij vervolgens verlaten. Dat de staatssecretaris van Financiën op grond van overleg van het btw-comité na het opleggen van de naheffingsaanslagen enige tijd een ruimere toepassing van de koepelvrijstelling heeft voorgestaan, maakt ook niet dat ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen sprake was van strijd met het Unierecht.

22. De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar stelling dat uit het arrest Commissie/Luxemburg volgt dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd in strijd met het Unierecht. Het HvJ heeft in dat arrest voor recht verklaard dat de Luxemburgse regeling, die vergelijkbaar is met de ruimere toepassing van de koepelvrijstelling die de staatssecretaris in zijn brief van 15 februari 2016 beschrijft, strijdig is met artikel 132, eerste lid, onderdeel f van de Btw-richtlijn. Daaruit volgt veeleer dat het standpunt van de staatssecretaris van 15 februari 2016 en de daarop kennelijk gebaseerde concept uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 10 maart 2017 strijdig zijn met het Unierecht. Verder laat het arrest Commissie/Luxemburg ook ruimte voor het standpunt van de inspecteur ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen dat als de dienst van het samenwerkingsverband door een lid van het samenwerkingsverband ook wordt gebruikt voor zijn btw-belaste handelingen, de koepelvrijstelling niet kan worden toegepast. Dat de diensten van eiseres tevens werden aangewend voor de belaste handelingen van de gemeenten is niet in geschil. Eiseres heeft dit ook expliciet erkend in haar reactie op het verweerschrift. Met het beroep op het arrest Commissie/Luxemburg heeft eiseres dus niet aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslagen strijdig zijn met het Unierecht.

23. Eiseres stelt verder dat de belasting in strijd met het Unierecht is nageheven omdat de inspecteur het unierechtelijk verdedigingsbeginsel heeft geschonden door haar, ondanks haar verzoek daartoe, niet te horen alvorens de naheffingsaanslagen op te leggen. Schending van het Unierechtelijk verdedigingsbeginsel maakt echter niet dat de belastingheffing waarbij die schending heeft plaatsgevonden op zichzelf strijdig is met het Unierecht. Het arrest Irimie betreft uitsluitend de terugbetaling van een belasting die materieel strijdig is met het Unierecht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat artikel 28c Iw ook van toepassing is indien belasting wordt teruggegeven wegens schending van een formeel rechtsbeginsel of formeelrechtelijke bepaling. Zo al sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel, brengt dat dus niet mee dat over de teruggaven invorderingsrente moet worden vergoed.

24. Nu eiseres geen andere gronden heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van belastingheffing in strijd is met het Unierecht, heeft zij geen recht op vergoeding van invorderingsrente op grond van artikel 28c Iw.

25. Eiseres stelt onder verwijzing naar artikel 183 van de Btw-richtlijn dat het beginsel van fiscale neutraliteit is geschonden omdat de inspecteur niet binnen een redelijke termijn teruggaaf heeft verleend en door het ontbreken van rentevergoeding de belastingplichtige het financiële risico draagt van een onjuiste vaststelling van een naheffingsaanslag door de inspecteur. Artikel 183 van de Btw-richtlijn ziet op de situatie dat een ondernemer in een bepaald belastingtijdvak recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting omdat in het desbetreffende tijdvak aan hem meer btw in rekening is gebracht dan hij verschuldigd is. Dat is echter een wezenlijk andere situatie dan hier aan de orde is waarin naar aanleiding van een bezwaarschrift teruggaaf van omzetbelasting wordt verleend. De rechtbank stelt verder vast dat de eiseres uitstel van betaling had kunnen vragen zodat haar stelling dat zij het financieel risico draagt van eventuele onjuist beslissingen van de inspecteur in zijn algemeenheid onjuist is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om geen invorderingsrente te vergoeden aan een belastingplichtige die niet om uitstel van betaling heeft verzocht. Op grond van het Irimie arrest is een uitzondering gemaakt in geval van belastingheffing in strijd met Unierecht, maar de rechtbank heeft hiervoor reeds geoordeeld dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat daar nu sprake van is dus dit kan eiseres niet baten.

26. De conclusie van Advocaat-Generaal Kokott van 21 januari 2021 leidt niet tot een ander oordeel nu het HvJ nog geen arrest heeft gewezen in die zaak.

27. Bij het beroep op het doeltreffendheidsbeginsel gaat eiseres er vanuit dat uit het standpunt van de staatssecretaris van 15 februari 2016 volgt dat op grond van de Btw-richtlijn de koepelvrijstelling van toepassing is en dat zij daarom een uit het Unierecht voortvloeiend recht op teruggaaf van de nageheven belasting heeft. Door te wachten met de vernietiging van de naheffingsaanslagen totdat de gevolgen voor de deelnemende gemeenten in kaart waren gebracht, heeft de inspecteur volgens eiseres de uitoefening van dat uit het Unierecht voortvloeiende recht in praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk gemaakt. Zoals hiervoor is overwogen volgt uit het arrest Commissie/Luxemburg echter dat het standpunt van de staatssecretaris onjuist was en zijn de teruggaven ook niet verleend omdat de koepelvrijstelling van toepassing zou zijn. Eiseres heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een rechtstreeks uit het Unierecht voortvloeiend recht op teruggaaf. Het beroep op het doeltreffendheidsbeginsel treft daarom geen doel.

28. Volgens eiseres is het eigendomsrecht van artikel 17 van het Handvest geschonden omdat het tijdelijk verlies van eigendom doordat zij de naheffingsaanslagen heeft betaald niet op een billijke wijze wordt vergoed. De rechtbank stelt vast dat eiseres er voor had kunnen kiezen om uitstel van betaling te vragen. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan niet gesteld worden dat het aan verweerder te wijten is dat eiseres tot de uitspraken op bezwaar van de inspecteur en de daaruit volgende terugbetaling niet kon beschikken over de betreffende geldbedragen. Van schending van het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 17 van het Handvest is onder die omstandigheden geen sprake. Dat, indien uitstel van betaling wordt gevraagd, bij verlies van de procedure eiseres invorderingsrente verschuldigd zou worden, maakt niet dat, zoals eiseres stelt, zij geen vrije keus had tussen het vragen van uitstel van betaling en het betalen van de naheffingsaanslagen.

29. Eiseres stelt dat het fair play beginsel is geschonden omdat zij samen met de gemeenten als één belanghebbende beschouwd moet worden en zij gezamenlijk door de bezwaarprocedure in een slechtere positie zijn gekomen dan hun positie zou zijn geweest indien geen bezwaar was gemaakt. Ook betoogt eiseres dat het in strijd met de redelijke wetstoepassing is dat aan eiseres geen rente wordt vergoed terwijl de gemeenten wel (belasting)rente moeten betalen.

30. Dit betoog kan niet slagen omdat de aanslagen niet zijn vastgesteld terzake van dezelfde belastingplicht.⁸ Afgezien daarvan had, zoals hiervoor reeds is overwogen, het financiële nadeel voorkomen kunnen worden indien eiseres uitstel van betaling had aangevraagd. De betogen van eiseres treffen dus geen doel.

31. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

32. Het verzoek om rentevergoeding over de vertraagde uitbetaling van de invorderingsrente behoeft daarom geen nadere bespreking.

33. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.